违反公序良俗原则合同之类型化研究——《合同法》第52条第4项之解释适用

曹胜亮 章娅彤

(1.武汉工程大学 法商学院，湖北 武汉 430079；2.中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)

一、问题的提出

合同自由原则是合同法的基本原则，它强调当事人双方可以自由支配其权利，然而这种自由并非“绝对自由”，它受到《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》，与此类同，后文出现的法律均使用简称)第52条的限制，即违反该规定的合同被视为无效合同,合同效力的判断就是在合同自由与规范之间寻求一个平衡[1]。《合同法》第52条第3项、第4项规定了合同有效的两个条件：不违法和不违反社会公序良俗[2]，其中，不违反社会公序良俗在我国的语境下表述为不违反社会公共利益，但“社会公共利益”这一概念为“不确定概念”[3]，在裁判中的反复适用会导致结果的不确定性，进而影响到民事主体民事行为的效力判断，其概念的含混会导致本条规定适用范围界定不清和具体适用的混乱，需要进行价值补充。笔者通过下面两个案例做进一步说明。

在深圳“郑某诉张某分手赔偿案”①参见[2006]深罗法民一初字第467号民事判决书。中，原、被告于2004年底经亲友介绍认识，之后双方同居共同生活。2005年10月23日，原、被告双方分手，被告当天向原告写下欠条一张，同意向原告支付精神损失费人民币8万元，并约定支付期限。但被告未按约定向原告支付欠款，原告多次向被告追讨。2005年12月23日，被告向原告支付了人民币1万元。之后原告认为被告尚欠人民币7万元未付，故向法院起诉。法院认为，原、被告双方并未按照《婚姻法》规定，到有关部门办理婚姻登记手续，因此，双方仅是同居关系而非婚姻关系。原、被告未经办理结婚登记手续就同居的行为有违公序良俗，因此，原告以被告出具的欠条主张债权，不受法律保护。但考虑到原、被告双方同居一年的事实及被告提出分手后原告所承担的精神压力，法院认为被告还是应适当地向原告作出必要的补偿。即在该案中，法院否定了分手合同的效力，仅处于公平原则判定被告给予原告适当补偿。

然而，同样的案件在不同的法院看来有着不同的观点。在沈阳“王某诉孙某分手财产纠纷案”②参见[2005]沈民(2)房终字第1185号民事判决书。中，原告王某与被告孙某于2001年相识后，没有办理结婚登记便开始同居生活，后被告取得一套由双方共同出资购买的房屋，并签订一份协议，约定出资比例，且如一方死亡或提出分手，其余全部财产(即双方出资所购房屋)归对方所有。现原告王某以双方感情不和、不能共同生活下去为由起诉至法院。法院认为：“本案原、被告同居生活的行为，虽然不为我国法律所提倡，但亦不为我国法律所禁止，原、被告双方在同居期间为购房出资所签订的协议，系双方当事人真实意思表示，不违反我国相关法律的规定。我国《合同法》第7条规定：‘当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益’，此条规定即为通常所说的公序良俗原则，原、被告双方签定的协议，没有违反社会公德，没有扰乱社会经济秩序，没有损害社会公共利益，亦即没有违反社会公序良俗，因此该协议是合法有效的，双方当事人均应依法履行协议。”

上述两个案例中，当事人双方签订的协议从形式上看均满足合同成立的效力要件，案件中均系对以“道德关系”的存续为条件的合约效力进行判断，然而之所以出现“同案不同判”的结果，除了案情的细微差别外，笔者认为最根本的原因还是在于对《合同法》第52条第4项中“社会公共利益”的理解不同。因此，笔者将通过分析司法裁判案例，结合现有学术讨论成果，进一步界定社会公共利益概念。

二、现行规定之检讨

我国涉及到“社会公共利益”的法律规定可按公私法的性质分为两类。公法中以《宪法》第10条、第13条、第51条①《宪法》第10条：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿；第13条：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿；第51条：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。为代表，其中，第10条和第13条均系从国家征用和征收角度，将“社会公共利益”作为一个前提条件，而对“社会公共利益”并未详细描述，而第51条则是将社会利益和国家利益、集体利益并列陈述并作为公民行使权利和自由的消极范围标准，三者并非相同概念。

公法中未能界定社会公共利益概念，在学界关于公共利益的定义有几种代表性意见。郑贤君等认为公共利益是“一个广泛涉及判断政府征收征用私人财产过程中的正当性问题，其在法律上是一个极为模糊的概括条款，它的界定属于一个宪法分权问题”[4-6]。而赵小军将公共利益进行类型化阐述，认为公共利益可以分为以下八类，即维护世界和平与安全、维护国家主权独立和领土完整、保护与利用自然资源和文化资源、建立社会经济秩序和经济安全、建设与维护城乡公共设置、维护社会公共道德、保障社会弱者利益和其他应属事项[7]。然而，王景斌认为“社会公共利益”不可界定，认为“提出一个能被普遍接受的关于公共利益概念的客观定义是不可能的，尤其不可能用实质性的词句为公共利益下定义。其具有整体性、抽象性、相对性和历史性特点”[8]。学界关于社会公共利益的这些陈述均是从政府征收和征用的角度而言，与本文所言的合同效力判断标准相差甚远。

在私法中，有许多法律规范涉及“社会公共利益”②主要有：《民法通则》第7条、第49条第6项、第55条第3项、第58条第4-5项、第150条，《合同法》第7条，《物权法》第7条、第42条、第148条，《侵权责任法》第84条，《公司法》第5条、第197条，《票据法》第3条，《证券法》第1条，《著作权法》第4条第2项，《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》第1条第2项。。《合同法》作为我国的基本法律，其概念的界定与上位法(《民法通则》)③分别为《民法通则》第7条、第49条第6项、第55条第3项、第58条第4-5项、第150条。一致，因此，我们将《民法通则》中有关“社会公共利益”的讨论作为重点。

《民法通则》中第49条再次肯定了“国家利益≠社会公共利益”，而第55条第3项和第58条第5项分别从民事法律行为有效和无效两个方面，将社会公共利益作为判断标准，但并未阐述何为社会公共利益。

无论是公法还是私法，有关社会公共利益的条款均未对其内涵或外延进行界定，学者在讨论时多以“公序良俗”进行表述，而其概念与社会公共利益的对应关系可以表述为：“如做简略理解，至少在中国的语境之下，公共秩序是公共利益的另一种表达方式，而善良风俗则是社会道德的另一种表达方式。……公共秩序被认为与国家和社会整体秩序亦即整体利益有关。善良风俗则被认为只是与居社会主流或者叫做‘占统治地位’的道德准则有关。”[9]因此，大体上，可将公共秩序对应我国法律上的“社会公共利益”，而将“善良风俗”对应我国法律上的“社会公德”。

学界围绕公序良俗的讨论著述颇丰，主要分为两类：其一，仅讨论公序良俗对合同乃至民事行为效力的影响，认为公序良俗中“公共秩序是指在实证法中存在的概括性原则，包括‘宪法’上的基本权利，这些原则是法律的基础加之依据。……善良风俗，指当前尺度下公认的社会道德，此种道德必须是事实上存在公民生活意识之规则……社会规范或尚未被普遍接受的集体价值观念，只有与法律的基本价值理念相符时，才有法律上的意义，因此善良风俗的概念，虽以公认的社会道德为基础，但已法律化”[10]。其二，从逻辑上或经验角度出发，将公序良俗进行类型化研究。拉伦茨将违反善良风俗的情形分为以下类型：“束缚性合同、针对合同另一方采取的违反善良风俗的行为、违反善良风俗造成第三人损失、暴利行为、高度人身性行为的商业化、双方均违反善良风俗的双方法律行为、违反道德的赠与或遗赠、违反家庭秩序或职业道德的行为”[11]。王泽鉴将善良风俗类型化为“宪法上的基本权利保护、契约上危险的合理分配、婚姻制度的维护、家庭伦理、经济秩序、性之关系”[12]292-297。这些研究都十分难能可贵，但却难以回答我国司法实践中的一个大问题，即如何将这些类型化研究与我国现行立法结合起来，即如何将类型化的“公序良俗”与立法中表述的“社会公共利益”结合起来，以及如何解决二者在对接过程中产生的问题和司法适用问题。

三、司法实践中对公序良俗原则的适用问题

梁慧星将《合同法》中的危害社会公共利益分为十类：①危害国家公序行为类型；②危害家庭关系行为类型；③违反性道德行为类型；④射幸行为类型；⑤违反人权和人格尊重的行为类型；⑥限制经济自由的行为类型；⑦违反公正竞争行为类型；⑧违反消费者保护的行为类型；⑨违反劳动者保护的行为类型；⑩暴利行为类型[13]，其他学者对违反公序良俗或社会公共利益的行为分类虽不完全相同，但大体相似①例如，黄立将公序良俗分为四大类，分别为：确保普遍承认之规范、防止对自由之限制、利用权力地位和防止损害第三人，同时在此四大类下分许多小类，参见黄立：《民法总则》(中国政法大学出版社，2002年版，第341-347页)；再如我国学者尹田介绍法国关于公序良俗的分类，将其分为公序和良俗，其中公序指政治公共秩序和经济公共秩序，而良俗则分为违反性道德、赌博、获取其他不道德利益、限制人身自由、违背家庭伦理道德和违背一般人类道德，参见尹田：《民法典总则之理论与立法研究》(法律出版社，2010年版，第173-180页)。，因此，本文以梁慧星的分类为准。

1. 危害国家公序行为类型

梁慧星认为，危害国家公序类行为主要是涉及危害国家利益的合同效力判断，在笔者看来，《合同法》第52条第4项中的社会公共利益应将此类排除，理由如下：首先，我国《宪法》第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。由此可知，从逻辑上讲，如果社会公共利益=国家利益的话，那么宪法第51条完全没有必要如此规定，同时，在《民法通则》第49条第6项②《民法通则》第49条第6项规定：企业法人从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。仍将国家利益和社会公共利益并列陈述，因此，可以认为国家公序与《合同法》第52条第4项所涉及的社会公共利益并非同一概念，也非上下位概念。我国对于国家公序的保护，已将其利益贯彻到各项法律(包括刑法、民法、行政法等)条文中，因此在民事合同裁判中如若涉及国家公序，可以采用《合同法》第52条第5项，而非第4项。

同样，在司法裁判中也有判例确认了这一点，认为对于侵犯国家利益的合同在适用法律时可通过《合同法》第52条第5项作为“转介”，从而确认其合同无效。譬如在“汕头宏业(集团)股份有限公司与中国银行(香港)有限公司、汕头经济特区新业发展有限公司案”③参见最高人民法院[2002]民四终字第6号民事判决书。中，法院认为：依照我国法律规定，案情中的对外担保行为须经外汇管理机关批准方可生效，而当事人担保书约定适用香港法律，属规避我国强制性或禁止性规定的行为，根据《民法通则》第7条和最高院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条④《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条第12项规定：未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。，当事人的行为违反了我国公序良俗原则，不具有法律效力。

该案中，最高院判定的逻辑为：首先，该合同一方面违反了社会公共利益，另一方面违背了我国禁止性法律规定，因此其适用法律应为中国法律，这其中存在着既背俗又违法两个原因；其次，在认定合同效力时，也是一方面适用《民法通则》第7条，另一方面适用《担保法》解释第6条。也就是说，最高院在两次认定时均一方面适用了原则性规定，又适用了法律具体规范。而我们知道，在存在法律具体规范且该规范的适用并不会造成社会妥当性的丧失时，应该首先适用法律规范而非法律原则，因此本判决采用的思路存在问题。但不可否认的是，该案中最高院虽然认为该合同违反公序良俗，损害了国家利益，但其的确未通过适用《合同法》第52条第4项而确认合同无效。

2. 危害家庭关系及性道德行为类型

危害家庭关系及性道德行为类型均系按家庭和伦理为标准进行的划分，其所隐含的内容是指合同内容或签订合同的方式等有违社会一般的家庭观念和性观念，因此，笔者认为此二者可以合并论述。

首先，关于这一点，我们可以回到本文开始时的两个案例，在“郑某诉张某分手赔偿案”中，法院将行为的背俗性和法律行为的背俗性混为一谈，认为“原、被告未经办理结婚登记手续就同居的行为有违公序良俗，因此，原告以被告出具的欠条主张债权，不受法律保护”。它内含的逻辑为：因为同居行为背俗，所以同居行为过程中所出具的欠条背俗，故其合同无效。按照这个逻辑，原被告同居期间所做的任何行为将被确认无效，比如为同居生活需要而产生的商品购买合同均应无效。所以，该法院的判决存在错误。相反，在沈阳“王某诉孙某分手财产纠纷案”中，法院区分了同居行为的背俗性和同居行为中签订协议的背俗性，仔细考察了该协议的效力，认为单就该协议而言，并不存在有违背公序良俗的内容，因此做出维护协议效力的判决。总而言之，在把握该原则时，我们首先应该区分违反公序良俗的是行为还是法律行为。

其次，此种类型的公序良俗具有模糊性和多样性①学界诸多学者对此有过论述，其中梅仲协认为：“至善良风俗一语，其意义殊难确定。因时代之推移，与文明之进展，随时随地，变更其内容。是故何者得视为善良风俗应就整个民族之意志决之，初不能囿于某一特殊情形也。”参见梅仲协：《民法要义》(中国政法大学出版社,1998年版，第119页)。，因此法院在适用过程中因不同地区不同的风俗习惯会得出不同的判决结果。在“陈某诉姚某凶宅案”②参见[2013]沪二中民二(民)终字第969号民事判决书。中，上诉人(即原告)因被上诉人(即被告)隐藏了交付房屋内曾发生凶杀案的事实，而要求将原房屋交易合同金额下调，但法院在审理后认为“缺乏合同和法理依据，难以支持”，但在“葛某、胡某诉马某、姚某凶宅案”③参见[2013]普民四(民)初字第149号民事判决书。中，法院认为被告方隐瞒交易房屋内曾发生自杀案件的事实，严重损害了原告的合法权益并违反社会善良风俗，故该法院认定可撤销原合同④但值得注意的是，法院虽然否定了该合同的效力，但在判决书中该法院适用的法条为《合同法》第54条、第58条，而非《合同法》第52条第4项。。同样的案情在不同的法院判定的结果截然相反，首先源于原则性规定的模糊性，其次也因为凶宅不宜居这种风俗本身系一种模糊地带，一方面官方认为此种习俗是封建迷信，对此类风俗持不提倡态度，另一方面，它的确对于房屋购买者的影响巨大，使得房屋购买者本身的购买意图难以实现，完全能够构成对该交易“实质上”的阻碍。

由于此种类型的公序风俗乃至道德的模糊性和不确定性，在把握纯粹的道德行为和公序良俗的界限时，笔者认为善良风俗的范围应小于道德，善良风俗仅仅是“对部分道德秩序的裁剪”。善良风俗不是简单地指风俗中之善良部分，其规范目的是不能使违反法律本身价值体系或违反伦理性的工具在法律上具有强制性，其中“善良风俗的援引对象是基于社会成员的共同信仰下形成的道德准则和社会的行为要求，是最大多数民众所接受的观点”[12]295。因此，此类系家庭伦理和性道德等案件，法官应该做到不成为推行某种道德的工具，而仅仅防止法律成为不道德的帮凶即可。如在“阳某与李甲、李乙案”⑤参见[2013]道法民初字第621号民事判决书。中，被告辩称的“根据民间男方悔婚彩礼不退还的公序良俗原则”，并未得到法院采纳和支持，同时，法院认为：原告阳某与被告李甲双方按照农村习俗订立的婚约，不受法律保护。原告阳某与被告李甲订婚后，双方没有办理结婚登记手续，原告阳某要求解除婚约，并要求被告李甲、李乙将收受自己的彩礼予以退还，于法有据，法院予以支持。从中可以看出，法院在依照公序良俗裁判时应做到非积极地成为推行道德的工具，而只是消极地避免成为不道德的帮凶。

3. 违反人权和人格尊重的行为类型

此类案件中涉及人权的保护和尊重，但人权的涵盖范围过于广泛，如果没有一定限制的话，则易造成司法裁判泛化，因此，《合同法》第52条第4项中所保护的人权和人格尊重应以宪法为界，从而实现权利保护的最大化和现实的平衡。另外，人权保护在《合同法》中主要通过两个条款实现，即《合同法》第52条第4项和第5项。因此，法院对此类案件在适用《合同法》时应当加以区分，对已有禁止性法律规定保护宪法基本权利的，适用第52条第5项，其他的适用第52条第4项。

在“工伤概不负责”案中，最高院《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》最终确立了宪法作为民法中公序良俗的参照标准[2]，具体而言，即宪法中确立的基本权利透过这一条款被导入民法而得到民法保护。一方面明确了该种情形适用的范围及条件，另一方面，由于宪法无法直接作为裁判依据，此种做法也是宪法司法化的权宜之计。与前者相同，在适用《合同法》第52条第4项解决此类案件时，也应区分行为和法律行为何者违背了公序良俗，防止将判断的对象盲目扩大，造成对该原则的滥用。

4. 其他行为类型

梁慧星提出的其他6种违背公序良俗的行为类型，后来逐渐形成了专门的立法，譬如对于暴利行为类型，《民法通则》将“暴利行为”一分为二，分别规定为《民法通则》第58条中的“乘人之危”和第59条中的“显失公平”，同时对于诸如限制经济自由、违反公平竞争行为等类型，我国逐步颁布并实施了《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律，对于这些之前仅能依照《民法通则》第7条的原则性规定和第55条、第58条等一般民事行为的效力性规定来裁判的案件，现行的后续法律规定使得在司法裁判时有了具体规定，按照法律适用的一般原理来讲，在有法律规定的时候优先适用具体规定，其次才考虑适用原则性规定。但同时，因为法律具有滞后性，随着市场经济和公民社会生活的不断发展，如果出现了现行《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等具体法律未涉及的情形时，司法裁判者仍然可以以《民法通则》第7条、第55条、第58条和《合同法》第52条为依据加以解释适用，并对具体情况进行裁决。

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