论国际投资仲裁中利润损失的认定标准

李尊然

在国际投资仲裁中，利润损失是首要的补偿项目，因为投资者的目的就是要获取利润。利润损失同时也是最为复杂和棘手的问题之一，因为它属于未来的前景，具有主观臆测性；它涉及的国际投资具有长期性甚至永久性；国际投资仲裁绝大多数是外国投资者针对东道国提起，因此一般被称为“投资者—国家仲裁”，它通常数额巨大，很可能影响东道国的公共福祉。然而，仲裁实践对利润损失的具体计算，仍然缺乏一致认可的一般规则，研究尚不深入。对此，国际法委员会在2000年的一份关于《国家责任条款草案》的报告中提出，补偿利润损失尚需解决三个问题，即哪类案件可以补偿? 补偿多长时间的利润损失? 损失如何计算? 委员会认为这些问题只能留给各国或第三方依据个案情况自由裁量(ILC，2000：para.39)。本文试图部分地回答第一个问题，详细阐述国际法律文件中和仲裁判例中对于不法行为与利润损失之间的因果关系要求、对于未来利润损失可预见性的要求以及利润损失本身的证明标准(即确定性)，并归纳出利润损失的一般性认定标准。

一、不法措施与利润损失之间的因果关系

在损失补偿方面，国际法与国内法都要求致害行为与损失之间存在一定的因果关系，即二者之间有关联性。国际(投资)法对这种因果关系要求相对较高。联合国国际法委员会《国家责任条款草案》规定，应予赔偿的损害应当是“国家的国际不法行为导.致.的”(ILC，2001a：Art.31.2)①本文中的着重号皆为笔者另加。。联合国国际法委员会对该草案的评注强调，损失应是“产生于”而非“来自于”国际不法行为(ILC，2001b：Art.31，Commentary 9)②“来自于”(flow from)是普通法系国家对于因果关系的一般性叫法。参见英国判例Balfour Beatty Constr.(Scotland)Ltd.v.Scottish Power Plc，71 BLR 20(H.L.1994)；Factorset Ltd.v.Selby Dist.Council，2 PLR 11(1995).。这说明，草案要求的因果关系必须是直接和有效的，或者说在法律上存在较强的关联性。这也得到了联合国安理会的认可，如联合国安理会第687号决议要求伊拉克偿还“因其非法入侵和占领而对外国政府、国民和公司所造成的任何“直接”损失、损害……”③联合国安理会1991年4月3日第687号决议，A/RES/687，第16段。。国际投资争端解决中心(ICSID)的判例法也有与此相一致的要求，如Amoco案仲裁庭在“补偿原则”中要求利润损失必须是“由侵权行为直接造成和可预见的损害”①AMCO Asia Corp.et al.(AMCO)v.The Republic of Indonesia，ICSID Case No.ARB/81/8，Final award of 5 June 1990，para.80.。

但在实践中，这种较强的直接性要求也有一些例外。联合国赔偿委员会(UNCC)在具体处理伊拉克入侵科威特引起的索赔案件时并非总能体现这一“直接”原则，有时甚至抛开了任何因果关系。如委员会第15号决定与“较强的直接性”要求是一致的，它排除了由于对伊拉克贸易制裁和相关措施以及因此所致的经济形势所导致的损害。它规定：“应在伊拉克非法入侵和占领科威特构成直接损失、损害或伤害的限度内提供补偿，这与贸易制裁和相关措施是截然分开的。”(联合国赔偿委员会，1991：第6段)但委员会第9号决定对这一规定进行的解释就背离了这一原则。该决定首先将索赔案件分为两种，一种案件中各种行为造成损失的程度可以分开，一种案件中损失可能由若干同时发生的行为中的任何一种所造成。但奇怪的是该决定对后一种案件规定：“在全部损失、损害或伤害是由伊拉克非法入侵和占领科威特造成的情况下，尽管还可能归因于贸易制裁和相关措施，仍然应当予以赔偿。”(联合国赔偿委员会，1992：第6段)

这些例外的做法不符合法理。根据一般的归责法理，在存在多个致害方，而且他们(如伊拉克和联军)并非连带责任人的情况下，受害方只能从单个致害方获得部分补偿。《国家责任条款草案评注》指出：“有时某个可识别的损害部分，完全可以被单独归因于若干同时产生作用的原因之一。但是除非损害的某一部分在因果关系上与可归因于责任国的行为没有关联，后者皆应对全部后果承担责任。”(ILC，2001b：Art.31，Commentary 13)这意味着，应当排除无关联的因素，排除无关联主体的赔偿责任。让被索赔方承担非因他而起的损害，会导致对其不公平的后果。而且在国际层面上，被索赔方转索赔成本太高，甚至根本不具有可操作性，如伊拉克再向联军索赔的情况。

二、利润损失的可预见性

除了要求存在因果关系，要使利润损失获得补偿，国际法还要求利润损失的补偿与致害行为之间的距离不至于太过遥远。这一要求也被称为“遥远性”、“接近性”、“直接性”或“可预见性”(ILC，2001b：Art.31，Commentary 10)。“可预见性”概念来源于普通法系的判例法②Hadley v.Baxendale，156 Eng.Rep.145(Ex.1854).。它要求在缔结合同时致害方对损害后果具有可预见性，即在缔结合同时已经具备特定知识的违约方能够或者应当能够预见到如果违约就会产生利润损失。

根据《国家责任条款草案评注》，对于不同的义务或在不同的情况下，应当适用不同的遥远性标准(ILC，2001b：Art.31，Commentary 10)。其实，比较一下涵盖投资/特许协议的《国际商事合同通则》和仅涉及货物买卖合同的《联合国国际货物销售合同公约》对于可预见性的要求也可以发现，前者要求的是“很可能”(UNIDROIT，2010：Art.7.4.4)，后者仅要求“可能”(United Nations，1980：Art.74)。前者明显较后者更为严格。

由于“预见”本身属于人的心理活动，加上不同的违约方具有的特定知识各不相同，一般认为这种可预见性的具体认定标准应当留给仲裁庭或法官依据个案确定(Dinah Shelton，2002：846)。在国际投资仲裁实践中，大多数仲裁庭采纳了这种“不过分遥远”或“可预见性”标准③如以下案件：LG&E Energy Corp.，LG&E Capital Corp.and LG&E International Inc.(LG&E)v Argentina，ICSID Case No.ARB/02/1，Award of 25 July 2007，para.89；AMCO v.Indonesia，ICSID Case No.ARB/81/8，Final award of 5 June 1990，paras.80，88.，并提出了“合理的可预见性”标准。如在CME案仲裁庭认为，被告在实施导致原告业务中断的行为时，“必定理解其行为可以预见的后果(即可能剥夺CME在捷克共和国的投资)的法律‘安全网'”。AAPL 案被告方提出了一个“可以合理预见”的要求④Asian Agricultural Products LTD (AAPL)v.Republic of Sri Lanka，ICSID CASE No.ARB/87/3，Award of 27 June 1990，para.10.。这一标准最终得到仲裁庭的认可，仲裁庭以原告所要求的未来利润损失“不可合理预见”为由驳回了其补偿请求。当然，对于何为“合理”，多数仲裁庭并没有给出解释，而是直接行使自由裁量权予以裁定。

总之，在投资者-国家仲裁中的可预见性标准是一种较普通商事合同更为严格的“合理”标准。但无论将这种可预见性或遥远性解读为“理解”、“合理预见”，还是“合理证明”，指的都是致害方当时的一种主观心理状态。这种主观心理状况还可能包括明知、应当理解、应当知晓等状态。再加上每个案件致害人所具有的知识各不相同，因此在具体案件中，要确定是否能够合理预见，只能由仲裁庭或法官根据个案具体情况根据“合理”标准自由裁量。

三、利润损失的确定性证明标准

由于利润损失属于将来才能实现的收益，容易受到诸如政治或商业风险等不同种类的风险的影响，因此证明未来利润的存在及其数额是补偿利润损失的前提。国际法的理论和实践都表明，未来利润损失的存在与数额的证明都必须基于某种程度的确定性。

(一)国际法律文件、习惯国际法和学术著作中的确定性标准

国际法律文件和习惯国际法规则对未来利润损失的确定性提出了“足够的”、“合理的”或“很可能的”等证明标准。《国家责任条款草案》规定：“这种补偿应该涵盖在经济上可以评估的任何损害，包括可以确定的利润损失。”(ILC，2001a：Art.36.2)具体而言，《国家责任条款草案评注》将其解释为具有“足够的确定性”(ILC，2001b：Art.36，Commentary 27)。这体现在UNCC 专员小组处理的第四批E3类索赔案中。在这些案件中，UNCC专员小组认为，“(索赔人)如果要想在这类案件中获赔，就必须以足够的文件和其他适当证据证明其过去曾有过成功的(即有利润的)业务，并且根据当时的情况能够合理地假设未来可以获得有利润的合同。”(联合国赔偿委员会，1998：第140段)世界银行《外国投资待遇指南》在对“持续盈利企业”进行定义时指出，“持续盈利企业”指的是包含有创收资产的企业，它至少应当已经具有一段足以形成计算未来收入所需数据的经营时间，而且可以以合理的确定性来预期。在企业被东道国征收之后的整个经济年限内，如果未发生征收，一般情况下会继续产生正当的收入(World Bank，1992：IV-6)。这等于将未来收入的证明标准确定为“合理的确定性”。统一私法协会《国际商事合同通则》规定，对于损害，包括未来的损害，只有在其具有“合理的确定度”的情况下，方可赔偿(UNDROIT，2010：Art.7.4.3-1)。被公认为确立了习惯国际法规则的霍茹夫工厂案裁决更是直接阐明了利润损失的一般补偿规则：“赔偿必须……恢复如果未实施(致害)行为便很可能会存在的状况。”①Factory at Chorzów (Germany v.Poland)，Judgment of 13 September 1928，(1928)PCIJ，Ser A，No.17，para.125.总之，正如著名的国际估值专家坎特所总结的，国际投资补偿法中“合理的确定性”要稍高于普通的“确定性”标准(Mark Kantor，2008：76)。

(二)证明利润损失需要多高的确定性?

有的仲裁庭将“合理标准”和“很可能”标准联系了起来。如AAPL 案仲裁庭引用了一项广为接受的国际法规则，即要评估未来利润，就必须证明它们可以合理地预测，而且这种预测的利润必须是“很可能”，而不仅仅是“可能”(Marjorie M Whiteman，1937：1837)。

有些仲裁庭不仅提出了较之一般的确定性标准“更为严格的确定性标准”，还指出了适用这种标准的理由，即投资项目存在某些特殊性质。如UNCC在审理外国投资者对伊拉克的索赔案件中，对“特别大型与复杂项目”②这种项目包括总价超过3百万DK(约合1千万美元)的项目，以及由于其法律或事实问题的性质或索赔文件的数量等原因导致难以在180天内完成对索赔的核实与评估的项目。参见联合国赔偿委员会《专员小组就第一批E4类索赔提出的报告和建议》，S/AC.26/1999/4(1999)，第7段。提出了“清楚而有说服力”的标准。在Enka案中，UNCC专员小组要求索赔人提出“有关当前和预期未来获利性的清楚且有说服力的证据”，理由是对于如此大型建筑项目，索赔人的举证责任因项目的性质而更为突出。

推而广之，绝大多数国际投资项目或合同都具有长期性和复杂性，而一般合同都是一次性买卖，所获利润比较固定，预期相对比较明确。与此相应地，对于国际投资仲裁中的未来利润损失就需要较高的证明标准，而不应当仅仅适用普通商事案件的“盖然性”或“可能性平衡”标准。以“足够”或者“合理”来定义确定性，只能留给仲裁庭自由裁量，不能准确体现法律对确定性的要求程度。只有用“宽松”、“严格”、“较严格”或“较高”等词语来定义，才符合立法对明确性的要求，才能给仲裁庭以及其他实务人员以明确的启示，我们可称之为“较严格的确定性标准”。

(三)确定性标准的适用范围：损失的事实还是损失的数额?

上述确定性标准到底是仅适用于利润损失的事实还是同时适用于损失的数额，仍存在一些争议。在许多国家，较高的确定性标准仅适用于违约导致原告未来收入损失这一事实而不是利润损失的金额(John Y.Gotanda，2004：87)。原因是利润损失的数额本身无法进行精确计算，只能授予法官或陪审团较宽泛的自由裁量权来确定利润损失的数量。在投资者-国家仲裁中，大多数仲裁庭都进行这种区分。比如SPP案仲裁庭认为：“在已经造成损失的情况下，损失无法进行确定的评估这一事实不是不给予补偿的理由。”①Southern Pacific Properties(Middle East)Limited(SPP)v.Egypt，ICSID Case No.ARB/84/3，Award of 20 May 1992，para.215.当无法精确计算的情况下，仲裁庭可以基于可能性和增值情况作出大概的估算②Petrobart Limited v.The Kyrgyz Republic，SCC Case No.126/2003，Award of 29 March 2005，p.83.。只不过仲裁庭大多没有进一步指出利润损失数额的证明标准。

但也有一些投资者-国家仲裁裁决持不同的观点，即确定性标准不仅适用于证明利润损失的存在而且还适用于利润损失的数额，如果某项预期收入无法量化，就不是法律保护的利益，从而不应得到补偿③如以下案件：LG&E案；Wena Hotel v.Egypt，ICSID Case No.ARB/98/4，Award of 8 December 2000；Metalclad Corp v.United Mexican States，ICSID Case，No.ARB(AF)/97/1，Award of 30 August 2000等。。当然，这些仲裁庭在裁定不予补偿利润损失之后，大多都转而用较为确定的实际损失予以弥补④如本文中的Wena案、Biloune案、Simens案以及Vivendi案。。虽然这样做对于仲裁庭来说较为方便而且易于证明，但利润损失是国际法上完全补偿标准的内在要求，补偿实际损失只是一种权宜之计。

我们认为，利润损失的事实和数额的证明应当分别适用不同的标准。这是因为两者对证据的要求差异很大。证明利润损失的存在需要两方面的证据，其一是法律上能够在一定程度上以给定的年数确定未来利润的合同安排方面的证据；其二是投资者的主观预期收益方面的证据和这种预期收益是否基于对于投资项目及其风险的客观的或基于市场的评价方面的证据⑤参见PSEG v Turkey，Award of 19 January 2007，paras.312-315.。而未来利润的计算需要的证据则主要包括企业的未来经营状况和收益状况，如企业资本结构、经营状况、历史业绩、发展前景和所在行业相关经济要素及发展前景以及企业所涉及交易、收入、支出、投资等业务方面的证据(中国资产评估协会，2005：第27条)。进一步来说，由于未来利润损失数额本身难以精确计算，客观上只能适用较低的确定性标准。

(四)仲裁判例法中的确定性

在投资者-国家仲裁实践中，虽然仲裁庭对于如何衡量足够的确定性仍然莫衷一是(Henry Weisburg，et al，2006：174-177)，但至少在企业有盈利历史、已经形成商誉以及存在过去的业绩等情况下，仲裁庭一般会认定存在“足够的确定性”。而且只有在项目投资已经完成或至少应完成实质性投资的情况下才有可能认定未来利润损失。这些做法明显体现了一种较高的确定性标准。

1.已经形成商誉和可盈利性

在投资者-国家仲裁中，仲裁庭一般只会对已经形成商誉或可盈利性的企业补偿利润损失，而且认定商誉和可盈利性的形成需要较高的证明标准。如在AAPL案中，仲裁庭认为利润损失可补偿的前提是截至受到侵害时，该农场是否已经形成一种“商誉”和“可盈利”的标准，从而使可能的买家愿意在有形资产之上为“无形资产”的收益支付一定的“溢价”。仲裁庭认为，要认定其商誉的存在，要求它至少已在市场上存在两到三年的时间，这样才能建立持续的业务联系。而且在此期间，应当有相当数额的费用投入专业性的开发和培育产品的市场网络，尤其是对于依赖于向单一市场(日本)出口单一产品的公司，更是如此。Metalclad案仲裁庭也强调应有足够长的时间来证明原告的业绩记录，该仲裁庭认为如果一个被征收企业运营时间不够长，不足以确立一个业绩记录或者没有创造利润，就不能用未来利润损失来确定“盈利企业”的价值或者“公平市价”。

在企业虽然有一定的运营时间，但如果无法建立稳定可靠的客户联系，未形成商业信誉的情况下，特别是如果其未来可盈利性受到各种政治、经济因素的影响而变得难以确保时，这种商誉和可盈利性也是不确定的。如在Sola Tiles案中，原告控股的西玛特公司已经持续经营了4年，考虑到西玛特公司对于奢侈品进口奢侈瓷砖业务获得续展许可的不确定性，以及伊朗伊斯兰革命带来的社会变革对其商誉的巨大影响，加上西玛特公司过去只有短暂的盈利记录，而且在其开始经营的第一年即1976年便发生了亏损，第二年也只有小幅利润，仲裁庭并没有认定其商誉，也没有认定存在任何未来的利润损失①Sola Tiles，Inc.v.Iran，(14 Iran-U.S.C.T.R.224，240-242；83 I.L.R.460，480-481)，paras.63-64.。

因此，仲裁庭需要求借助于实质性标准，即企业的产品已经站稳市场，而不仅仅是企业已有的运营时间。如AAPL案仲裁庭认为原告在养殖场被毁损的同一月即1987年1月第一次向日本出口两船货物这一事实不足以证明其有“一定的盈利能力”，能够维持其在日本市场上作为一个可靠的供货渠道的地位。

2.存在过去的业绩

当代投资者-国家仲裁实践表明了在计算未来利润时的一种倾向，即更侧重依据企业过去的业绩而不是对未来的预测。如UNCC 的第9号决定规定：“对于未来收入和利润损失，应当注重过去的绩效，而不是注重对未来的预测和估计，如果根据先前的收入和利润能够合理肯定地算定该损失，则应予以赔偿。”(联合国赔偿委员会，1992：第19段)在UNCC审理的沙特阿拉伯SAT 案中，原告沙特阿拉伯Texaco公司索赔的数额是6.16亿美元。这一数额是用未来现金流折现法计算的因伊拉克入侵科威特造成石油减产所导致的利润损失，其中一部分是基于一个尚未完工的投资项目得出的。委员会以其不符合第9号决定关于利润损失的确定性规定为由驳回了这一部分金额的索赔要求，并按照原告过去的业绩裁定了3.32亿美元的补偿金额(联合国赔偿委员会，1999：第434段)。

其他仲裁庭审理的许多案件也从反面印证了这一原则，如ICSID 审理的Metalclad案、Wena案和Simens案以及国际商会国际仲裁院审理的SPP等案件都不予认可过去没有业绩项目的未来利润。

3.已经完成全部投资或实质性投资

投资项目是否已经完工也是认定未来利润损失是否具有确定性的一个重要因素。如在Biloune案中，征收发生时，投资项目尚未完工而且尚未运行，因此尚未产生收益。仲裁庭以此和其他情况为由驳回了原告关于未来利润损失的请求，仅裁定给予其“实际投资”的补偿。反之，如果投资项目基本未建或尚未开始投入资金，便很难预期未来利润。如在Aucoven案中，原告并未投入任何资金，特许协议要求的桥梁建设项目也根本没有开工，因此不存在任何过去的利润纪录。仲裁庭认为，无论从委内瑞拉国内法的角度还是ICSID 仲裁庭和伊朗—美国求偿庭的判例法角度来讲，这种不确定性都无法满足利润损失的认定标准。②Aucoven v.Venezuela，ICSID Case No.ARB/00/5，Award of 23 September 2003，paras.351，362.但如果项目已经完成大部分或实质性投资，而且未来现金流能够被合理地确定，即使项目仍然处于其运行初期，仲裁庭仍会裁定补偿利润损失③如以下案件：Karaha Bodas Company LLC v.Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara and PT.PLN (Persero)(KBC)，UNCITRAL，Final Award of 18 December 2000；Delagoa Bay Arbitration，H.La Fontaine，Pasicrise Internationale，1902.。

四、结 论

综上所述，我们认为，国际投资仲裁中的利润损失的认定标准总体上高于普通商事程序的要求。这主要表现在三个方面，一是要求不法行为与利润损失后果之间的因果关系需要有较高的直接性；二是除了存在上述直接的因果关系之外，还要求致害人对于利润损失后果能够合理预见；三是虽然利润损失的数额本身无法要求较高的确定性，但利润损失(的存在)应当具有较高的证明标准。这种较高认定标准的原因主要是国际投资相对于普通商事合同来说具有长期性、复杂性以及公共利益性等特质，投资者和东道国对于未来利润的预期较不明显，可能影响东道国的公共福祉。而认定损失数额不要求较高的确定性标准反而是因为利润损失的数额的计算根本上难以达到准确的程度。仲裁实践中在认定损失数额时主要考虑的因素包括企业是否具有商誉和可盈利性、是否有一定的运营期、是否存在过去的业绩以及是否完成全部投资或实质投资。仲裁庭逐渐认识到形成商誉和可盈利性是补偿利润损失的决定性因素，其他因素在决定补偿利润损失中处于辅助性地位，但尚未确立较为具体和准确的损失数额认定标准或计算方法。

[1] 联合国赔偿委员会(1991).在贸易禁运和有关措施也是商业损失的一个原因的情况下赔偿伊拉克非法入侵和占领科威特所造成的商业损失，S/AC.26/1992/15.

[2] 联合国赔偿委员会(1998).专员小组就第四批“E3”类索赔提出的报告和建议，S/AC.26/1998/13.

[3] 联合国赔偿委员会(1999).专员小组就第二批“E1”类索赔提出的报告和建议，S/AC.26/1999/10.

[4] 中国资产评估协会(2005).企业价值评估指导意见(试行).

[5] Dinah Shelton(2002).Righting Wrongs：Reparations in the Articles on State Responsibility，Journal of International Law，96.

[6] Henry Weisburg，et al(2006)，Means to Be Made Whole：Damages in the Context of International Investment Arbitration，in Yves Derains.

[7] ILC(2000).Report of the ILC on the Work of its Fifty-second Session，A/55/10.

[8] ILC(2001a)Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，A/56/49(Vol.I)/Corr.4.

[9] ILC(2001b).Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，with commentaries，A56/10 of 12.

[10]John Y.Gotanda(2004).Recovering Lost Profits in International Disputes，Geogetown Journal of International Law，36

[11]Marjorie M Whiteman(1937).Damages in International Law，vol.II，Washington：US Govt Printing Office.

[12]Mark Kantor(2008)，Valuation for Arbitration，The Hague：Kluwer Law International.

[13]UNIDROIT(2010).Principles of International Commercial Contracts.

[14]United Nations(1980).Convention on Contracts for the International Sale of Goods.

[15]World Bank(1992).Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment.