论立法疏漏的概念界定及其表现

蒯会敏

摘 要：法律是现代社会所必需的，但其并不完美，未能穷尽和涵盖所有社会关系，任何法律在出台之后就有一定的漏洞，法律漏洞是不可避免的。应对法律漏洞，可通过立法、司法解释适用等予以解决，而立法上的途径是最根本、有效的。本文试图以立法过程中因立法者原因产生的法律漏洞即立法疏漏为对象进行分析，并总结其疏漏的具体表现形式。

关键词：法律疏漏；概念界定；表现形式

在强调法治建设的今天，我国的立法活动异常活跃，立法数量递增，立法技术与效益也有明显的提高。但就目前我国的立法活动而言，更多的是注重立法数量、规模及速度，而忽视了立法本身的效益与质量，本文试图从立法的角度，对立法疏漏予以界定，分析其表现形式及发生根源，在充分认识立法疏漏的基础上，尝试从立法角度提出切实可行的对策方式，从立法上防止立法疏漏的发生，完善我国法制体系，保障其健康运行，更好的实现依法治国。

一、立法疏漏的界定

任何法律秩序都有漏洞，出于种种原因，没有法律漏洞的法律秩序是不存在的。关于法律漏洞的概念，我国台湾学者黄建辉认为，法律漏洞是“指法律体系上违反计划之不圆满状态”①。法律漏洞是以整个现行法律秩序为标准的法律秩序的“违背计划的非完整性”，其主要特征为：不圆满性和违反计划性。法律漏洞是有復杂的主客观原因引起的，而我们把“在立法过程中，出现的立法者对客观规律因人之有限理性无法认识周全或立法者自身疏忽及其对立法技术运用瑕疵而产生的与立法目的相悖的法律现象”定义为立法疏漏。立法疏漏作为特殊的法律漏洞，具有以下特征：

其一，产生时间的特殊性。立法疏漏因立法活动而产生，发生在立法过程中，但其被发现往往在成文法颁布实施之后。在社会经济不断发展变化的现代社会，新事物的不断出现，亟待解决的新法律问题层出不穷，导致先前所立之法无从适用。而只有当法律适用困难或无法适用，对法律运行产生消极影响时，才会被认知和发现。因此，只有在立法过程中产生的法律漏洞才有可能成为立法疏漏，立法疏漏产生在立法过程中，而其往往出现在法律颁布之后。

其二，发生根源的特殊性。立法疏漏不仅发生在立法过程中，而且是在立法过程中由于立法者自身原因及其对立法技术的不合理把握、运用造成的。良法的制定要求立法者拥有一定的基本素质，能准确把握立法宗旨，合理的利用立法技术。而立法者基本素质的缺失会导致对相关待调整法律利益的认识不足，对立法技术合理运用不当，导致立法疏漏产生。另外，由于人之有限理性的限制，对客观规律的无法认识周全也是立法疏漏产生的重要原因。

其三，与法律漏洞的关联性。立法疏漏从本质上还是属于法律漏洞，具有法律漏洞的相关特性——与立法目的相悖和违反计划性。只是立法疏漏因其发生时间和发生根源的特殊性与法律漏洞相区别。

二、立法疏漏的表现形式

1、初始的立法疏漏和嗣后的立法疏漏。由于社会变化迅捷，法律漏洞有不断增加的趋势。法律漏洞有初始漏洞和嗣后漏洞之分。同样，立法疏漏按照法律规定颁布之时是否已经存在可分为初始的立法疏漏和嗣后的立法疏漏。法律规定是立法对现有亟待调整的生活事实和利益冲突所给出的答案。立法者可能只规定他们认为需要规定的内容，而受其自身素质或者疏忽、对立法技术的把握等因素的影响，会导致需要调整的生活事实，立法者没有给出相关评价，形成初始的立法疏漏。所谓初始的立法疏漏，是由于立法者没有认识到所要调整的问题或者虽然已经有所认识但受自身能力及现有条件的限制，无法提出合理的调整方案而出现的漏洞。初始的立法疏漏具体表现在三个方面：首先，在立法过程中，立法者在对所调整的事实进行认识后，没有认识到已经存在的问题；其次，在立法过程中，出于种种原因，立法者对已认识的问题有意识的不予规定；最后，在立法过程中，由于相互抵触的利益主体内部难以实现统一，立法也无能力调整或者不愿意调整。而嗣后的法律漏洞是指在法律制定和实施后，因社会客观形势的变化发展而产生了新问题，但这些新问题在立法过程中并未被立法者所预见导致没有被纳入法律的调控范围，而构成的法律漏洞②。同理，嗣后的立法疏漏在立法过程中未发生，在制定法律时，立法者只能依据现有事实并适度进行预测。由于其自身素质和立法技术的限制，随着客观规律和社会生活的不断变化而出现的所立之法不符合立法者本意而出现适用困难的法律现象，表现为嗣后的立法疏漏。

2、有意识的立法疏漏和无意识的立法疏漏。

有意识的立法疏漏是立法者在立法时已经意识到，但受人之有限理性和客观情势的限制，而无法对相关法律利益具体预见并予以规范的法律不圆满状态。在立法过程中，立法者可能对将来可能出现的疏漏有了一定认识，并通过相关举措对发现的疏漏予以调整和补充，从根本上最大限度的避免相关立法疏漏的产生。然而客观环境是不断变化的，法律所调整的社会关系也是不断变化的，立法者对社会发展规律因人之有限理性，对现阶段某些问题的认识不能，只能寄希望于司法，而立法者给法律适用者留下的空间过大或者过小都会引起法律无法适用，形成立法疏漏。有意识的立法疏漏是不可避免的，但日后可根据具体情形的变化通过相关途径予以及时补充。无意识的立法疏漏是立法者在制定法律时没有意识到的法律规定存在欠缺或是对应规定的事项误认为已经予以规范而形成的。对这种立法疏漏，立法者在立法时没有预见，而依据立法计划及规范目的应予以调整的问题未制定法律规范加以调整。无意识的立法疏漏，多是由于立法者自身素质及其疏忽和对立法技术的不合理利用而未能对相关法律利益予以考虑产生的。由于其是隐性的，它的发生和被发现需要时间的检验，当成文法不能有效的规范相关社会关系，给法治带来重大影响时，才会被发现和纠正。

3、主观立法疏漏和客观立法疏漏。根据立法疏漏发生的原因我们可以将立法疏漏分为主观立法疏漏和客观的立法疏漏。主观的立法疏漏是指由于立法者主观上的认识不周全、疏忽以及其对立法技术的运用瑕疵而发生的立法疏漏；客观的立法疏漏则是立法者受人之有限理性的限制无法对客观规律周全认识而发生，其发生受客观规律的制约，是不能被立法者预见和控制的。（作者单位：山东大学威海校区）

注解：

① 参见黄建辉著：《法律的漏洞·类推的适用》，台湾蔚理法律出版社1988年版，第21页。

② 参见杨解军：“法律漏洞略论”载《法律科学》，1997年第3期。

参考文献：

[1] 周旺生、张建华主编：《立法技术手册》，北京：中国法制出版社2000年版

[2] 张文显主编：《法理学》，北京：北京大学出版社2003年版第11页。

[3] 汪全胜：“论立法成本”，载《现代法学》，2008年第1期。

[4] 曹海晶著：《中外立法制度比较》，北京：商务印书馆2004年12月第一版

[5] [德]魏德士著，丁小春、吴越译：《法理学》，北京：法律出版社2003年版