国际商事仲裁的透明度改革初探①

林其敏

(西南民族大学法学院，成都 610041)

国际商事仲裁的透明度改革初探①

林其敏

(西南民族大学法学院，成都 610041)

保密性是国际商事仲裁的特性，但随着WTO透明度基本原则以及投资仲裁透明度改革的逐步深入，国际商事仲裁领域也掀起透明度改革的浪潮。推动透明度改革的可能性来自于仲裁机构之间的竞争、仲裁员之间的竞争、参与者之间的竞争、透明度改革的学术研究和其他透明度改革的动力。从信息披露和自愿公开仲裁裁决两方面对透明度改革进行实例考察，初步构建透明度改革的基本模式，分别为有针对性的信息披露、仲裁裁决的公开、加强对腐败行为的监管和仲裁员信息的公开，并对未来透明度的改革前景进行展望。

国际商事仲裁；透明度；改革

国际商事仲裁在过去主要是以妥协、调解为主导的程序，仲裁庭为了达成一致意见，以及给予双方当事人一定的利益，常常不严格按照法律规定审理案件。[1]仲裁庭主导的仲裁程序主要基于专业经验，而不是基于官方的透明规则，并且仲裁员常常基于其专长作出裁决，实质上掩盖了裁决的公平性和公正感。这种情形导致当事人没有机会去了解决策过程的内部运作。[2]9此外，由于自愿遵守裁决的当事人比例很高，使得国内法院在裁决执行过程中也无法探寻仲裁过程的细枝末节。[3]因此，在国际商事仲裁领域进行透明度的改革非常有必要。

一、透明度改革的可能性

近年来，越来越多的人选择国际商事仲裁处理贸易争端，其结果直接加剧了仲裁机构、仲裁员和当事人之间的竞争。正是这些不同力量之间的竞争与制衡推动了透明度改革，最终促进国际商事仲裁制度的完善。

1.仲裁机构之间的竞争

仲裁机构是国际仲裁体系的主要政策制定者，也是提出透明度改革的先驱。为了吸引更多的潜在客户，不断增加市场份额，仲裁机构不断修订仲裁规则，包括公布某些程序细节，来增强仲裁裁决的精确度。譬如，在仲裁裁决过程和仲裁员异议过程，仲裁员都有责任披露信息。[4]原则上，仲裁规则允许仲裁员充分发挥自由裁量权，自己决定应当披露的信息内容以及仲裁员异议的相关事项，很显然这是一种主观标准。如今仲裁机构逐渐倾向于采纳比较客观的标准，此举对某些不透明的自由裁量必然有所限制。

2.仲裁员之间的竞争

如上所述，新兴机构为了增强仲裁的可信度和可预见性，颁布了更为具体细致的仲裁规则，对于新的仲裁员来说，也是如此。老一辈仲裁员可以仅仅凭着合法性的感觉而运用“法律的基本原则”或衡平法的模糊概念进行断案，而新生代的仲裁员还不具有泰斗级别的专业资历或地位，相反，他们都采用专业性很强的做法来作出仲裁裁决。[2]31-34这种专业技术迎合了当事人的需求。如今当事人起草的合同日渐复杂、更加细致，试图穷尽未来所有可能发生的情况，并希望合同能够如同法律一样得到执行。由于市场竞争态势，过去不透明的以妥协为主的裁决在很大程度上已经被更精确的推理裁决所取代。[5]这种改变必然会推进裁决和裁决过程更加透明化。

3.参与者之间的竞争

在一个仲裁案件中，律师和仲裁员可能来自不同的法律体系，他们之间的较量也会促使证据收集和辩论程序变得更加可预见和标准化。收集证据、质证和辩论环节常常受到外界影响，具体案件中还会为了适应审案仲裁员和当事人的个人喜好和偏好而不断调整。正如资深仲裁员詹姆斯·卡特所述：新的国际仲裁员在规则、程序以及机构安排中寻求透明度，因为他们急于摆脱习俗的控制却常常得不到理解，因此他们可能心怀疑虑，认为已经存在或可能存在被排斥在外的从业者或仲裁员的内部机制。[6]因此，来源于新仲裁员的压力，尤其是大量美国新仲裁员出现在国际仲裁庭上，迫使国际仲裁程序规则朝着统一和标准化的方向发展。譬如，仲裁机构之间纷纷公布了仲裁员行为新标准，以及国际律师协会起草的取证规则[7]等。

4.透明度改革的学术研究

如今的学术研究、社会学研究以及实证研究，为国际商事仲裁的透明度提供了丰富的信息来源。学术界也有数以万计的专著、手册和文章，供仲裁当事人参考，譬如如何起草仲裁条款，如何选择仲裁员，如何取证，以及如何成为仲裁精英律师等等。这些学术研究及其实证研究成果基本上都是出自资深仲裁专家之手，使得国际商事仲裁神秘的内部运作变得更加透明。

此外，一些实证研究的目的就是要揭示国际商事仲裁制度的不透明方面。譬如伊夫·迪斯雷和科比·加思编写的书籍，该书的内容主要来源于他们亲自采访过的300多位“代理人、仲裁员、资深评论家”[2]9-13，这些人都是国际商事仲裁领域的“关键人物”。这种创新性的研究为了解国际商事仲裁制度的内部运作提供了一个重要途径。

5.其他透明度改革的动力

国际仲裁机构工作人员的工作报告也为透明度改革提供了重要启示，它对国际商事仲裁制度内部任命和决策过程进行了详细说明。大量仲裁从业人员还研究更具体的问题，极力推进建立健全的信息市场，比如《美国律师》杂志的“聚焦欧洲”[8]专栏中刊登的排名项目，该项目自2003年来每年都要对外公布国际仲裁的“年度排名”，对世界上多个仲裁案件进行研究并得出深度分析结论。最近的2013年的排名统计公布了2011年至2012年间的投资仲裁165个，合同仲裁109个，涉诉金额超过121亿美元。该项目记载了世界上最大规模的仲裁信息[9]，这些信息来自“代理律师、仲裁机构或者法院文件，以及证券披露和媒体剪报等资源”。

投资仲裁的透明度改革运动也推动着国际商事仲裁透明度的改革。投资仲裁现在已经重新进行立法，通过确保公众参与到投资仲裁程序中来确保投资仲裁更加透明化以及更具有可预见性。[10]对仲裁保密性的批评以及投资仲裁的透明度增加给国际商事仲裁领域带来极大冲击，国际商事仲裁领域也逐渐由内而外推动透明度的改革。过去只有仲裁员或者机构内部人士可以通过仲裁系统获得大量资源，而现在这种系统性优势越来越不明显，这些人士从内部推动透明度改革已经取得巨大成功。如今透明度和保密性博弈的过程已经转变为两者共同发展的过程。

二、透明度改革的实例考察

1.信息披露

2012年1月1日生效的新《国际商会国际仲裁院仲裁规则》(以下简称2012年《ICC仲裁规则》)第11条第一款和第二款规定，仲裁员必须保持中立和独立于当事人，并在接受指定前签署独立声明。其次还需披露有可能影响独立性的任何事实或情况。此外，2012年《ICC仲裁规则》第7条和第10条还规定了案件可以合并审理，多方当事人均可参加庭审。1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》(以下简称1998年《LCIA仲裁规则》)第30条规定保密性有两种例外情形：一是如果经过国内法院或其他司法机关的法律审理程序，为了保护或寻求合法权利，执行裁决或申请撤销裁决时，法律规定当事人必须披露；二是双方当事人另有约定时。这些都是国际商事仲裁透明度的重要发展。新兴仲裁机构则通过更加明确的道德守则和更透明的审查程序，来限制仲裁员是否作出披露的灰色自由裁量权，并表明机构决策过程的质量和廉洁承诺。比如，美国仲裁协会(AAA)、米兰商会(MCA)等国际仲裁机构公布了详尽的仲裁员道德准则，并规定了违反义务的惩罚性机制。[11]香港国际仲裁中心(HKIAC)公布的《仲裁员投诉指引》规定，如评审委员会收到对仲裁员名册中的某人仲裁员资格的质疑，或者某人在其他仲裁机构被取消资格，评审委员会可随时审核取消其资格。[12]此外，国际律师协会颁行的新手册规定了仲裁员必须披露信息的种类。[7]这些创新使得仲裁员的行为准则和仲裁机构的程序变得更加透明。

2.自愿公开仲裁裁决

透明度改革突破性进展之一，就是自愿公布国际商事仲裁判决的频率越来越高。过去的仲裁经验对于当事人、仲裁员以及仲裁机构来讲都是一个重要资源。在普通法系的国家，当事人和仲裁员可以援引之前案例的经验和判决结果来说服仲裁庭，而且仲裁机构为了保持前后裁决的连续性和合理性，本身也会基于过去裁决作出新的裁决。如今仲裁机构已经尽量要求增加裁决公开，譬如，2009年《美国仲裁协会国际仲裁规则》(以下简称《AAA国际仲裁规则》)第27条第四款和第八款明确规定，仲裁机构可以出版或者以其他方式向公众提供经过编辑的裁决、裁定或者决定。

仲裁实践中，一方当事人常常出于经营策略的考虑坚决不同意公开裁决，而另一方当事人可能也会出于经营策略的原因坚决要求公开裁决。无论事前是否订立保密条款，任何一方当事人都可能进行策略性披露。

三、透明度改革的模式

仲裁的保密性和透明度完全是两个相对的概念。环顾四周，知名仲裁员、学者、律师，参与仲裁协议起草的仲裁申请人、被申请人等，都在强调仲裁的保密性，这似乎已经成为透明度改革的主要障碍。而对仲裁保密性批判的不断深入，在很大程度上已经促进了国际商事仲裁透明度的增加，而且透明度的增加已经成为一个不可阻挡的趋势。实际上，目前呼吁的透明度改革并不是完全摈弃或者推翻保密性，而是构建以保密性为主要原则、透明度为例外的模式，二者共同发展促进国际商事仲裁制度的完善。

1.有针对性的信息披露

如果要保证国际商事仲裁中的重要信息得到公布，信息披露不乏是一个有效、实用的机制，而且信息披露还可以起到监督决策过程的作用。国际商事仲裁案件中，公众通常最关心的是跨国公司的某些行为，譬如剥削童工、破坏环境或侵犯人权的公司犯罪。公众在进行投资或作出消费决定时，肯定会非常关注这些问题，正是这种兴趣的驱使才促使了透明度改革。[13]如果直接要求强制披露此类信息会产生以下三个问题：第一，全面实施强制性的透明度改革将过于宽泛，而且公共利益的概念具有不确定性，信息分类中很难判断哪些会涉及公共利益的因素。第二，如果强制实施透明度改革，不坚持仲裁的保密性，当事人可以诉诸其他机构或仲裁方式来规避透明度。为了遏制这种灰色仲裁服务市场的发展，各国必然会拒绝执行不符合透明度标准的仲裁裁决，这样就会形成恶性循环。因为若要拒绝执行裁决可能既要对《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》(以下简称《纽约公约》)进行修订，还要对认定裁决效力的法律框架进行调整。目前，《纽约公约》遵循了当事人的程序需求，除非明显滥用仲裁程序否则一般不会拒绝执行裁决。第三，如果在国际层面实施改革，操作上很不现实，因为国际社会还没有一个超越国家的机构来实施这一改革，因此不会仅仅为了实现公共利益而在世界范围内统一进行强制性的透明度改革。

(1)各国国内法律规定的强制披露义务。各国公司法和证券法强制要求披露的财务信息已经成为国际商事仲裁透明度的一项重要信息来源。虽然设计信息披露义务的初衷在于帮助投资者进行决策，但是按照目前的公司和公司法的架构，信息披露规则是模糊的，容易被管理层操纵。因为公司发生权利滥用时，管理层与公众关注的信息并不一致。因此各国在颁行新的披露标准时作了更详细具体的规定，这有助于满足相关投资者和其他公共利益体的信息需求。譬如，美国已经要求披露涉及社会环境影响的重要行为，法国也作出了这样的规定。如果公司仅鼓吹其已承担企业社会责任却未披露公司的负面信息，可被视为证券欺诈行为。[14]

(2)国内司法协助程序的要求。近年来，越来越多的当事人为了获得证据、临时救济以及执行裁决诉诸求助国内法院，这也是仲裁案件信息公开的方式之一。然而，并不是所有的国家国内的司法程序都规定同样内容的披露，某些国家执行仲裁裁决的条件是公开裁决理由，这样做往往不是为了促进国际仲裁制度的透明度，而是为了提高司法过程的透明度和合法性。例如，在美国，在裁决执行阶段没有规定必须披露，但如当事人试图寻求临时救济或协助取证，就会被要求披露案件实质性内容。*International Handbook on Commercial Arbitration U.S., Annex I.

(3)国内司法诉讼程序的需要。除了司法协助程序要求披露信息外，与仲裁案件相关的国内司法诉讼程序也有助于信息披露。公民个人可能希望获得在仲裁案件审理过程中的信息和证据用于国内法院的诉讼。应法院的要求，行政机构可以命令仲裁机构披露信息。譬如英国国际仲裁的裁决和文件属于保密资料，通常不允许在仲裁之后的诉讼程序中加以援用。[15]但是如果信息涉及案件审理公平性，或者涉及单方当事人利益时，就可以进行信息披露。此外，对于仲裁过程中已经披露过的信息，对之的保护力度是很低的。[13]

2.仲裁裁决的公开

如上文所述，公开仲裁裁决是透明度改革中具有突破性的进展。不管是当事人自己公开裁决还是仲裁机构公开裁决，对于学术研究以及仲裁实务都会有较大益处。例如，在三菱诉索勒*Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614 (1985).一案中，国际商会提供了大量案例，这些案例充分展示了各国竞争法的适用经验。虽然国际商会提供的所有案例此前均已公布，没有提供更多新的信息，但是对这些仲裁资料的正式编纂可以更好地监督国际商事仲裁案例的审理过程。

考虑到仲裁的保密性特征，公布所有的裁决是不现实的。笔者认为可以借鉴2009年《AAA国际仲裁规则》第27条第二款、第四款、第六款和第八款的规定：仲裁庭在作出裁决时必须列明裁决的理由和依据；若有法律要求就应当公开裁决；仲裁裁决还需根据国内法的要求进行上报归档和登记；除非当事人不同意，仲裁机构可以出版或者以其他方式向公众提供经过编辑的隐去姓名或者其他细节特征的，或者是执行过程中公开或者其他方式公开的裁决、决定和裁定。随着公开裁决的数量越来越多，国际仲裁界逐渐会形成一个更加透明的良性循环机制。仲裁员们审理案件时如果援引这些公布的裁决，那么这些裁决将成为先例得以遵循。[16]

3.加强对腐败行为的监管

透明度改革需要监督贿赂等腐败行为，这亦已成为国际社会透明度改革的努力方向。与环境污染或侵犯人权行为不同，贿赂需要单独进行调查，相对来说比较公开。随着国际商事合同设计越加复杂庞大，贿赂已经成为一个较为隐秘的犯罪行为，而且发生频率非常高。据非政府组织透明度国际(Transparency International)统计[17]，截至2011年底，全球跨国公司海外贿赂的案件已达708起，另外还有286起案件正在调查中。此外，如果国际商事仲裁涉及强制执行合同来支付贿赂金或通过贿赂来执行合同，那么不仅仅贿赂行为，甚至仲裁本身，都将受到反腐败运动的牵连。谈及腐败问题，毋庸置疑强制性透明度改革是必要的。

如今国际仲裁界已经拥有一套比较完备的反腐败记录。各国法律也都规定，用于贿赂的合同或通过贿赂签订合同在仲裁领域是得不到强制执行的。实际上，仲裁员们在处理涉嫌贿赂的仲裁案件时，需要对管辖权、法律适用和证明标准这些复杂的问题进行讨论。关于仲裁员是不是拥有或者应该拥有披露贿赂行为的强制性义务，这一点在仲裁领域尚存争议。[18]如果涉及贿赂和腐败的案例，仲裁员的行为将受到社会公众的普遍关注。为了保证信息披露，各国可以对仲裁领域信息披露义务进行立法，从法律上规定信息的不同种类。

4.仲裁员信息的公开

在信息技术现代化的今天，世界上大部分仲裁机构选任仲裁员的做法既昂贵又效率低下，违背了透明度改革的目标，不大符合现代社会的发展和需要。实证研究[19]表明，当事人协商同意选择仲裁作为处理争议的方式，在很大程度上是因为他们可以自己选择仲裁员。笔者认为，可以建立一个国际仲裁员信息化的统一数据库，对每个仲裁员的专长、资质、履历以及收费标准等情况做详细介绍，无须当事人东奔西走，直接架构“一站式模型”给当事人提供可靠的信息来源。

四、未来透明度改革的展望

国际商事仲裁机构一直都在关注自身的合法性和公正性。正如托马斯·海乐和安妮·斯洛特所言：一个机构的内在价值在于它能更敏感和积极地响应缺乏透明度的外部问题。[20]国际商事仲裁不透明会带来效率低下、不准确以及潜在的不公正现象。透明度改革正是致力于解决这些问题，若能得到国际社会的普遍重视，对于完善国际商事仲裁制度有很大的帮助。国际仲裁组织为了确保仲裁的合法性，获得国内司法系统的支持，也会更多地关注透明度问题。这些因素集合在一起可以在很大程度上确保裁决的合法性并尽快迈开大步走向透明化。虽然国内法律规定实质性披露义务是透明度改革的一个解决办法，但是仲裁系统内部主动增加透明度才是促进透明度改革的中坚力量，笔者相信国际商事仲裁会朝着越加透明化的轨道不断发展。

投资仲裁和国际商事仲裁这两个领域在许多方面都有所不同，但其界限却互相交织着。许多投资仲裁的律师和仲裁员都是通过国际商事仲裁来建立自己的资信地位，而且常常在两个领域之间互相执业。投资仲裁透明度的增加必然会给国际商事仲裁透明度改革带来压力。

发展中国家作为国际仲裁制度的新参与者，也会持续地施加压力促使透明度变革。无论如何，增加透明度是解决实质不公平、感知不公平及程序不公平的有效方式。令人欣喜的是，中国的仲裁界也旗帜鲜明地提出了要增加仲裁的透明度，正如中国国际经济贸易仲裁委员会的主任万季飞在2013年亚太区域仲裁组织(APRAG)大会表示的那样：尽管国际商事仲裁实行保密不公开审理的原则，但是仲裁程序在双方当事人之间是公开、平等、透明的。中国国际经济贸易仲裁委员会对于聘任仲裁员的专业能力、资历、是否存在披露情形等信息是公开透明的，当事人对于仲裁员是否胜任、公正、独立等应披露的信息享有知情权，当事人对于仲裁员的公正性提出异议的，仲裁员有披露的义务。这是贸仲委所追求的公正仲裁的重要环节。[21]

五、结 语

鉴于仲裁的保密性，国际商事仲裁的透明度发展到今天已经非常不容易。推动增加透明度的力量，源于制度使用者的自身利益驱使，公众的呼声和政府的介入也已经成为加快透明度改革的催化剂。因此，国际仲裁界应主动进行透明度改革，仲裁机构在竞争和合作的过程中不断增加透明度。选择一个系统，其目的是利用法治来解决国际商业纠纷，当事人以及提供法律服务的机构不能遮蔽整个系统，以及直接暗箱操作。[22]透明度是法治的固有特征。[23]国际商事仲裁的参与者如果想获得以规则为基础的仲裁系统的好处，就不会拒绝随之而来的透明度。

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2014-01-08

西南民族大学研究生学位点建设项目(2014XWD-S0301)

林其敏(1979-)，女，博士，讲师；E-mail:qimin_lin@foxmail.com

1671-7041(2014)03-0062-05

DF974

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① 本文的写作得到中国国际经济贸易仲裁委员会顾华宁仲裁员的宝贵意见，特此致谢。