论犯罪工具的没收——兼评没收“供犯罪所用的本人财物”规定的不足

谢丽珍，叶 扬

(1．温州大学法政学院，浙江温州 325035；2．中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

论犯罪工具的没收
——兼评没收“供犯罪所用的本人财物”规定的不足

谢丽珍1，叶 扬2

(1．温州大学法政学院，浙江温州 325035；2．中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

我国新刑事诉讼法增设了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。其中，对犯罪工具的没收限定于“供犯罪所用的本人财物”。此规定体现了罪责自负和对第三人权益保护的原则，但与国际公约与其他国家没收立法的通行规定不符。分析对犯罪工具予以没收的法理依据，有必要正视我国没收“供犯罪所用的本人财物”规定之不足，并完善之。

犯罪工具；犯罪性；没收

一、犯罪工具的界定

犯罪工具，就是用于犯罪活动的工具，但是，犯罪工具根据使用环境的不同，具有不同的含义，我们主要从字面含义和法律含义两方面予以理解。

（一）字面含义

犯罪工具，是犯罪与工具的词语组合，犯罪是作为工具的定语存在，我们先看看《现代汉语小词典》对工具的定义。“工具”是指进行生产劳动时使用的器具,还比喻用以达到目的的事物。根据以上含义,“犯罪工具”就可以定义为“犯罪时使用的器具,或比喻用以达到犯罪目的的事物”。“犯罪时使用的器具”是最直白地使用了原始意义上的犯罪工具,它主要是限于用于实施犯罪活动的各种物品或器械等，如投毒罪的毒物，杀人罪的刀具等；“比喻用以达到犯罪目的的事物”则是犯罪工具的引申义，其并非指代真正的工具或物品，而是社会对犯罪行为要件或构成要件形成某种认识后赋予的某种特殊含义。比如，在教唆犯罪中被教唆的未达到刑事责任年龄或不具备刑事责任能力的人通常被视为“犯罪工具”。因此，从字面含义上讲，犯罪工具可以定义为犯罪行为人为了实行犯罪行为而使用的物或利用的人。

（二）法律含义

中国汉字博大精深，不同的词语组合具有不同的含义，即使是同一词语组合在不同的语境中也会有不同的含义。在刑事法律语境中，犯罪工具具有特定的含义。我国权威刑法教科书中认为，犯罪工具是指犯罪分子进行犯罪活动所用的一切器械物品[1]154。国外关于犯罪工具的规定，大体与我国的规定类似。如《布莱克法律词典》将instrumentality定义为:是指用以实现某一目的的物。而将criminal instrument界定为:一、制造或者改造用于犯罪的物；二、一般用于犯罪以及在特定情形下反映非法目的物，也称为“instrument of crime”。

具体而言，犯罪工具就是供犯罪使用的一切财物，一些刑法教科书甚至以列举的方式详细规定了作为犯罪工具的物品范围，它包括：用以杀伤被害人或者排除被害人反抗的器械物品，如枪弹、刀棒、麻醉剂、捆绑他人用的绳索等；用以破坏、分离犯罪对象的物品或者破坏、排除犯罪障碍物的器械物品，如钳剪、刀斧、锯锉、爆炸物等；专用于为到达或逃离犯罪现场或进行犯罪活动的交通工具，如汽车、摩托车；用以排除障碍、接近犯罪对象的物品，如翻墙用的梯子、攀越房屋或爬窗用的绳索等；用以掩护犯罪实施或者湮灭罪证的物品[1]165。虽然，根据此种定义，把间接正犯中被利用的无刑事责任能力或无犯罪意图之人排除在犯罪工具之外了，似乎说明定义存在不够周全严谨之处，但如果从前面字面解释中的原始含义和引申含义出发，人可以成为犯罪工具更多是应用了犯罪工具的比喻义，则此理解也能为我们所接受了。

从法律含义上理解犯罪工具，必须考虑犯罪工具与犯罪的关系，犯罪工具与犯罪行为人的关系。首先，犯罪工具必须是直接用于进行犯罪行为之物。这里的“直接用于”主要是指犯罪工具对犯罪的发生、完成起决定性或促进作用，如杀人的刀具、爆炸罪中使用的爆炸物等。至于那些与犯罪活动虽有一定的关联性，但并非直接用于犯罪的物品则不应作为犯罪工具对待。其次是犯罪工具与行为人的关系。犯罪工具必须是行为人有意识选择进行犯罪活动而物化的载体或是身体行为的物质延续。因为行为人在选择犯罪工具时一般都会考虑该财物在客观上能否帮助犯罪的实施和完成。所以，从某种意义上说，犯罪工具可以反映行为人的犯罪动机、犯罪故意、犯罪目的以及人身危险性。也正因为要考虑行为人与犯罪工具的关系，过失犯罪中，行为人主观心理上不存在实施犯罪行为的故意，也就谈不上有专门为了实施犯罪行为所用之物，同时也无法确定将来存在着将此物用于继续实施犯罪的危险性。因此，原则上过失犯罪中不存在犯罪工具的问题。

二、对犯罪工具进行没收的法理依据

对犯罪工具进行没收的法理依据应是犯罪工具对犯罪的促进或帮助作用，或曰其犯罪性，这也是犯罪工具不同于其他工具需要被刑事没收的主要原因。犯罪性是犯罪工具的本质属性，虽然各个国家的立法传统和法律体系各不相同，但只要规定没收的国家无不规定“对用于或拟用于犯罪之物品予以没收。”如《法国新刑法典》第131-21条第2款规定：“予以没收之物是指用于或旨在用于实行犯罪之物或犯罪所生之物。”《荷兰刑法典》第36c条第3项规定：“下列物品即可充公：用于实施犯罪或准备实施犯罪的物品。”该法第5项规定：“为实施犯罪制造的物品或意图用于实施犯罪的物品。”1907年《日本刑法》第19条第1项第2款规定：“下列之物没收之：供给或准备供给实行犯罪行为之物。”《德国刑法典》第74条第1款规定：“凡故意犯罪的，因犯罪所得之物，或用于犯罪、预备犯罪、或准备用于犯罪之物，应予没收。”台湾地区《刑法》第38条第1项第2款也规定：“下列之物没收之：供犯罪所用或犯罪预备之物。”通观以上几个国家刑法的相关规定，无一不是基于这些财物“用于实行犯罪或准备用于犯罪”。供犯罪所用之物，或者犯罪预备之物，其本质在于为实施犯罪起到决定性或促进性作用，增加了犯罪的危险性、便捷性和再犯性。为了预防和惩治犯罪，当然需要对此予以没收。

众所周知，一些犯罪行为必须借助于一定的犯罪工具才能实施，如杀人罪的凶器，制造毒品罪的化学材料等等，缺乏这些犯罪工具，具体的犯罪无法完成，而另外一些犯罪工具，则可以推动或促进犯罪行为的发生，如贩卖毒品罪中使用的交通工具，伪造货币罪中用于存放假币的仓库等等。如果我们不把这些犯罪工具予以没收，他们可能会再次被用于实施犯罪。同时，对犯罪工具的没收，其本身也体现了对行为人犯罪行为的否定评价和谴责，是对其进行惩罚的一种体现。所以说，唯有没收犯罪工具，才能真正实现预防和惩治犯罪的目的。

三、对犯罪工具进行没收应坚持的原则

（一）紧密联系原则

之所以把紧密联系原则作为对犯罪工具进行没收应坚持的原则，源于关于犯罪工具没收的两个理论。一个是台湾地区的“直接专门理论”，另外一个是美国的“促进联系理论”。直接专门理论源于我国台湾地区相关学者对犯罪工具的认识。因为我国台湾地区的“刑法”把犯罪工具界定为供犯罪所用之物或犯罪预备之物，且要求该物必须是直接用于犯罪且专门用于犯罪之物。所谓直接用于犯罪，是指该物必须与犯罪的主体、犯罪的行为、犯罪的结果之间存在着直接的联系，并且还要在刑事诉讼中具有一定的证据价值。而所谓专门用于犯罪，则指犯罪行为人主观上已经具有了将该物用于犯罪的故意，即使实际上还没有用于犯罪，对该物均应没收之。过失犯罪的行为人所用之物因缺乏主观上的故意，则不得没收；当然，在现实生活中，可能存在某物同时具有多种用途，在这个时候，只要行为人使用该物的主要目的在于犯罪或者犯罪行为人主观上具有将其用于某一特定犯罪的故意，就属于专门用于犯罪，就得没收之[2]。

而促进理论是美国针对洗钱犯罪、毒品犯罪中犯罪工具的没收所适用的一种理论，该理论认为，犯罪行为人不管以何种方式使用或部分使用，用于实施犯罪或打算用于实行犯罪，或者促进犯罪实施的一切财物，都是犯罪工具。法院一般将“促进”解释为“使得某一犯罪活动的实施难度降低，或者或多或少排除了实施犯罪活动的阻碍或障碍”①See United States v. 3639-2nd St., N.E., 869 F. 2d 1093, 1096 (8th Cir. 1989).。而且，联邦法院通过Smith案②See United States v. Smith, 966 F. 2d 1045, 1053-54(6th Cir. 1992).和Rivera案③See United States v. Rivera, 884 F. 2d 544 (11th Cir. 1989).认定是否“促进犯罪”必须根据该物是否与犯罪活动有足够联系或者密切联系来判断。促进理论在在洗钱犯罪、毒品犯罪相关财物的没收中起很大作用，在一定程度上也促进了没收制度的繁荣。但是，促进理论也减轻了对检察机关对没收的证明要求，在实践中出现过度使用的迹象，甚至出现相关部门为了没收而滥用权力去过度罚款、过度没收的问题。为了防止没收范围的不当扩张，联邦法院通过United States v. Chandler一案对“足够联系”或“密切联系”的判断标准进行了统一和具体化，并从该案中得出五个应考虑的因素：该物与犯罪的联系以及在犯罪中的作用；该物的使用是否有意以及该物对犯罪的实施是否重要；该物在犯罪中使用的时间和空间范围；该物是反复使用还是偶尔使用；该物的获得、维持以及使用是否出于实施犯罪的目的等④See United States v. Chandler, 36 F. 3d 358-369 (4th Cir. 1994).。

台湾地区的直接专门理论要求财物直接用于犯罪且行为人主观上必须具有把财物用于犯罪的故意才能把相关财物作为犯罪工具予以没收，排除跟犯罪只是间接联系的财物作为犯罪工具的可能性，这可能存在不当缩小没收对象的弊端，不利于刑事没收保安功能的实现。而美国的促进理论要求只有当财物对犯罪实施具有促进作用才能作为犯罪工具予以没收，要求作为犯罪工具的财物与犯罪行为之间必须具有足够联系或密切联系，这基本上比较合理，关键在于明确“足够联系或密切联系”的判断标准。为了避免实践中实务部门因促进理论的过度扩张而对没收权力的滥用，结合直接专门理论和促进理论中的合理因素，笔者认为紧密联系原则可能更适用于我国的实际，不仅强调财物与犯罪行为之间具有某种联系，而且这种联系还必须达到一定程度而不问此联系是否限于直接联系或间接联系，只要紧密即可。现代法治社会，不管是哪个国家，其宪法都保护公民私有财产的合法所有。某种财物在成为犯罪工具以前本身是中性的，无所谓好坏善恶之分，也并不具有违法性，仅仅是由于被犯罪行为人用于犯罪或打算用于犯罪才受到否定性评价。所以，对犯罪工具予以没收的标准应从严掌握，绝不能为了没收而对公民的合法财产权益进行侵犯。

（二）比例原则

把比例原则纳入没收犯罪工具应该考虑的范围源于一个具体的案例。

被告人沈某于2003年以2万元购得一辆面包车，从事出租营运。2004年5月5日夜间，沈某驾驶该车伙同他人来到某县境内，采用投毒的方式窃取狗11条，价值1 200元。同月10日夜,沈某再次驾驶该车伙同他人来到该县行窃时，被公安机关抓获。一审法院以盗窃罪判处沈某拘役3个月，并处罚金人民币2 000元，没收供犯罪使用的面包车。沈某以没收面包车对其处罚过重为由提出上诉，二审法院认为，“没收该面包车与沈某所犯罪行的社会危害性不相适应，显失公平”，原判予以没收不当，撤销了一审判决“没收供犯罪使用的面包车一辆”部分，并判决由扣押单位将被扣押的面包车发还沈某[3]。在本案中，用于犯罪的面包车价值2万元，犯罪所得价值1 200元，虽然面包车的确有用于盗窃狗的犯罪行为，但一审判决对面包车的没收明显处罚过重，显失公平，故二审判决撤销了这部分判决内容。

紧密联系原则帮助我们解决了对犯罪工具作为没收对象范围的界定，但对犯罪工具的没收不只涉及到是否应该没收的问题，还涉及到具体的没收决定与公民私有财产的合法保护问题。如果说对没收范围的界定属于定性问题，对公民私有财产的剥夺应限于什么程度则属于定量问题。我国《刑法》确立了罪责刑相适应原则，对罪犯判处的刑罚应与其行为的社会危害性和刑事责任相适应，也即刑罚的裁量应与其罪责成比例，当然，刑事没收的裁量也应受比例原则的约束。刑事没收中的比例原则是指被没收的财产价值应当与犯罪性质与危害程度以及犯罪收益的大小相当。

比例原则（也称相应性原则）是起源于联邦德国的一项行政法原则。比例原则的核心内容包括三个子原则:一是适当性原则，要求所采取手段必须有助于目的的达成。二是必要性原则，要求在同样有效的条件下所采取的手段必须是对公民侵害最小的手段。三是均衡性原则，也称狭义的比例原则或过度禁止原则，要求目的与手段之间必须合乎一定的比例关系，公益的追求与私益的限制要相称[4]。规定比例原则的目的主要是限制国家公权力的行使对公民个人自由和权利的侵犯，要求国家公权力的行使不仅要有正当的理由和采取适当的手段，而且手段之使用与目的之达成具有妥当的关联性，不得超出法律明确规定的必要限度。在一定的条件下，国家出于整个社会公共利益的需要，在法律授权范围内，对公民个人的权利与自由予以一定的限制乃至剥夺是必要的，但是限制或剥夺不能逾越一定的程度，如果这种侵害和剥夺是迫不得已的，也应限制在最小的范围内。在对犯罪工具的刑事没收中坚持比例原则，就是要在坚持惩罚犯罪与保障人权并重的理念下，妥当处理目的与手段、私权与公权的关系，兼顾没收的适当性、必要性和均衡性，使没收对象的实际价值与犯罪的危害性、犯罪行为人的责任以及犯罪收益相适应。我国现有的司法实践是将罚没收入部分返还给上缴部门，作为其财政预算，用以作为激励机制。我们尤其需要注意这一点，避免为了部门利益而违反比例原则去滥用没收裁量权这一现象的发生。

（三）第三人利益保护原则

第三人利益保护原则，是指在对犯罪工具的刑事没收中应注意保护第三人的合法利益。我国《刑法》第64条特别没收的对象是“供犯罪所用的本人财物”即是基于对第三人利益的保护而作出的规定，但是把对犯罪工具的没收仅限于犯罪行为人本人所有的财物，不利于预防和惩罚犯罪，也无法解决司法实践中利用第三人财物进行犯罪的具体问题。我们要保护的第三人利益的第三人应限于“不清楚自己财物被用于犯罪或对财物用于犯罪没有过错的无辜第三人”，如果第三人明知自己的财物被用于犯罪或对自己财物疏于履行谨慎管理义务而放任其用于犯罪，则其财物也应予以没收。对第三人财物是否予以没收，世界各国立法之通例均以第三人是否明知或存在重大过失为前提。如《德国刑法典》第74a条在关于“没收的扩充条件”中规定“由于轻率而致使该物或权利被用于犯罪或预备犯罪的工具，或成为犯罪客体的，才可没收。”英国法律规定，财物所有人向法院申请返还被没收的财物的前提必须是未对使用这些财物的犯罪表示同意，也不知道而且没有理由怀疑这些财物可能用于实施或帮助实施任何犯罪。美国法律的规定则对“用于犯罪或拟用于犯罪之物”予以没收是原则，只有在物主能证明自己属于“无辜物主”时才得以免于被没收，而根据美国在一起案件中所确立的标准，一个“无辜物主”必须符合“既没有卷入犯罪行为，又尽了一切合理的努力去阻止犯罪行为人对其财产的使用。”①See Calero-Toledo v. Pearson Yacht Leasing Co., 416 U.S. 663, 668 (1974).《联合国反腐败公约》规定没收的对象是“用于或者拟用于根据本公约确立的犯罪的财产、设备或者其他工具。”并没有把没收犯罪工具的范围限定于“本人所有的财物”。坚持第三人利益保护原则，考虑的是对善意第三人合法财产权益的保护，一旦第三人有过错或过失，疏于履行对财物的谨慎管理义务，对其财物也应予以没收，而其受损的财产权益就只能向犯罪行为人追偿了。

四、反思我国刑事诉讼法违法所得没收程序对犯罪工具进行没收限于“供犯罪所用的本人财物”规定的不足

我国新修改的《刑事诉讼法》在其第5编特别程序第3章规定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”。该法第280条规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”最高人民法院的司法解释第509条进一步规定“违法所得及其他涉案财产”是指“实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物。”我国刑事诉讼法对没收违法所得特别程序的规定，其实体法的依据是我国《刑法》第64条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”之所以只对供犯罪所用的本人财物予以没收，一方面源于刑法的罪责刑相适应原则，如果第三人明知犯罪行为人可能用其财物进行犯罪而仍然把财物借与其使用的，属于共同犯罪，理应予以没收；若第三人对他人把自己财物用于犯罪并不知情也无明显过失，基于罪责自负原则，第三人对他人罪过不负刑事责任，当然不能对其进行处罚而没收其财物。另一方面，这也是源于前文所提到的第三人权益保护原则。有了这两方面的考虑，不能说我国关于没收的刑事立法不够谨慎和全面，但是，没收犯罪工具的范围仅限于“供犯罪所用的本人财物”却与我国加入的国际条约和其他国家和地区对犯罪工具的没收只问“用于或拟用于犯罪”不问物主为谁的通行做法相背，也不利于通过没收来有效预防和惩治犯罪。根据前文所提及的对犯罪工具予以没收的法理依据的分析，犯罪性是决定犯罪工具是否没收的本质属性，也即只要某项财物被用于犯罪行为即可被没收之。因此，决定供犯罪所用之物是否予以没收，甚至明确第三人之物若用于犯罪，其是否应被没收的标准应该是该物与犯罪的联系，而我国立法仅仅规定没收供犯罪所用的本人财物，范围明显过小，忽视了司法实践中被用于犯罪的工具种类之多、范围之广这一现实。基于完善我国的刑事没收制度，体现我国增设没收程序的初衷是“严厉打击腐败犯罪、恐怖活动犯罪，对犯罪所得及时采取冻结追缴措施，并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接”，并为了使我国法律规定与国际接轨，我们有必要扩大对犯罪工具予以没收的范围，把没收“供犯罪所用的本人财物”改为没收“供犯罪所用的一切财物”，坚持按照紧密联系原则、比例原则、第三人权益保护原则实现对犯罪工具的没收。

[1] 高铭暄, 马克昌. 刑法学[M]. 北京: 北京大学出版社, 2000.

[2] 谢财能. 台湾地区没收犯罪工具界说[J]. 台湾法研究, 2007, (2): 64-66.

[3] 吴燕, 赵祥东. “供犯罪所用的本人财物”的认定与没收[M]. 北京: 法律出版社, 2006: 58.

[4] 陈运生. 论比例原则在基本权利保障中的适用[J]. 广州大学学报: 社会科学版, 2011, (5): 19-24.

On Confiscation of Criminal Tools——A Simultaneous Comment on the Defect of Our Confiscation Legislation on Criminal Tools

XIE Lizhen1, YE Yang2
(1. School of Political Science and Law, Wenzhou University, Wenzhou, China 325035; 2. School of Criminal Justice, China University of Political Science and Law, Beijng, China 100088)

The new Code of Criminal Procedure has added the confiscation proceeding of criminal suspects’illegal gains, among which, the confiscation of criminal tools is only limited to “criminal property owned by himself”. This provision reflects the taking-responsibility-for-one’s-own-guilt principle and protecting-the-third-party principle, but it is not in conformity with the general provisions on confiscation in International Conventions and the confiscation legislation in other countries. Analyzing the basis of jurisprudence on confiscation of criminal tools requires that the defect of confiscation legislation be taken seriously and improved.

Criminal Tool; Criminality; Confiscation

D925.2

A

1674-3555(2014)04-0063-06

10.3875/j.issn.1674-3555.2014.04.010 本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

(编辑：付昌玲)

2013-09-18

中国政法大学博士研究生创新实践基金项目(2013BSCX17)

谢丽珍(1979-)，女，湖北大冶人，讲师，博士研究生，研究方向：刑事诉讼法学，司法制度