民事执行和解刍议*

李卫国，殷耀德

(1.贵州大学 法学院，贵州 贵阳 550025；2.武汉中级人民法院 监察室，湖北 武汉 430024)

党的十八大明确提出“加强和创新社会管理，推动社会主义和谐社会建设”，并着重强调“加强和创新社会管理”，应“最大限度增加和谐因素，增强社会创造活力，确保人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安”。长期以来，民事执行难既是导致我国社会生活领域不和谐不安定的痼疾，也是妨害司法公平正义的“老大难”问题。民事执行难久治不愈，不仅极大地损害了我国司法权威和法律尊严，也严重影响了社会主义和谐社会的建设。为了尽快有效治愈民事执行难这一顽症，我们应在社会管理创新政策精神指引下，更新司法理念，重视并进一步健全执行和解制度，发挥好执行和解制度在有效化解当事人之间的纷争、促进社会公平正义与和谐稳定方面的特殊功能。

一、民事执行和解的概念

所谓民事执行和解，简称执行和解，是指在民事强制执行过程中，执行当事人之间就如何实现生效法律文书所确定的民事权利义务内容依法自主平等协商，达成和解协议，经法院审查后中止或终结民事强制执行程序的制度。

执行和解与法院调解虽然都属于当事人在民事诉讼程序中自愿合法处分自己的民事实体权利和程序权利，但它们之间也存在着明显的区别：

第一，两者发生的阶段不同。执行和解只适用于民事强制执行程序中；而法院调解可以适用于一审普通程序、简易程序、小额诉讼程序、上诉审程序和再审程序中。

第二，法官的地位和作用不同。执行和解是执行当事人双方自行协商，达成协议，解决生效法律文书内容具体如何履行的活动，执行法官原则上不参加，或是被动地参与；法院调解则是在法官的主持下，法官积极、主动地参与并往往提出调解纠纷的具体方案，以供当事人双方进行协商，促使当事人双方达成协议，解决纠纷。

第三，法律效力不同。一般认为，执行和解中达成的和解协议仅具有合同法上的合同效力，但不具有强制执行的效力；法院调解中的生效调解书或调解协议与生效民事判决书具有同等的法律效力，具有强制执行力。

第四，性质不同。执行和解是当事人行使诉讼权利的一种体现，是当事人双方对自己实体权利和诉讼权利的自主处分活动；法院调解是在法官的主持、组织和协调下对当事人双方进行劝导，以促使当事人互谅互让达成解决纠纷的协议，是法官审理解决案件的一种方式，亦是法官行使审判权与当事人行使处分权的诉讼活动。

总之，执行和解与法院调解虽然都体现了当事人双方的意思自治，但两者具有本质的不同，应区别对待。在执行程序中是不存在调解的，执行和解不等同于法院调解，二者不能混淆。

二、关于民事执行和解性质与效力诸观点的评析

关于民事执行和解的性质及其效力，法学界存在着不同的见解与认识，概括地说，主要有三种不同的看法：

第一，私法行为说，亦称纯民事法律行为说。该说认为，民事执行过程中的和解纯粹是私法上的法律行为，属于私法上的和解契约，或曰民事合同。按照契约自由原则，当事人可以通过合同形成、变更或终止民事权利义务关系，当然也可以基于合同在原债权债务关系的基础上设立一种新的债权债务关系。因此，和解协议仅发生实体法上的约束力而不具有强制执行力。和解协议是否有效、能否撤销或解除，均应依照私法上的规定予以判断。

第二，诉讼行为说。这种观点认为执行和解是双方当事人通过自愿协商，达成使强制执行程序终结的合意。该说主张以诉讼法的规范来评价和调整执行和解行为。执行和解协议能直接产生强制执行法上的效力，即具有强制执行力。执行和解协议一旦达成，原具有强制执行力的生效裁判书或其他法律文书遂即被新的执行和解协议所代替，当事人受执行和解协议所确定的权利义务关系的约束，不得违反执行和解协议的内容。若一方当事人不履行执行和解协议，另一方当事人可以申请法院强制执行该和解协议。若当事人以强制执行活动违反执行和解协议为理由向法院提出异议，法院应将违反执行和解协议内容之行为撤销或更正[1]。诉讼行为说事实上公开承认了当事人在执行机关(构)面前作出的和解协议取代了审判机构所作出的裁判书，严重违反了审执关系的基本原理，存在着明显的不合理性与局限性[2]。

第三，两行为并存说。这种观点认为执行和解具有双重属性，既是执行当事人之间成立的私法上的和解契约，又是当事人之间以及当事人与法院之间存在的诉讼行为。该说强调尊重和维护各方当事人在强制执行程序中的自愿合意行为，并将执行和解与诉讼行为相提并论，进而赋予执行和解协议以强制执行的法律效力，实质上与第二种观点没有什么根本的区别。

执行和解的性质直接关系到它的法律效力问题，而究竟定位在私法行为还是诉讼行为对执行和解的效力位阶影响甚巨。如为私法行为，则执行和解的效力低于原生效法律文书；如为诉讼行为，那么执行和解协议与原生效法律文书处于同等的效力层次，可以认为执行和解协议已经代替了原生效的法律文书[3]。

笔者认为，基于法学一般原理，并结合国内外立法实践，将执行和解定位为私法行为而非诉讼行为更为合理与妥当。其理由如下：

第一，执行程序是实现生效裁判书或其他法律文书所确认的申请执行人的债权的程序，申请执行人对于他所享有的执行债权，仍然具有自主处分的权利，而申请执行人与被执行人在执行程序中就执行债权所达成的和解协议，正是申请执行人自主处分其债权的意思表示，只要执行和解协议自愿合法，理所当然应承认其合同效力。

第二，执行和解作为诉讼行为缺乏充分的法理依据。因为法院制作的生效裁判文书等执行根据，非经审判监督程序不得变更，其他生效法律文书的变更也须经过制作者依法定程序进行。在执行程序中，法院及其执行机构无权通过确认当事人和解或调解来变更执行根据的内容。

第三，目前世界上大多数国家和地区的民事立法都将执行和解视为诉讼外的和解，可以产生私法上的契约效力(亦即合同的约束力)，但并不产生诉讼法上的法律效力或法律后果[4]。我国台湾地区的学者杨与龄就认为，“执行和解是指债权人已取得执行名义，并声请强制执行后，于执行程序中成立和解者，在台湾地区认为系诉讼外之和解，具有民法上和解契约之效力，而非诉讼法上之和解。原有之执行名义，亦不因执行程序中之和解而失去其效力，如债务人不依和解条件履行时，债权人仍得依据原执行名义，申请续为执行，债务人则得主张该项和解为消灭或妨碍债权人请求之事由，依台湾地区‘强制执行法’第一四条提起债务人异议之诉”[5]。

当然，执行和解协议不是普通的私法行为，不属于通常的诺成性合同，而是非常特殊的私法上的合同。诺成性合同是指双方当事人意思表示一致就可以成立生效的合同，作为诺成性合同，一旦成立生效，合同双方都必须遵守，否则应当承担违约责任。而执行程序中的和解协议明显不同，执行和解协议达成后，一方当事人不愿履行的，对方当事人一般无权要求履行此执行和解协议或追究违反执行和解协议的违约责任。如我国《民事诉讼法》第230条规定，执行当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。《适用意见》第266条明确规定：“一方当事人不履行或者不完全履行和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但是和解协议已经履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”可见，执行和解协议是以和解协议的实际履行作为其生效的条件。从这个意义上讲，将执行和解协议认定为私法上的实践性合同比较合理，申言之，执行和解协议具有实践性合同的效力。

三、我国民事执行和解制度的立法演进

我国的民事执行和解制度，始自1982年3月8日通过的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》，该试行法第181条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章。”

2012年8月31日新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》对执行和解制度作了进一步的修改与完善，新法第230条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”该条文重新确定了我国执行和解制度的基本内容，是我国现行执行和解制度最为重要的法律依据。

由于我国民事诉讼法典对执行和解制度的规定过于原则，最高人民法院根据执行实践相继出台了执行和解方面的一系列司法解释，指导和规范执行和解工作。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)第266条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但是和解协议已经履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”第267条规定：“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第219条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。”1998年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第86条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书所确定的履行义务的主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。”第87条规定：“当事人之间达成和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”第120条规定：“对执行担保和执行和解的情况以及案外人对非属法律文书指定交付的执行标的物提出的异议，受托法院可以按照有关法律规定处理，并及时通知委托法院。”2007年最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》(以下简称《诉讼调解若干意见》)第18条规定：“民事执行案件按照执行依据的全部内容进行强制执行确有困难的，经双方当事人同意，人民法院可以组织当事人进行和解。经和解达成协议的，按照民事诉讼法相关规定处理。”2008年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第28条规定：“申请执行时效因申请执行、当事人双方达成执行和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。”上述各司法解释在一定条件下弥补了我国民事诉讼法典的疏漏，增强了民事执行和解制度的实用性和可操作性。

四、我国民事执行和解制度司法实践中存在的主要问题与对策

三十年来，我国民事执行和解制度经历了从立法演进到司法推动的不断健全的过程，日臻完善，令人欣慰，但同时我们也应注意到，我国现行执行和解制度仍然存在一些缺陷和问题，影响了该制度的正常运转。在当前大力倡导构建社会主义和谐社会的时代背景下，在加强与创新社会管理的现实任务面前，我们应当重视执行和解制度在化解社会矛盾、实现案结事了、促进社会和谐稳定方面的特殊价值功能，针对执行和解制度存在的各种问题，及时妥善地予以解决。

(一)关于法院在执行和解过程中的作用问题

根据我国现行法，执行和解应当是执行当事人双方之间的“自行”行为，这就意味着法院不能参与并主持执行和解活动。然而在司法实践中，当事人经过审判程序后进入强制执行程序，双方的积怨矛盾已经很深。鉴于当事人之间的利益对立甚至矛盾的激化，法院在促成执行当事人和解中往往起着很大的作用，多数执行和解协议都是在法院执行法官参与协调下达成的，不允许法院参与和解的规定与执行工作实际极不相符，也会严重影响法院在执行和解中作用的发挥。诚然，法院不能主持执行和解是符合法学原理和司法正义精神的，因为当事人之间的权利义务争议，已由生效裁判文书等所确定，非经法定程序不得变更。如果任由执行法官来主持当事人达成执行和解协议，进而取代已生效的裁判文书，不仅有违审执分立的原理，也将极大损害生效裁判的权威性，动摇法治的根基。但是执行法官不得主持执行和解并不等于不能参与执行和解。2007年最高人民法院《诉讼调解若干意见》第18条规定：“民事执行案件按照执行依据的全部内容进行强制执行确有困难的，经双方当事人同意，人民法院可以组织当事人进行和解。经和解达成协议的，按照民事诉讼法相关规定处理。”该意见对于引导执行法官参与组织执行和解起了一定的推动作用，但限制条件比较苛刻，即必须在“按照执行依据的全部内容进行强制执行确有困难”和“经双方当事人同意”的情况下，方能参与组织当事人进行和解。我们认为，执行案件的具体情形千差万别，执行当事人自身情况也各不相同，执行法官只要把握好“调解”与“和解”、“强迫和解”与“自愿和解”的原则界限，在自愿、合法的基础上，利用自己了解案情、熟悉双方当事人、地位中立、精通法律的优势，通过指导、斡旋、建议、释明、评估等方式来促成和解协议的达成，是可行的。总之，在执行和解过程中，法院并非完全处于消极被动的地位，在充分尊重当事人意愿和处分权的前提下，应该适当发挥积极能动的作用。

(二)关于执行和解协议的履行期限和次数问题

执行实践中经常出现这样一个不容忽视的情况：由于我国民事诉讼法和司法解释中没有对执行和解协议的履行期限作出限制性规定，导致有些和解协议的履行期限过长，甚至长达十余年，使得执行程序长期处于中止状态而无法终结。一些被执行人利用履行期机会转移、隐匿财产或挥霍财产，逃避债务，给申请执行人的合法权益造成无可挽回的损失。而且由于履行期过长，法院的监督也很难进行下去，和解协议的履行往往处于失控状态。另外，由于没有和解次数的限制，有的执行案件因和解而中止，因反悔而恢复执行，又因和解而中止，反反复复，简直视国家法律和执行程序为儿戏，不仅让申请执行人的权利长期处于不安定的状态，也浪费了司法资源，损害了法律尊严。因此，有必要对和解协议的履行期限和和解次数进行规范。考虑到在和解过程中申请执行人往往作出了一些让步，牺牲了一些经济利益，因而在设定履行期限时不能过长。结合执行工作的实际以及我国现实国情，我们认为，和解协议的履行期限一般不超过三个月，特殊情况下不得超过一年。至于和解的次数，不应超过两次。

(三)关于执行和解协议中担保条款的效力问题

在执行实践中，为了达成和解协议，被执行人或第三人为执行和解提供担保的情况时有发生。但在一方当事人不履行或不完全履行执行和解协议时，对和解协议中的担保条款的法律效力的理解却存在不同的态度。一种观点认为，担保人既然表示对被执行人在执行和解协议中的执行债务承担连带责任，一旦被执行人不履行和解协议时，人民法院应依据《民事诉讼法》第231条“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产”的规定，裁定执行担保人的相关财产。其理由是，执行担保制度与执行和解制度并非两种不相容的制度，执行担保的规定完全可以适用于执行和解中的担保。另一种观点认为，被执行人不履行执行和解协议时，按照《民事诉讼法》第230条第2款“当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”之规定，申请执行人有权申请法院恢复对原执行根据的执行，但无权要求法院去执行担保财产。主要理由在于，执行和解协议是民事执行过程中双方当事人自愿协商达成的合同，根本有别于生效裁判文书等执行根据，只是属于一般私法意义上的合同，而且还是一种以和解协议的实际履行作为其生效条件的实践性合同。被执行人不履行和解协议时，执行和解协议并未生效，作为和解协议中的担保条款同样亦未生效。

笔者认为，对于执行和解协议中担保条款的法律效力，应区分情形对待。如果执行和解协议中的担保条款满足执行担保的条件，即出现执行和解与执行担保竞合的情形，则当被执行人不履行执行和解协议时，法院可以裁定直接执行担保人的财产。如果执行和解协议中的担保条款不符合执行担保的成立条件，换句话说，担保人只是向申请执行人作出了担保承诺，但并没有向法院提供担保，在这种情形下，当被执行人不履行和解协议时，和解协议虽说已经成立但并没有生效，作为和解协议中的担保条款同样属于已经成立但并没有真正生效，当然也就不能去追究和解协议中担保人的担保法律责任。不过，申请执行人在向法院申请恢复执行原生效法律文书时，还是可以基于民事诉讼法中的诚实信用原则去追究被执行人和担保人的缔约过错责任。

(四)关于达成执行和解协议后法院应否解除强制执行措施的问题

在司法实践中，执行当事人在人民法院采取了查封、扣押、冻结等强制执行措施后转而达成执行和解协议的现象屡见不鲜。我国民事诉讼法和相关司法解释没有明确规定在执行和解协议达成后，对法院先前业已采取的查封、扣押、冻结等强制执行措施该如何应对和处理，实务中各法院的处置办法大相径庭。有的法院认为，为充分保障申请执行人的利益，执行法院宜继续维持查封、扣押或冻结状态，直至和解协议履行完毕。有的法院认为，执行和解是执行当事人为了终结强制执行程序而自主协商的结果，法院应尊重当事人的意思自治。执行和解协议一旦达成，执行程序就应停止，已采取的查封、扣押、冻结等强制执行措施自然也应该解除。

我们认为，如果执行当事人之间在和解协议中就已经采取强制执行措施的财产没有进行约定或约定不明，则不能解除已采取的查封、扣押或冻结措施。如果轻易对已控制的财产解封解冻，一旦将来被执行人不履行和解协议而要恢复执行原生效法律文书时，被执行人可能没有财产可供执行，申请执行人将面临巨大的执行风险。同时，强制执行措施的保持，也能够督促被执行人将执行和解协议积极履行到位。如果执行当事人之间在和解协议中就解除强制执行措施有明确的约定，法院首先应进行审查，以确认该约定是否自愿合法，其后应书面告知申请执行人可能发生的风险，在申请执行人书面同意解除强制执行措施后，法院才能够解除有关的查封、扣押或冻结措施。总之，在执行程序中，涉及到是否解除强制执行措施时，有必要弱化当事人主义，以确保执行目的的实现。

[参考文献]

[1] 陈荣宗.强制执行法[M].台北：台湾三民书局，1999：19.

[2] 董少谋.民事强制执行法学[M].北京：法律出版社，2011：154.

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[5] 杨与龄.强制执行法论[M].北京：中国政法大学出版社，2002：657.