“有效辩护”在中国刑事司法中的引入与适用

罗 璀

(广东省佛山市人民检察院，广东 佛山 528000)

一、问题的提出

刑事诉讼的历史，就是辩护权不断扩大的历史[1]。刑事辩护权是公民的一项基本权利，是衡量一个国家民主法治发展水平的重要标尺。将辩护权行使的状况视作一国刑事诉讼文明程度的重要指针，已成为一种国际共识[2]。我国刑事审判逐渐走向对抗制，“对抗制的一个基础是，辩护律师是被告人诉讼权利的捍卫者，而没有受过任何法律培训的被告人对此毫无价值”[3]。所以律师为被追诉人对抗公权力提供专业服务，是控辩平等对抗这一刑事诉讼基本原则的重要表现。我国2012年修订的《刑事诉讼法》进一步加强了对被追诉人获得律师帮助的权利，律师的辩护人地位在侦查阶段就得到确认，律师的会见、阅卷、调查取证权等权利保障得到相当大的改善。

律师参与刑事辩护，与被追诉人要么是委托代理关系，要么是法律援助机构的委派。在委托律师辩护的情况下，辩护人与被追诉人之间是一种委托代理关系，这种委托代理通常是有偿的。换言之，辩护人勤勉尽职辩护是这种有偿委托代理关系的对价，若不勤勉尽职辩护就背离了委托代理关系存在的价值基础。在法律援助指定辩护的情况下，律师的消极辩护不仅使得国家设立法律援助制度的宗旨无法实现，更是对法律援助资源的极大浪费以及对公民合法诉讼权利的肆意放弃。长期以来，我国对刑事辩护制度的研究着力于以下两个部分：一部分是从被追诉人的角度针对辩护权的享有和保障进行研究；另一部分是从辩护人角度针对辩护人的诉讼地位和承担的法律责任进行研究，而对律师行使这些辩护权利的过程和产生的结果缺少应有的关注。我国学界和实务界对律师不能有效地实现辩护的认识不足与漠视，是需要警醒的，虽然其负面影响还不是很大，但危害却是显而易见的。如律师不能有效地实现辩护，就会使被追诉人的辩护权形同虚设，不利于被追诉人的权利保障，反过来影响了社会对律师的认同度，同时又影响了刑事案件的律师辩护率。

对律师辩护的过程和产生的结果进行衡量，有必要引入一个概念——“有效辩护”。“有效辩护”是从英美法系国家舶来的概念，发源于英美法系国家，然后成熟和完善，并逐渐地被大陆法系国家以及相关的区域性组织所采用。中国刑事司法引入这一原则，必须回归到“有效辩护”的发源地，查明其内涵，细究背后的原理。

二、“有效辩护”的比较法考察

“有效辩护”作为刑事司法的一项原则，在国际刑事司法准则中早已提及。第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》中指出：“鉴于充分保护人人都享有的人权和基本自由，无论是经济、社会和文化权利或是公民权利和政治权利，要求所有人都能有效地得到独立的法律专业人员所提供的法律服务。”[4]其中明确提到了律师帮助的“有效”概念。而在英、美等国家，“有效辩护”已有相当的研究和丰富的司法实践经验，英、美两国相关的立法和司法实践都具有很强的代表性。以下对英、美两国的“有效辩护”进行考察。

(一)美国刑事司法中的“有效辩护”

1.美国法“有效辩护”内涵变迁

“有效辩护”起源于美国，成熟于美国。在美国，“有效辩护”经历了一个漫长的发展过程。作为美国的一项宪法性权利，它的发展体现在联邦最高法院对宪法修正案关于辩护权的解读之中，其发展过程可分为两个阶段。第一阶段是指获得律师帮助的权利。1932年，美国联邦最高法院基于美国宪法第十四修正案正当程序条款首次在Powell v.Alabama案①参见287U.S.45(1932)。中确立了在死刑案件中对被告人获得律师帮助权利的宪法性保护。大约30年后最高法院在Gideon v.Wainwright案②参见372U.S.335,342(1963)。中扩张了这个解释，认为正当程序要求为重罪案件中的贫穷被告人指定辩护人，同时把获得辩护的权利扩大到了州法院的被告人。此时，联邦最高法院才最终明确了“获得律师帮助的权利”是一项基本的宪法性权利。至此，所有刑事案件的被告人都有获得律师帮助的权利。第二阶段是获得律师有效帮助的权利。1970年，美国联邦最高法院在McMann v. Richardson案③参见397U.S.759(1970)。中依据宪法第六修正案的辩护权条款正式将获得律师帮助的权利解释为获得律师有效帮助的权利。可见，美国最高法院最初依据宪法第十四修正案的正当程序原则要求实现“有效辩护”，然而美国最高法院在具体的判例中，认定“有效辩护”的依据是宪法第六修正案中的“取得律师帮助为其辩护”，自此，“有效辩护”原则的依据正式从美国宪法第十四修正案正当程序条款又调整为美国宪法第六修正案中的规定[5]。

2.美国法“有效辩护”衡量标准变迁

尽管美国联邦最高法院从20世纪30年代就开始了“有效辩护”的探索，并最终于1970年正式确立了对律师辩护是否“有效”的审查机制。但在此探索过程中，先由一些联邦巡回法院在各自的探索中，建立各自的一套标准，并最终由联邦最高法院在各联邦巡回法院探索的基础之上建立起全国统一的律师辩护衡量标准。美国“有效辩护”是作为与“无效辩护”相对应的概念而提出的，其衡量标准也是法院针对“无效辩护”而设定的，先后有“荒诞剧和滑稽戏标准”、“合理尽职帮助的标准”以及现在的“双重证明标准”。所谓“荒诞剧和滑稽戏标准”是由哥伦比亚特区巡回法院(D.C. Cir)在1945年审理Diggs v. Welch案④参见325U.S 889(1945)。中首次提出，该案件判决认定只有在律师的代理行为成为“一场荒诞剧和滑稽戏”而形成毫无结果的代理时，法院才能宣布律师辩护为没有实现“有效辩护”并可撤销原审判决。由于“荒诞剧和滑稽戏标准”过于苛刻，于是在1970年“合理尽职帮助的标准”开始出现和被采纳，这一标准是指被告有权获得有合理能力的律师为其提供勤勉的、有责任心的辩护。相关的标志性案件包括Garaway v.Beto案⑤参见42lF.2d.636,637(5th Cir.1970)。(美国联邦第五巡回上诉法院审理)以及Moore v.US案⑥参见432F.2d.730(3rd Cir.1970)。(美国联邦第三巡回上诉法院审理)。到1983年，所有的联邦巡回上诉法院都确立了“合理尽职帮助的标准”。但这一合理尽职标准只是一个抽象的、模糊的标准，可操作性不是很强。于是联邦最高法院在1984年通过Strickland v. Washington案⑦参见466U.S.668(1984)。对“合理尽职帮助标准”进行了修订，形成了新的律师“有效辩护”的评价标准——双重证明标准，双重证明标准以“合理尽职帮助标准”为基础，以“无效辩护”为评价角度。“双重证明标准”用来评价律师辩护行为是否构成辩护无效，这标准包括两个部分：第一，律师辩护活动存在缺陷；第二，该缺陷表现使被告人遭受了偏见以至于剥夺被告人的公平审判权。

(二)英国刑事司法中的“有效辩护”

英国并没有成文宪法，其“有效辩护”起源于判例法，直到接受了《欧洲人权公约》并且通过了《人权法案(1988)》，“有效辩护”才以成文法的形式确立。

自英国刑事上诉法院设立后，上诉法院在很长一段时间都认为：即使律师辩护活动没有合理尽职，这也不能成为被告人上诉的理由。只要律师与犯罪嫌疑人、被告人进行了适当的会见和交流，即使律师在庭审中没有提到犯罪嫌疑人、被告人的看法，法院也不应再赋予犯罪嫌疑人、被告人进行再次辩护的权利。然而这种看法被理论界和“正义”组织等民间团体长期的呼吁所撼动，1989年英国上诉法院通过R.V.Ensor 案①参见R.V.Ensor(1989)1WLR497。第一次回应了律师辩护质量的标准，在这一案件中，上诉法院认定如果律师的辩护活动过度失当，使被告人可能遭受不公正判决，法院据此做出的判决存在不公正的可能，在这种情况下，上诉法院可以撤销一审法院做出的有罪判决。可以看到，英国上诉法院认定律师辩护行为是否有效表现在两个方面：一是律师辩护行为是否“过度失当”以致“被告人可能遭受不公正判决”；二是律师辩护行为是法院的判决存在着不公正可能的诱因。

可以看到，英国上诉法院通过R.V.Ensor案确立律师不能实现“有效辩护”的标准非常高。在这一标准的指引下，司法实践中英国上诉法院并没有广泛地认同和采纳被告人提出的以律师辩护无效为由的上诉，可以说这一标准基本上是存在于纸面上，并没有得到广泛的运用。基于此，在1993年英国通过的R.V.Clinton案中进一步放宽了律师实现“有效辩护”的标准。上诉法院在R.V.Ensor案的判决指出，律师是否过度失当来判断律师过失，太过模糊，不具有确定性。而且出于善意的辩护行为往往不存在律师辩护活动超出了律师作为辩护人的职责范围、律师怠于承担委托事项等问题。出现这些问题，上诉法院根据英国《刑事上诉法》的规定就可以撤销陪审团的决定。这一判决还指出，单纯以辩护质量来判断律师辩护是否有效过于形式，而只有将律师的辩护行为影响到犯罪嫌疑人、被告人实体上的判决作为衡量标准才具有现实意义[6]。

(三)英、美两国刑事司法中的“有效辩护”评析

综观英、美两国“有效辩护”的历史发展，可以归纳出如下几个特点：

1.都经历了从无到有的长期发展过程

英、美两国“有效辩护”的发展历史，是辩护权不断扩大的历史。先是确认了国家为被追诉人提供律师辩护的责任，再确立了提供有效律师辩护的责任，实现了“有效辩护”责任主体从国家到律师的转变，充分说明了从保证被追诉人有权获得律师辩护发展到被追诉人有权获得律师的“有效辩护”，是一国刑事辩护制度发展到一定阶段的必然产物。这个发展过程主要表现在以下几个方面：一是从死刑案件、重罪案件的被追诉人有权获得国家指定的律师辩护发展到所有刑事案件的被追诉人都有权获得国家指定的律师辩护；二是从被追诉人有权获得律师帮助发展到有权获得律师的有效帮助。

2.衡量标准都经历了一个从低到高、从宽松到严格的过程

美国“有效辩护”衡量标准从宽松、低级的“荒诞剧和滑稽戏标准”发展到比较严格“合理能力的帮助标准”，再到更为严格甚至可以谓之为“苛刻”的“双重证明标准”。英国从“令人不能容忍的、过度失当”的标准发展到律师的不当辩护行为是否会影响案件的最终结果的实质性审查标准，这充分说明了英、美两国在“有效辩护”问题上，越来越注重律师刑事辩护的质量，从非常低级、宽松的标准逐步走向符合常理的具备一定条件的高级的行业标准。

3.“有效辩护”标准具有抽象性和概括性

在美国因律师没达到“有效辩护”提起“无效辩护”之诉强调被告人必须证明律师的辩护存在缺陷。然而究竟什么样的辩护是有缺陷的辩护呢？美国联邦最高法院没有作出规定，而是将其留给了律师协会，建议由律师协会自己规定。英国的“有效辩护”也是如此，上诉法院并没有明确地表明律师什么样的辩护行为是不当的辩护。英、美“有效辩护”标准的抽象性和概括性究其原因主要是因为“法官们认为，对辩护律师的过分审查和‘有效辩护’的过分严厉要求，将会使辩护律师的热情降低，损害辩护律师的独立性，破坏律师与当事人之间的信任关系”②参见466 U.S. 668(1984)。。

三、“有效辩护”在我国的引入与适用

(一)“有效辩护”引入我国的现实意义

学界和实务界普遍认为我国刑事辩护当务之急是通过保障被追诉人及其律师的辩护权来提高律师的辩护率，这种观点将律师辩护率过低的原因普遍归咎于外在阻力过大。外在阻力确实是影响律师辩护率的重要因素，基于这点，必须保障辩护律师自由从事刑事辩护的权利。我国刑事辩护律师存在怠于进行辩护的情况：不去阅卷；不去会见被追诉人；应当调查取证而不去调查取证；不提交书面辩护词，仅仅当庭发表辩护意见或者虽提交书面辩护词，却只是寥寥几百字的辩护词；辩护意见公式化、千篇一律，等等。出现这些问题的原因表现在以下两个方面：一方面是由于刑事案件收益较小，律师没有动力积极主动辩护，律师怠于进行辩护必然导致辩护不力，不能充分发挥律师辩护的作用；另一方面是由于不少刑事辩护律师业务能力欠缺，缺乏相应的辩护技能。同时，上述问题在法律援助案件中凸显得更为严峻，参与法律援助是律师的义务，所获补助聊胜于无，律师没有内在的驱动力去积极主动地辩护①中国政法大学主办的《律师有效辩护的理论与实践研讨会》会议材料中指明：深圳市法律援助案件的补贴标准在全国处于领先水平，因此深圳市的法官与检察官认为委托辩护与指定辩护的律师差别不大，这说明补贴标准的确是影响辩护质量的一个关键因素。同时北京师范大学刑事法律科学研究院2013年12月在湖南长沙市长沙县调研中有法律援助律师直接表明“质量取决于经费”。。在司法实践中很多法律援助案件都被新律师当做从业之路的练兵，其质量可见一斑。目前对法律援助律师办案还缺乏有效的监督措施, 法律援助律师办案多处于粗放的状态。实践证明, 没有有效的监督制约机制, 建立在个人自觉基础上的质量是大打折扣的[7]。冤假错案的频繁见报，细究这些案例的背后，我们发现，律师辩护不力是其中的重要因素，如：赵作海案便是法律援助律师辩护存在问题的有力佐证。

尽管引入“有效辩护”是历史的必然，但我国刑事司法中存在重实体轻程序、律师参与刑事辩护内在动力不足等一系列问题，“有效辩护”在所有的刑事案件中全面推行，尚存一定的难度。因此，笔者认为，我国引入“有效辩护”应分步骤、分层次地构建，先从法律援助案件以及死刑案件等重大案件着手，等条件成熟后再拓展到全部刑事案件②英、美两国“有效辩护”衡量标准的发展历史及其发展规律可以为我国确立“有效辩护”衡量标准提供借鉴：英、美两国“有效辩护”最初只局限于死刑案件、重罪案件，最后才拓展到所有刑事案件的，而且死刑案件、重罪案件一直都是“有效辩护”关注的重点。笔者认为死刑案件并不应该比一般刑事案件执行更为严格的程序标准，不管是重大刑事案件还是普通刑事案件，都涉及到“自由”这一基本人权的剥夺，理应适用同等的标准。“有效辩护”标准也好，证据标准也好，所有的刑事案件应该实行共同的程序和实体标准。先从重大刑事案件来推行“有效辩护”，只是基于操作性的考量，并不意味着死刑案件的“有效辩护”要实行一个高于普通刑事案件的标准。。死刑案件最能体现区别于其他案件辩护的专业性与技术性，最能体现实现“有效辩护”的必要性[8]。我国刑事司法改革有从死刑案件突破的传统，如对刑事案件证据标准就是先从死刑案件证据规定开始的。在法律援助案件和重大刑事案件中掀开犯罪嫌疑人、被告人辩护权保护的新的一页，为其他普通刑事案件创建“有效辩护”的模板，才能全面推进我国刑事诉讼犯罪嫌疑人、被告人辩护权和人权保障的进程，使人权保障和辩护权保护理念深入人心，进而加快改革和完善刑事诉讼制度的步伐。

(二)我国刑事司法语境下“有效辩护”的内涵

将“有效辩护”引入我国，首先需要结合我国的刑事司法语境，界定清楚“有效辩护”的内涵。在我国，学者对于“有效辩护”内涵的看法不一，宋英辉从“有效辩护”的层次性来解析这一原则，他认为“有效辩护”至少应该包括以下几层意思，即辩护权、辩护人、自我辩护与法律援助[9]。卞建林从辩护权、辩护的阶段、告知辩护权及相关的权利保障制度等几个层面对“有效辩护”进行研究[10]。樊崇义对辩护制度做实质和形式上的分类，实质辩护基本上从权利的保障性出发，而形式辩护更强调辩护主体的权利完整和能力胜任[11]。顾永忠认为“有效辩护”就是指辩护的有效性，“强调的是辩护行为的目的和效果”。他认为，“有效辩护”是指律师的辩护意见或者辩护主张被办案机关接受或采纳，并使得办案机关做出有利于对被追诉人的实体或者程序上的决定[12]。

支撑英、美两国“有效辩护”的内在逻辑基础就在于更好地保障被追诉人的权利[13]。为了落实这一逻辑基础，首先就需要赋予被告人获得律师帮助这一不可或缺的权利；其次，律师的帮助需要达到一定的标准，实现对抗制下控辩双方从形式平等走向实质平等。

我国学界对“有效辩护”的认识，其内在逻辑的基础也是为了更好地保障被追诉人的权利。学者认识的差异，体现为实现这一逻辑基础不同层面的思考。宋英辉、卞建林和樊崇义的观点实质都是“有效地实现被告人的辩护权”，基点就是辩护权的实现和扩大，侧重的是辩护权的保障制度，因此延伸出了辩护权的主体、辩护权行使的方式、辩护权的保障等，其更多的聚焦是在被告人获得律师帮助的权利上，这是“有效辩护”的最基本要求。结合英、美两国刑事司法“有效辩护”的逻辑基础和发展进路，可以发现以上学者观点是我国学者基于我国律师辩护率过低这一具体的刑事司法实践提出的，而且也与英、美两国“有效辩护”在早期的内涵相似，这一层面的内涵强调保障被追诉人获得律师帮助的权利。这一内涵的前提是假设只要提供给律师一个可以自由进行辩护的刑事司法环境，辩护律师就会勤勉尽职地为被追诉人积极、主动辩护。而这一前提在我国司法实践中是不存在的，而且没有关注律师没有进行“有效辩护”的法律责任，因此并不能很好地反映我国刑事司法的实践。顾永忠认为直接将“有效辩护”解释为辩护的有效性，追求的是辩护行为的目的和效果，其聚焦点在于律师辩护给被追诉人实体的定罪量刑带来影响，体现的是辩护产生的后果。这种唯结果论的观点，虽说可以促使刑事辩护律师积极主动参加辩护活动，行使辩护权利，维护被追诉人合法权益，但忽视了刑事辩护产生的后果并不仅仅依赖于律师的勤勉尽职，还取决于法官的居中裁判。将被追诉人定罪、定重罪、判重刑的结果完全归咎于辩护律师，会对刑事辩护产生很严重的负面影响，背离了刑事辩护的本质。这种以辩护的实体效果作为衡量辩护质量的唯一标准，实践中已经产生了不良的影响，包括辩护律师为了追求实体效果而违规操作，或者为了博得委托人的欢心而向其说谎，置职业伦理于不顾。

笔者看来，“有效辩护”的内涵应当着眼于律师辩护行为的过程，以律师为责任主体，是指律师辩护所应达到的一定的质量。这一质量并不是直接指向律师的辩护意见或主张被办案机关接受或采纳而在实体或程序上做出对被追诉人有利的诉讼决定，而是指一个有正常业务能力的律师勤勉尽职地履行由委托代理关系以及法律援助指派关系产生的辩护义务。以从事刑事辩护律师的资格角度出发，通过对从事刑事辩护律师设置一定的门槛，确保从事刑事辩护的律师掌握足够的专业知识和相当的刑事辩护技能。以职业伦理角度来要求参加刑事辩护的律师，使律师基于委托代理关系以及法律援助指派关系而负有运用自己的知识、经验、技能积极进行辩护活动并且达到律师职业伦理所要求的标准。

(三)我国刑事司法语境下的“有效辩护”的衡量标准

根据上文有关“有效辩护”内涵的分析，刑事案件“有效辩护”应当从刑事辩护律师的资格以及勤勉尽职两个维度来衡量，其标准的设定也应当着眼于这两个维度。

1.维度一：刑事辩护律师资格

刑事辩护律师资格是要求刑事辩护律师需要掌握正常的业务能力，而正常的业务能力是一个抽象性的概念，在域外一般采用从业时间和代理案件数量两个方面来衡量。关于从业时间，美国亚利桑那州《刑事程序法典》规定，死刑代理律师应获得律师资格5年，从事刑事法律实践3年。一些州的要求稍低，如2001年北卡罗来纳州律师协会的规则要求，委派的律师必须具有至少5年的从事普通法律工作的经验，熟悉刑事审判实践，并不要求此前必须专门从事刑事案件辩护。在代理案件数量上，2001年犹他州刑事程序规则规定，指定律师必须在任命之前的4年中代理过6个重罪案件，或者一共代理过25个重罪案件；弗吉尼亚法典 (1999年)要求律师代理过5起最高刑罚为20年或者以上的暴力犯罪案件；内华达州高等法院规则250(V)规定，律师应代理5起重罪案件、1起死刑案件[8]。

我国对刑事辩护律师资格的限定只局限于2008年最高人民法院、司法部联合出台的《关于充分保障律师依法履行辩护职责，确保死刑案件办理质量的若干规定》，该规定第三条要求“法律援助机构在收到指定辩护通知书三日以内，指派具有刑事案件出庭辩护经验的律师担任死刑案件的辩护人”,第四条规定“被指定担任死刑案件辩护人的律师，不得将案件转由律师助理办理”，这一规定虽只局限于死刑案件，“具有刑事案件出庭辩护经验的律师”这一描述太过含糊，但此规定的出台代表着我国开始对刑事辩护律师资格准入设置了一定的门槛。在司法实践中，任何具备律师资格的律师都可以代理刑事案件，常会出现欠缺或者无刑事辩护经验的律师为重大刑事案件辩护，这些律师的刑事辩护经验和刑事辩护技能的缺乏导致律师在刑事辩护中为被追诉人提供的有效帮助微乎其微，这种状况在法律援助案件中更为凸显，所以，强化刑事案件辩护律师资格准入制度势在必行。设置刑事辩护律师资格准入条件可以采取渐进的路径逐步实现，现在仅局限于对死刑案件的刑事辩护律师的资格限定，进一步细化。在进一步细化刑事辩护律师资格的条件方面，应当根据刑事案件的性质、类型来分别设置不同案件刑事辩护律师资格准入的条件。对于从事普通刑事案件辩护的律师，应当要求具有一定的执业年限(执业年限限于律师取得执业资格证后，不包括实习律师实习期)，笔者建议具备法律援助案件资格的刑事辩护律师，应从事刑事辩护的执业时间达到一年及以上；对于死刑案件这种特殊案件的刑事辩护律师则需要设置更高的准入条件，具备死刑案件代理资格的刑事辩护律师的执业时间必须三年及以上，其中从事刑事辩护的执业时间必须不少于一年。

2.维度二：勤勉尽职

律师参加刑事辩护，是基于委托代理关系以及法律援助指派关系，因而负有运用自己的知识、经验和技能积极进行辩护活动并且使之达到律师职业伦理要求的义务。勤勉尽职作为律师在进行辩护活动中所应当达到的标准，是衡量“有效辩护”的第二个维度。这个维度过于抽象和弹性，需要通过律师辩护活动的客观表现来衡量。以辩护律师的具体辩护工作为对象，分为会见、阅卷、调查取证、程序性辩护和法庭辩护等几个方面。

会见方面包括会见次数、会见前准备、会见内容和会见笔录的制作。辩护律师可以根据案件具体情况确定会见时间、次数，但是会见次数不应少于如下要求：侦查阶段至少会见犯罪嫌疑人一次；审查起诉阶段至少会见犯罪嫌疑人一次；第一审阶段至少在开庭前会见被告人一次，宣判后再会见一次；二审、死刑复核程序以及审判监督阶段，每一阶段至少会见被告人一次。辩护律师需要根据会见情况制定会见笔录，会见笔录的内容是确定律师会见情况的依据。

阅卷方面包括阅卷次数、阅卷内容和阅卷笔录的制定。辩护律师可以根据具体案情来决定阅卷的次数，但每个阶段至少阅卷一次。辩护律师需要根据阅卷情况制定阅卷笔录，阅卷笔录的内容是确定律师阅卷情况的依据。

调查取证方面要求有必要进行调查取证的，辩护律师应当调查取证。辩护律师可以申请人民检察院、人民法院代为调查取证，也可以自行调查取证。有必要进行调查取证的内容包括：犯罪嫌疑人、被告人有无刑事责任能力；不在场证明；有无法定、酌定或者其他从轻、减轻、免除处罚的情节等实体存疑事实以及有关管辖、回避、延期审理等程序性存疑事实。

程序性辩护方面包括申请变更、强制措施、申请排除非法证据。辩护律师应当在被追诉人符合条件的情况下及时提出变更强制措施，在需要进行非法证据排除的时候及时、主动地提出申请排除非法证据。

法庭辩护方面包括出席法庭、法庭调查、法庭辩论等方面。辩护律师应按时出庭，并遵守法庭规则。在法庭调查质证环节，应当就公诉人或者其他辩护人对被告人的讯问、发问方式以及内容涉及违法、违规等问题及时提出反对或质疑意见。在举证环节，应根据目录清单进行举证。在法庭辩论环节，应针对公诉方指控事实和证据，有的放矢，并就定罪、法律适用等发表具体意见并阐明相应理由。

以上列明辩护律师在会见、阅卷、调查取证、程序性辩护、法庭辩护等方面的勤勉尽职表现只是一个最低的、共同的行为底线，是每个刑事辩护律师所必须遵守的。至于具体案件“有效辩护”的衡量，则要在此基础上视个案具体情况而定。

(四)“有效辩护”适用的配套措施

制度的生命在于实施，实施的要谛在于操作，要将“有效辩护”引入我国，仅对我国刑事司法语境下的“有效辩护”的内涵和衡量标准作出界定是远远不够，还需要从以下配套措施着手加强其操作性。

1.加强对刑事辩护律师的管理和监督

(1)设立律师“有效辩护”的评估机制

“有效辩护”的评估机制关键在于评估主体问题。笔者认为，应当由司法行政部门组织与相关案件无关的法官、检察官、律师以及司法行政工作人员组成评估委员会。评估委员会一方面应建立长效的监督机制，定期对律师经办案件抽查评估；另一方面经被追诉人的申请发动对个案的评估。评估应当结合律师办案记录、专门机关办案记录，询问诉讼各阶段直接办案人员、当事律师以及被追诉人及其近亲属的意见，并在此基础上出具评估结论并告知被追诉人。评估结论作为司法行政部门和律师协会对律师进行奖惩的依据。

(2)强化刑事辩护律师监管机制

司法行政部门和律师协会应当加强对刑事辩护律师的监管，应当对刑事辩护律师的执业年限和执业经历设定一定的门槛，并通过培训等形式提高“有效辩护”的业务能力。对于被评估为没有实施“有效辩护”的律师，除进行必要的纪律惩戒外，还必须对其进行一定的经济处罚。

2.确立律师进行“有效辩护”的积极动力机制

我国刑事辩护的发展存在着两大掣肘，除了学界及律师实务界广泛探讨的外在阻力太大外，还有一个影响律师积极辩护的是刑事辩护内在动力不足。在这两大掣肘中,内在动力不足相较于外在阻力更隐蔽,而且许多辩护律师经常以外在阻力大为由，为刑事辩护的差质量进行辩解,以掩盖不积极辩护之实[14]。我国引入“有效辩护”评估机制，只是给律师进行“有效辩护”施加了外在压力，但并没有解决律师“有效辩护”的内在动力，这需要从以下两个层面来解决：

第一，需要加大法律援助的投入。我国现阶段法律援助的投入远远满足不了司法实践的需求。刑事律师从法律援助所获得的补贴往往都不能弥补基本的办案支出。因此需要加大法律援助的投入，提高法律援助律师的补助。针对地区之间法律援助补贴差距过大的现象，需要国家统筹各地法律援助补贴，提高经济落后地区的法律援助补贴，提升法律援助律师的积极性。

第二，要提高刑事案件收费标准，改革刑事案件收费方式。在我国,各界的一个普遍共识是,我国刑事辩护不力的一个重要原因是刑事案件收费低。但提高刑事辩护质量仅靠提高刑事辩护的收费仍不够，还需要改变原有收费模式,将固定收费模式逐渐改为计时收费，将律师的收益跟其付出的劳动挂钩，从而激发律师积极主动进行“有效辩护”。

[1] 田口守一.刑事诉讼法[M].刘迪，张凌，穆津，译.北京：法律出版社，2000:89.

[2] 左卫民.中国应当构建什么样的刑事法律援助制度[J].中国法学,2013(1):80-89.

[3] Bruce Andrew Green.A functional analysis of the effective assistance of counsel [J].Columbia Law Review,1980(6):1051-1091.

[4] 关于律师作用的基本原则[EB/OL].(1990-09-07)[2014-01-02].http://www.lawxp.com/statute/s1623992.html.

[5] Jeffrey Levinson.Don’t let sleeping lawyers lie:raising the standard for effective assistance of counsel[J].American Crimal Law Rweview,2001(1):147-178.

[6] 夏红.无效刑事诉讼行为研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009：159-161.

[7] 于朝霞.法律援助面临的问题与对策[J].长白学刊,2008(1):74-78.

[8] 冀祥德.刑事辩护准入制度与有效辩护及普遍辩护[J].清华法学，2012(4)：116-131.

[9] 宋英辉.刑事诉讼原理[M].北京：法律出版社，2003:118.

[10] 卞建林.刑事诉讼法学[M].北京：法律出版社，1997：20.

[11] 樊崇义，叶肖华.从有效辩护原则看我国的辩护制度改革[J].中国律师,2007(10):60-62.

[12] 顾永忠，李竺娉.论刑事辩护的有效性及其实现条件——兼议“无效辩护”在我国的引入[J].西部法学评论,2008(1):67-73.

[13] 陈效.律师有效辩护理论探究——兼谈有效辩护理论在我国的探索[J].河北公安警察职业学院学报,2012(1):38-42.

[14] 林劲松.美国无效辩护制度及其借鉴意义[J].华东政法大学学报，2006(4)：80-87