难办案件的类型化及其应对<br/>——能动司法的进路

难办案件的类型化及其应对
——能动司法的进路

2014-03-19朱兵强陈指挥

武汉科技大学学报（社会科学版） 2014年5期

朱兵强陈指挥

(1.湖南师范大学法学院，湖南长沙 410081;2.湖南省邵东县人民检察院，湖南邵东 422800)

以能动司法的方式化解难办案件的路径在学术界与司法实务界产生了两种截然不同的反响，学术界对于能动司法大多持批评与反对的态度，而实务界则更多的是“埋头苦干”。如今看来，这两种姿态都存在一定的问题。学术界的批评过于简单化，而实务界的践行则呈现出某种程度上的盲目性。这两种态度的失当之处都在于未能全面理解能动司法的正当性与局限性，而其根源则在于未能对难办案件作细致的类型化分析与理解。为此，有必要对难办案件作进一步的类型化区分，在内在难办案件与外在难办案件的视角下重新观察难办案件及其司法处理。

一、难办案件及其类型化

一般而言，所有案件均可区分为两类，一类是所谓的难办案件，它指的是由于法律规范本身的原因或法律规范之外的原因所导致的难以处理的案件；另一类是非难办案件，或称普通案件，普通案件是指案件的司法处理不存在疑难、不存在争议，案件事实与法律规范和法律程序均确定、明晰、便于适用和执行的并能产生较好社会效果的案件。

难办案件虽然少见但影响却较大，不仅可能影响当事人的权益，甚至影响特定群体、阶层乃至所有公民和组织的权益。此外，由于难办案件往往由法律规范本身引起，因此，它还直接影响着法律的变更与发展。总之，难办案件影响公平、正义、权利及法律本身的发展与完善。因此，关于难办案件的研究在学术界成为一个极为重要的命题。在英语世界，难办案件存在有多种名称，主要有“Hard cases”与“Boardline cases”两种[1]。在西语中，难办案件常用来指没有法律规定，或者虽有法律规定，但法律的规定明显不适用于当前的社会经济条件，严格适用法律将导致明显不合理的情形出现。在西方学术界，当代诸多著名法学家均对难办案件倾注了理论上的关注，哈特和德沃金等人是其中的代表性人物，德沃金倾向于用“Hard cases”来指难办案件，而哈特则更愿意使用“Boardline cases”一词。德沃金与哈特的歧见是具有代表性的两种立场，作为一位法实证主义者，哈特更多关注的是法律的经验面向，即法律的本质是经验的规范而非道德。哈特倾向于在否认存在一般性法律不确定的基础上有限承认法律规定的模糊性、非完备性，即认为在少有的特殊情况下，法律存在缺失或者与实际情形存在较大抵牾。但由于受日常语言分析哲学的影响，哈特认为，这种特殊情形的产生源于语言与生俱来的开放性，因此，似乎解决之道在于提高立法技术与立法质量，而不是通过司法的能动解释来加以克服。与哈特的立场不同，作为一名自然法学者，当德沃金使用“Hard cases”的时候，不仅关注法律的规范层面，而且关注法律的公正性价值，换言之，在德沃金看来，难办案件的实质不仅仅指向法律的确定性问题，而且关乎法律的规范是否正义的问题。德沃金在谈及法律原则时所举的里格斯诉帕尔默案清楚地表明，德沃金对于难办案件的理论关怀有超越实证法律规范的倾向，德沃金主张以能动的建构性法律解释的司法处理模式应对难办案件。

李常青在翻译德沃金的名著《法律帝国》时认为“Hard cases”指的是疑难案件，这一说法在当今学界占据主流地位[2]。如今中国学界所谓的难办案件主要是指法律适用困难的案件，即由于法律规定的缺失或者法律虽然全备但由于社会事实发生了变化而导致司法决定不合理。苏力在翻译波斯纳的《法理学问题》时选择将“Hard cases”译作难办案件，他将难办案件理解为事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理或有悖“天理”，法官因此而面临艰难抉择，需要“造法”[3]。可见，在苏力看来，所谓难办案件是发生在事实清楚的场合，其诱因在于法律规范的缺失或法律适用与结果合理之间的矛盾。

让我们重回“难办”的原初意涵，所谓难办，指的是事情棘手，不好处理，因此，难办案件可以重新被看做是不好处理的案件，不好处理的原因可能是法律规定的问题，也可能是法律规范之外的问题，后者的范围就很广了，除涉及法律的社会后果问题外，还包括伦理道德、情理习俗、社会舆论、政治环境等，这些因素都可能对案件的处理造成影响。然而，虽然这些因素对司法判决极为重要，但却往往被传统的难办案件概念排除在考虑范围之外，传统的难办案件只考虑到造成案件难办的规范因素一面，却忽视了难办案件形成的事实因素一面，这不能不说是学术研究的一大疏漏与失当，以至于我们经常大谈难办案件，却对这些案件的司法解决鲜有助益。

基于以上分析，我们不难看出，所谓难办案件其实包括两类：一类是指由于法律规定的空白、滞后及不合理所造成的难办案件，即哈特、德沃金与苏力等笔下的难办案件；另一类则是指由于事实的复杂与情势的特殊以及情理、习俗、民意、政治等法律规定之外的因素所造成的难以处理的案件。西方学术界所谓的“Hard cases”也好，“Boardline cases”也好，抑或苏力所谓的难办案件也罢，仅仅看到难办案件形成原因的某些方面，即由于抽象规范与具体事实之间的张力而导致难以裁断的案件，属于第一类难办案件的范畴，可以称之为内在难办案件。第二类难办案件指由于外在的、事实的、民意的、道德的以及政治的等非法律因素所造成的难办案件，可以称之为外在难办案件。显然，难办案件包括内在难办案件与外在难办案件，内在难办案件具有一定的普遍性，外在难办案件则更多属于中国特色，是由中国特殊的国情所导致的。为了解决难办案件，西方国家一般提倡司法能动主义，而在中国则倡导能动司法。

二、内在难办案件与能动司法

能动司法在克服内在难办案件上要想有所作为，则必须对内在难办案件的形成原因有所了解。内在难办案件的产生根源是多方面的，具体说来，包括如下几点：

第一，法律具有滞后性。“法律滞后性是把滞后性作为法律的一个属性来论述的，它是指法律在固化立法意图而成为其载体后，在其既定的调控区间内，反映和调控社会关系的效能逐渐削弱的属性。简而言之，法律滞后性就是指‘昨日’法律与‘今日’现实之间的时空差异性及由此引起的法律功能性损伤”[4]。可见，法律滞后主义反映的是一个时空差的问题，其本质所要表达的是“过去式”的法律在“现在时”的适用中所产生的矛盾，换言之，法律滞后所带来的主要后果是不能对法律规定作字面理解，司法不能直接适用法律条文的规定。法律滞后的原因是多方面的：其一，人类的理性本身是有限的，有限理性的人不可能制定出完美的法律，立法者不可能对社会生活的方方面面都能作出科学的预见，更不可能对未来社会作出定论，绝对正确的法律只存在于上帝的“神法”之中；其二，法律要求确定性，对于未来充满不确定性的社会，当立法者不能作出完全确定的把握时，法律最好采取保守的立场，也就是说，法律本身的保守性也是法律滞后性产生的重要原因；其三，社会是变化发展的，今天的法律事实与法律关系很可能在明天就发生重大甚至彻底的变化。

第二，法律具有模糊性。法律规范的模糊性指的是法律对于相关概念、术语、规则与逻辑关系的规定模棱两可、模糊不清。法律规定模糊性的存在是一个客观事实，是可以避免但极难根除的一个法律现象。法律规范模糊性的产生受到以下几个因素的影响：首先，从哲学上看，语言的“能指”与“所指”之间存在着内在的不可消除的矛盾，语言的“能指”与“所指”不可能一一对应，“能指”和“所指”是分离的。“能指”是一种任意的编排，取决于历史的经验，“能指”与“所指”没有必然的联系，语言与客观事物有时候会完全脱节，由此引起表征危机[5]。如此看来，法律的确定性是相对的、有条件的，只有在相关背景要素确定、事实特定的情况下法律才是明确的，当条件与背景发生转换时，法律则不可避免地表现出模糊性的一面。其次，从法律规范本身来看，作为一种行为规范，法律必须追求确定性与可预测性，因此法律是概括性与抽象性的表述，这种特质决定了法律必须以相对模糊的语言加以表达。

第三，法律具有开放性。在实证主义法学一脉，多数法学家是反对法律的开放性存在的，自奥斯丁以来，建构一种确定的、明晰的、可逻辑推演并机械使用的法律规则一直是实证法学家一以贯之的追求。只有建基于如此法律之上，实证主义的去道德化与政治化的意图才能实现。然而，这是一种幻想，哈特认为，法律规则本身具有开放性的结构，他指出：“无论我们到底选择判决先例或立法来传达行为标准，不管他们在大量的个案上，运作的如何顺利，在碰到其使用会成为问题的方面来看，这些方式会显示出不确定性；它们有着所谓的‘开放性结果’。”[6]123受日常语言分析哲学的影响，哈特认为，法律规则的开放性源于语言的开放性与不确定性。法律规则必须通过一定的文本形式加以传播、复制以及理解与适用，但文本所依靠的语言本身却并非一成不变、铁板钉钉的，语言本身是活的，具有自身的“生命形态”。因此，存在于立法当中的法律规范从一开始便蕴涵着多元的面向，这是造成法律开放性结构的重要渊源。哈特指出：“20世纪法理学的许多内容皆来自对以下重要事实的逐步认知(有时是夸大了这个事实)，即以权威性实例(判决先例)来传播的不确定性，与以权威之一般化语言(立法)来传播的确定性之间的区分，远不如这个天真的对比所显示的来得清楚。即使我们使用以言辞构成的一般化规则，在特定的具体个案中，该等规则所要求之行为类型仍旧可能是不确定的。”[6]121

由于内在难办案件的产生根源存在于法律规范本身，是法律性的，因此对于内在难办案件的司法处理也必须是法律性的，质言之，能动司法在解决内在难办案件上的方法是通过能动的法律解释以化解难办案件。在处理内在型难办案件时能否取用能动司法的方式存在争议。不少学者认为，能动司法存在反法治的倾向，一味强调能动司法可能会带来对法治的解构，为维护法治必须采取司法克制的态度①参见陈金钊：《法律解释：克制抑或能动》(《北方法学》，2010年第1期)；张蓉：《司法克制下的司法能动》(《现代法学》，2008年第2期)；陈贤贵：《克制抑或能动——我国当下应当奉行什么样的司法哲学》(《内蒙古社会科学》(汉文版)，2009年第2期)。。然而，美国的沃伦法院曾经通过能动的司法解释对美国的自由与平等作出贡献，正是出于沃伦法院的努力，美国才对不平等的法律进行了改造，促进了美国法律的平等与自由的发展，在某种程度上而言，美国的司法能动主义重塑了美国的法律精神。法律的问题必须通过法律的方式加以解决，就当下中国而言，立法技术的落后与法律规定的滞后与不合理是导致法律与社会问题丛生的一个重要原因，机械司法不仅不能解决转型时期的社会矛盾，反而在某种程度上激化着矛盾。推行能动司法，强调法官在法律解释当中的重要作用是解决当前社会矛盾的一种虽非完美但相对机械司法较为有效的路径。

如果能动司法的正当性不在于完美性，而在于相对有效性，那么，强调能动的法律解释是可以接受的。笔者认为，问题不在于建构一种完美无缺的司法哲学与司法方法，而是选取较为合理有效的司法方法，因此，问题不应是困于司法能动与司法克制的无谓争论，而是如何能动地进行法律解释。能动司法解释是具体的与实践的，不存在一种普遍适用的能动司法解释的方法，在此，笔者无意给出一种“包治百病”的能动司法解释教义，而仅仅从宏观上分析能动司法解释的立场与态度。

其一，放弃机械司法的司法哲学与司法方法，推行能动的法律解释方法。机械司法是法条主义的产物，是本本主义的世界观与方法论，必须加以剔除。从世界范围来看，机械司法在西方国家也早已被摒弃，所谓“自动售货机”式的司法裁判方式早在霍姆斯与卡多佐的时代便遭到猛烈抨击。霍姆斯曾批评道：“法律的生命不在于逻辑而在于经验”。可见，一味推行逻辑三段论的司法方法具有很大的局限性。

其二，推行能动的而非死扣文本的法律解释方法。如何推行能动的法律解释？需要从两个方面加以努力：一方面，法官面对疑难法律问题应当多做研究，敢于突破法律文本与形式逻辑的束缚，除了适用法律的字面解释等方法外，可以适当采取目的解释、历史解释等方法；另一方面，最高法院应当在法律解释上采取更为积极的态度，法院在解释法律时能更好地保障法律解释的正确性，最高法院的司法解释既可保障司法的一致性、连续性，又有助于法律适用上的平等性，是值得努力的方向。

三、外在难办案件与能动司法

外在难办案件按其产出原因存在两类，一类是由于事实不清、证据不足所导致的难办案件，可以称之为客观难办案件；另一类是由于主观因素的侵扰所导致的难办案件，可以称之为主观难办案件。主观难办案件又可分为三种：一种是由于民意因素的干扰所造成的难办案件，称为民意型难办案件；一种是由于伦理道德因素所造成的难办案件，称为道德型难办案件；还有一种是政治权力的不当干涉所产生的难办案件，称为政治型难办案件。这样一来，外在难办案件便有至少四种类型，即事实型难办案件、民意型难办案件、道德型难办案件与政治型难办案件。

1.事实型难办案件

事实型难办案件是指由于案件事实不清，基于当前的证据无法对案件的客观事实加以认定，导致案件难以处理。事实型难办案件产生的原因是技术性的，即由于缺乏技术手段，无法对已经发生的案件作事实认定。

2.民意型难办案件

有些案件既非事实不清、证据不足，亦非法律规定的空白，也没有受到政治因素的直接干涉，但由于民意的强大压力而导致难以处理，这类难办案件在中国呈现出愈演愈烈的态势，近年来陆续发生的许霆案、药家鑫案、彭宇案等难办案件都与民意的涉入有关，正是在此意义上，有学者称之为“民意审判”、“舆论审判”或“媒体审判”等，民意审判已经对正常的司法活动带来极大的危害，将司法从法制轨道带到舆论司法的危险境地，值得警惕。

3.道德型难办案件

道德型难办案件是指法律规定本身不存在问题，法律事实也清楚可辨，也不存在所谓的政治与民意干涉，但其产生的根源是法律与道德出现冲突，导致司法在法律与道德之间出现两难选择。这种难办案件在古代中国经常发生，在泛道德化的古代中国，司法常常要在国家的明文法律与伦理道德之间做出小心的权衡，司法难免出现“曲法而迎道德”的情况，比如古代法律的亲亲相隐、留养承嗣以及通奸入罪等。这种道德型难办案件在当下转型期的中国依然存在。在泸州“二奶案”以及“刘涌案”中，司法都遭受到一定的挑战，其原因在于现代司法遭遇道德评价的干扰。

4.政治型难办案件

政治型难办案件本身不存在事实难以认定的情形，也不存在法律规定的空白，其之所以产生在很大程度上是受到政治权力的干扰，政治因素对法律的正常运作带来压力，从而导致案件无法以法律的方式加以解决。近年来，司法的政治性色彩愈趋明显，司法被要求服务大局，这在某种程度上导致普通案件的疑难化。有的地方存在事实清楚、法律明确但结果疑点重重的案件，但迫于政治压力而迟迟不能顺利地依法再审。

外在难办案件的处理思路应当有别于内在难办案件，由于其产生的根源并非法律规范本身，因此，在应对外在难办案件时所采取的方法也不是法律解释。从能动司法的角度而言，外在难办案件的处理需要尽量发挥法官与法院的主观能动性，在司法的方式、方法、策略、态度等方面努力，这时的能动司法是技术性的而非法律性的。具体而言，能动司法在处理外在难办案件时可以从以下几个方面加以细化：

首先，在处理事实型难办案件的时候，法官与法院可以适当为事实的认定进行一定的努力。职权主义逐步向当事人主义转变固然是值得肯定的，这对当事人双方法律地位的平等化是有助益的，但在我国，当事人之间的法律能力往往是不平等的，法律地位的形式平等与法律能力的现实不平等存在差距，弱势群体很可能请不起律师，缺乏基本的法律知识与技能，无力承担“谁主张，谁举证”的责任，因此不能客观证明法律事实，这类情况在劳动争议案件中时有发生，这时法院可以适当对事实作能动认定，推动法律事实的构建，实现实质正义。

其次，在处理民意型难办案件时，法官除了要具备深厚的专业法律知识外，还需要一定的社会情理经验体验，法官在审判时需要能动地运用法条之外的知识与资源作为案件处理的参考。在司法处理中，法官不能依循法条主义的“坐堂问案”套路，一方面，法官有必要倚重法律之外的社会知识与生活经验，法官应当走出法院，了解民情民意。另一方面，法官还应当大力发挥其沟通说理技巧，充分利用法律规定说教之外的情理与当事人进行沟通说理，“动之以情，晓之以理”，总之，处理外在难办案件的方式必须依靠各种非法律的资源与路径。

再次，道德型难办案件与民意型难办案件存在类似之处，二者的处理都必须回应民间对于司法的不同评价与诉求，因此法官在能动处理道德型难办案件时也应当尽量多倾听民意，探究案件背后的伦理背景与道德构成，在法律与道德之间作出权衡，在不违反国家法律精神的前提下适当回应道德的诉求，而非一味以国法决断。

最后，比较难处理的是政治型难办案件，笔者认为，对于政治型难办案件难以找到一种“通吃”的能动司法方式，对于政治型难办案件还需做细致分析。消除司法的政治影响实际上正是司法独立的命题。在我国，只有审判权独立，而没有整体意义上的司法独立，司法必须接受执政党的领导与权力机关的监督，也就是说，审判独立最主要是独立于行政权的干涉。因此，若政治型难办案件是由于行政权的干预所造成，则司法必须保持独立，司法独立主要是为了保障司法免于行政机关与官员个人的权力干涉。因此，在处理政治型难办案件的能动路径就是法院与法官严格依法办事，抗拒政治权力的非法干预。