论公司对外担保合同的效力

冉克平

摘 要：《公司法》第16条与第122条均不属于效力性规范，仅是公司的内部管理规范。除非公司证明债权人知道或者应当知晓公司董事违反公司章程的情况下还接受公司的对外担保，否则公司的对外担保行为有效；若公司章程未就对外担保事项作规定，应将对外担保作为董事会的决议事项，使担保权人、公司、公司自身的债权人以及公司中小股东的利益能够获得适当的平衡。在对外担保合同无效时，《担保法》及其司法解释过于注重对债权人的保障而忽略了对公司利益的维护，有必要予以适当修正。

关键词：公司对外担保 合同效力 利益平衡

中图分类号：DF41191 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2014）02-0100-07

一、问题的提出

公司对外担保，是公司为担保他人的债务，以其资产或信用与债权人订立对外担保合同的行为，其形式不仅包括物的担保，例如抵押、质押等，还包括人的担保即保证。现行《公司法》第16条第1款明确肯定公司具有对外担保的权利，并规定依据公司章程，公司董事会和股东（大）会的决议是对外担保的必经程序。该法第149条第3款相应规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保。

《公司法》第149条第3款存在以下问题：（1）如果公司章程规定应由股东会作出对外担保的决议，而董事会违反该规定作出决议，进而董事或经理以公司财产或信用为他人提供了担保，该担保合同的效力如何？（2）如果公司章程没有规定对外担保事项，公司董事会作出对外担保的决议，继而董事或经理以公司财产或信用为他人提供了担保，该担保合同的效力又如何？（3）若公司对外担保无效，如何确立公司、债权人以及董事、经理的责任？笔者拟围绕《公司法》第149条第3款的理解与适用，分析公司对外担保合同的效力。

二、违反公司章程中的担保事项之时对外担保合同的效力

公司为他人的债务提供担保，通常由董事长、经理代表公司与债权人为之。但是，从《公司法》第16条的文义看，公司为他人提供担保之前，须经董事会或者股东会决议。至于究竟是由董事会还是由股东会作出对外担保的决议，则可以由公司章程予以规定。①值得注意的是，若公司章程规定应由董事会作出对外担保的决议，但股东会代替董事会就具体事项作出同意对外担保的决议，并由董事长或经理代表公司订立担保合同时，应该认为该对外担保合同是有效的。理由在于：股东会是公司的最高权力机关，具有修改公司章程的权限。若其作出同意对外担保的决议，则视为对公司章程的变更。②在程序上，依据《公司法》第44条第2款的规定，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

理论上引起争议的是，若公司章程明确规定应由股东会作出对外担保的决议，但董事会违反公司章程的规定，就具体事项作出同意对外担保的决议，且由董事长或经理代表公司，并向债权人出示董事会决议的情况下与其订立担保合同时，该对外担保合同的法律效力如何？

对此，有学者认为，违反《公司法》第16条或第122条规定的公司对外担保应该属于无效的担保。从《公司法》第16条和第122条的规定来看，这两条规则主要是针对公司对外订立担保合同的程序性要求。而依据《合同法》第52条第5项的规定，对外担保合同违反法律的强制性规定应为无效。③

笔者认为，《公司法》第16条与第122条均不属于效力性规范，仅是公司的内部管理规范。除非公司证明债权人知道或者应当知晓公司董事违反公司章程的情况下还接受公司的对外担保，否则公司的对外担保行为有效。具体理由如下：

其一，公司章程仅对公司内部人发生效力，对于公司外部人，如债权人或者其他任何第三人不发生拘束力。早期公司法理论认为，公司章程一旦公开，就推定第三人应当知晓其中的内容。因此，公司章程中规定的目的事业范围以及对董事会或法定代表人权限的限制，公司的董事会与法定代表人均不可逾越，否则其行为无效，这就是“越权无效规则”。④ 这一理论的依据有二：一是保障公司的投资者，让其知道投资款项的用途；二是保障公司的债权人，确定可以用作清偿债务的款项不会乱花在没有认可的业务上。⑤然而，推定第三人知晓公司章程的这一规则，对于许多不知情的善意相对人而言产生了不公平的现象，即使是因疏忽而不知情者，其所负担的责任也过重。因此，许多国家的公司法废除了越权行为无效规则。例如《欧共体第1号公司法指令》第9条第2款规定：“公司章程或者有决议权的公司机关对于公司机关权力的限制，不得被公司利用对抗第三人，即使这些限制已经公告也是如此。”英国1989年修改后的《公司法》第711条A（1）规定：“仅仅因为某事项已在公司注册处的存档文件中被披露（因而能够调查）或可以到公司调查，一个人不应被视为知道任何事项。”

我国现今公司法理论认为，公司章程只对公司内部人发生效力，对于公司外部人，如债权人或者其他任何人不具有拘束力。⑥《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”从本条的立法宗旨看，法人的内部规定及其法定代表人的权限不应对合同的相对人构成约束力，否则，将不利于保护交易的安全，也不利于保护合同相对人的利益。⑦据此，公司章程因并不具有对世效力，不能对抗善意第三人。所谓善意第三人，是指不知道、也不应当知道公司章程内容的人。因此，《公司法》第16条的规定并不具有对外效力。易言之，如果公司章程的规定应由股东会作出对外担保的决议，或者规定对外担保的总额或者数额有限额，而公司董事会违反上述规定作出对外担保的决议，并由董事或者经理代表公司与债权人订立对外担保合同时，公司不能以对外担保行为违反公司章程的规定为依据否定该行为的效力。

其二，《公司法》第122条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。” 依据该条的立法理由，上市公司股东人数众多，股本规模大，重大资产变动产生较大风险，故限定上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会而非董事会作出决议，并明确适用特别决议，保证该类决策代表大多数股东的意见和利益。因此，《公司法》第122条与第16条的规定一样，主要是为了加强公司内部管理，规范公司内部的对外担保决策流程，而不是为了规制公司的对外担保和交易行为的效力。与此相配合，《公司法》通过规定公司董事、高管、股东的权利、义务和责任进而实现规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序的立法目的。

其三，债权人应负有形式上的审查义务，并以此作为其善意与否的认定标准。但是，在公司提供担保时，如果将严苛的审查义务强加给债权人，势必导致法律责任分配的不公平，不利于市场交易的效率和便捷。因此，对于公司提供的担保，债权人所负担的是作为理性的市场交易主体应尽的审查义务，即对非上市公司的章程、董事会的决议的真实性与合法性进行形式审查即可。⑧若债权人尽了合理的形式审查义务，并未发现决议文件虚假或者无效的事实，则债权人据此与担保公司签订的担保合同应当解释为有效。即使担保合同签订以后，股东会或者董事会决议被人民法院依据《公司法》第22条的规定予以撤销或者确认无效，也不影响作为善意第三人的债权人与担保公司签订的担保合同的效力。反之，如果债权人未尽合理的形式审查义务，明知或者应当知道董事会违反了公司章程的规定而订立合同，则公司可以主张该合同无效。

总之，现代社会交易极为频繁，不应过分对交易的成立设立过多的条件，否则会增加交易的成本并影响交易的效率。《公司法》对公司担保的程序性要求属于公司内部管理方面的要求，交易相对人仅负有形式的审查义务。作为善意交易相对人，不应对公司因内部管理出现的问题承担责任。

三、公司章程未记载担保事项时对外担保合同的效力

依据“120号《通知》”第1条第2项规定，上市公司的公司章程应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。但对于非上市公司而言，依据《公司法》第25条和第82条的规定，对外担保并非其公司章程的必要记载事项，是否记载对外担保事项不会影响公司章程的效力。实务上，很多非上市公司的公司章程并未就对外担保决策机构是股东会抑或董事会作出规定。在此情况之下，究竟哪一机构有权作出担保的决议？对此，理论上存在不同的观点：

第一，应由股东会予以决定。有学者认为，从股东会与董事会的权力配置来看，《公司法》仍然采取股东会中心主义，鉴于股东会的决策事项在重要性上往往大于董事会的决策事项，而担保行为对股东的切身利益影响甚巨，也应将担保行为的决策机构解释为股东会。因此，在公司章程授权不明的情况下，应当解释为董事会不能超越章程赋予的权力，不能当然享有担保决策权。⑨第二，应该借鉴美国公司法的经验，对于公司对外担保行为的效力，必须以该担保行为可以促进公司利益为要件。具体而言，若对外担保属于公司的经营范围，或者公司与被担保人存在紧密关联的业务利益，董事会对此有权决议。否则，除非股东大会有明确授权，董事会无权决议，应当由股东会表决。⑩第三，对于公司章程未就担保事项作出明确规定的情形，董事会、股东会或股东大会决议不是担保合法有效的必要条件。此类担保的有效性，应该按照《合同法》第49条、第50条以及《担保法司法解释》第11条的规定来认定。B11公司应当享有从事附属于其经营目的的其他业务的经营权力，这与公司的经营目的并不矛盾，而是公司经营目的的应有之意。正如经营目的也无销售事项但公司依然可以自由处分其所有的资产一样，公司虽然未规定为他人提供担保的经营范围，也有权用其所有的资产对外提供担保。B12

针对上述问题，我国《公司法》并未作出规定，这构成明显的法律漏洞。比较上述观点，从促进融资、维护交易安全的角度，对公司对外担保的限制越宽松越好，上述第三种观点就是以此为立场；从保护公司债权人的利益，以及维护股东尤其是中小股东的利益的角度，对公司对外担保的限制越严格越好。上述第一种观点就是基于这一视角。

不可否认，公司的对外担保具有担保债权的实现、保护债权人利益的功能。对外担保合同对善意的债权人利益的保障，也关系交易安全的维护。但与此同时，公司为他人提供担保往往也会损害公司自身债权人的利益，而且还可能损及中小股东的合法权益。因此，对上述法律漏洞的补充，有必要采取利益衡量的分析方法，对作为被担保人的债权人、公司、公司自身债权人以及公司中小股东的利益进行考量，以寻求各方利益的妥当平衡。所谓利益衡量，乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，有法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。B13

笔者认为，从利益衡量的角度出发，在公司的章程未就对外担保决策机构是股东会抑或董事会作出规定时，董事会有权作出决议，法定代表人或经理以此为依据，可以公司资产或信用对外提供担保。主要理由如下：

其一，在公司章程规定缺位时，要求必须由股东会来决议对外担保，不仅成本高昂，而且也不利于适应市场经济瞬息万变的复杂情势。对许多公司而言，因股东人数众多，召集程序较为复杂，股东会或股东大会的召开并非易事。由股东会作出对外担保的决议，虽然有助于控制公司担保的风险，但势必降低市场交易的效率，不利于公司融资或其他业务的顺利、便捷开展。比较而言，由董事会决议对外担保更能适应市场经济发展的客观要求。从实践中的做法来看，许多金融机构对于公司章程未规定对外担保决议机构的情形，因为担心股东会或者董事会的反对，常常要求股东会或股东大会必须作出决议，甚至要求这些决议必须是一致的。还有一些金融机构的做法则具有灵活性，要求作出担保人的公司具有董事会的决议或股东会的决议即可。

其二，从比较法的角度来看，许多国家公司法均允许董事会就公司对外担保作出决议。依据《法国商事公司法》第98条第4款之规定，非从事金融事业的公司提供担保和保证的行为必须经过董事会的批准；德国《公司法》第82条第1款规定：“董事会的代表权限不受限制”，因此，应当认为在德国法上公司对外担保乃是董事会决定的事项。董事虽然要遵守公司的内部限制，但是这种限制不能对抗善意第三人（《德国股份公司法》第82条第2款）；《澳门商法典》第177条第3款规定：“禁止公司为他人之债务提供人或物之担保；但公司行政管理机关以说明理由之书面声明，表示公司对该债务有利害关系者不在此限。”与前述法律不同的是，我国台湾地区“公司法”第16条规定：“公司除依其他法律或公司章程规定得为保证者外，不得为任何保证人。”法律如此规定的目的，旨在稳定公司财务，避免公司负责人以公司名义为他人为保证而产生的流弊。B14但是对于公司章程未规定的情形，董事会是否有权决议，该法同样并无明文。

其三，虽然我国公司法暂时未彻底采行董事会中心主义的立法态度，但是，从长远看，股东会中心主义的权利配置应该让位于董事会中心主义。B15反对董事会来决议对外担保的重要理由是，其可以防止大股东操纵董事会的决议。实际上，这一理由在公司法修正之后已难以成立。依据《公司法》第16条第2款和第3款的规定，公司为其股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，而且该股东与实际控制人支配的股东不能参加表决。另外，以“公司利益”作为判断董事会决议对外担保行为效力的标准，因具有相当程度的难度而渐渐被摒弃。在美国法上，对于“公司利益”的判断标准，判例上逐渐从早期的“直接利益”原则演变为现代极富弹性的“合理经营判断”标准。B16新近的一些案例发展的认定标准是：在公司董事们之营业判断下，系争保证行为是否符合“公司利益”，可以依据公司必需的或附随的业务而定。总的来说，美国公司法对于公司对外担保似有从严格渐趋宽松的趋势。B17实际上，公司对外担保应属于公司的经营事项，董事会作为公司的经营决策机构，董事长或其他董事本身负有忠实义务与勤勉义务，这一点亦为我国《公司法》第148条第1款所明文规定。易言之，公司董事、经理应当效忠于公司，在从事公司经营管理活动时应当恪尽职守，敬业精进，并在行为上始终以公司利益最大化作为自己行为的指南。因此，通过强化董事的忠实与勤勉义务，可以有效避免董事会作出对外担保决议时损害公司自身以及中小股东的利益。

此外，在公司对外担保损及自身债权人的利益时，可以通过债权撤销权制度对债权人的利益予以保护。公司以其财产设立抵押、质押、充任保证人，亦能减少其责任财产，害及其债权人的债权，因此应该作为可撤销的标的。B18对此，《破产法》第31条规定，对没有财产担保的债务提供财产担保的行为，债权人可以撤销。

总之，在非上市公司的章程未就对外担保事项作规定的情形，应将对外担保作为董事会的决议事项，以适应市场经济发展的客观要求。相应的，公司债权人对公司董事会作出对外担保的决议负有审查的义务，应当就该决议的真实性与合法性进行形式上的审查。B19

与此同时，强化公司董事、经理的忠实、勤勉义务，依据《公司法》第152条规定对公司对外担保过程中存在过错的相关人员追究损害赔偿责任，并允许公司自身的债权人行使撤销权以保全债权，从而使作为被担保人的债权人、公司、公司自身债权人以及公司中小股东的利益能够获得适当的平衡。

四、对外担保合同无效的类型与法律后果

（一）公司对外担保合同无效的类型

担保合同无效的法律后果直接关系到公司应当承担责任的性质以及责任的大小。无效的对外担保合同主要包括以下三种类型：其一，董事会违反公司章程，且债权人知道或应当知道该事实。其二，公司对外担保合同违反法律的强制性规定。其三，公司董事或经理既无股东会也无董事会的决议，擅自与债权人订立对外担保合同时，此种情形也属于无效担保合同的类型。以下分别对这三种担保合同无效类型的法律后果予以分析。

1.董事会违反公司章程而债权人知道该事实的情形

董事会违反公司章程作出对外担保的决议，债权人知道或应当知道该事实的，所订立的对外担保合同无效。例如，公司章程规定对外担保事项应该由股东会决议，董事会却擅自作出决议；公司章程规定应由股东会决议，但股东会授权董事会作出决议的亦属此类，否则公司章程将流于形式。又如，公司章程限定对外担保的数额，但董事会决议违反这一限制。

2.公司对外担保合同违反法律的效力性规范

在此种类型，主要是因为违反公司法或其他法律有关对外担保的效力性规范而导致该对外担保合同无效。所谓效力性规范，是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。B20例如，董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的以外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任；又如公司以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第6条的规定，有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的； （五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准。

3.公司董事或经理无任何授权擅自对外担保

第三种无效类型是因为董事、经理未经任何授权导致对外担保合同无效。对此，有学者认为，公司的内部事务因为属于公司自治的范围，即使股东会没有对董事会授权，董事长行为超越授权，或董事会没有对经理授权，但他们作出的决定依然对公司具有约束力，对于公司这种内部错综复杂的组织体而言，局外人永远无法准确判断董事、经理是否超越权限，为保护与公司做交易的第三人，董事、经理擅自对外担保的行为仍然可以约束公司。B21笔者认为，董事、经理擅自订立对外担保合同虽然是以公司名义进行，但是《公司法》明文规定有权决定对外担保的机关仅限于股东会或董事会，其立法目的就是为了有效降低作出担保决议的随意性，债权人可以通过审查股东会或董事会的决议判断董事、经理的对外担保行为是否属于越权行为，债权人不构成善意第三人。依据《合同法》第49条的规定，此种情形对外担保合同效力待定，除非公司董事会或股东会对该合同予以追认，否则该合同无效。若对外担保合同无效，其后果与公司无关，应当由董事、经理与债权人各自依其过错承担相应的责任。

（二）公司对外担保合同无效的后果

依据《担保法》第5条第2款的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。在此情形，公司作为担保人，董事会违反章程作出决议，公司存在监管上的过错，而且债权人知道或者应当知道该事实。易言之，公司董事、经理与债权人均处于明知状态，因此应当分担损失。依据《担保法司法解释》第7条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。依据体系解释，此处担保人承担的民事责任实质上是担保人对债权人所负的赔偿损失的责任。问题是，在对外担保合同无效的情况之下，公司是否应当赔偿债权人的损失？

从立法目的上看，《担保法》及其司法解释是为担保债权的实现而制定的，在债权人、债务人与担保人的关系中，其凸显的是对债权人的保障，而非平衡保护债权人、债务人及担保人三者的利益。若债务人不能履行债务，在担保合同有效的情形下，公司要以公司资产为债权人承担担保责任；在担保合同无效的情形下，公司仍要以担保财产或信用承担二分之一的赔偿责任。尽管责任性质不同，但最终结果却可能相同。虽然《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定而给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，但实践中往往无法落实。如此一来，《公司法》第16条通过限制对外担保的决议机关以避免董事、经理的违法担保造成公司、中小股东和公司自身债权人利益损失的立法目的，就与《担保法》及其司法解释所秉持的保护债权人利益的立法目的之间产生了冲突，并使前者的立法意图落空。B22笔者认为，《担保法》及其司法解释过于注重对债权人的保障而忽略了对公司利益的维护，况且债权人自身也有过错。从责任性质来看，在担保合同无效时公司承担的应该是缔约过失责任。依据我国《合同法》第42条的规定，在缔约过失责任中，应当以信赖利益作为赔偿的基本范围，信赖利益的损失限于直接损失，即因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用。B23准此而言，公司所承担的责任应以债权人的信赖利益的损失为限，以减轻公司的赔偿负担。

在公司对外担保合同无效的情况下，代表公司与债权人订立合同的董事、经理，因其违反法律或章程的规定进行对外担保，依据《公司法》第149条第2款的规定，公司董事、经理应该对公司承担损害赔偿责任。同时，公司对其还享有归入权，即公司董事、经理违反忠实义务，违法进行担保所得的不法财产，包括自己直接取得的公司财产，也包括自己从第三人取得的回扣或者报酬，均推定为公司所有。

公司章程规定的应由股东会作出对外担保的决议并不具有对外效力，因此，董事会或经理违反公司章程不影响对外担保合同的效力，除非债权人明知董事会或经理违反公司章程而提供担保；在公司的章程未就对外担保决策机构是股东会抑或董事会作出规定时，从利益衡量的角度出发，董事会有权作出决议，法定代表人或经理以此为依据，可以公司资产或信用对外提供担保。若公司对外担保无效，公司承担的应该是缔约过失责任，应以债权人的信赖利益的损失为限。

On Effect of Contracts to Provide Guarantee by Company

——Review on Article 149（3） of the Company Law

RAN Ke-ping

Abstract： This essay holds that Articles 16 and 122 of the Company Law are companys internal regulatory norms rather than those with legal binding effects. Unless the company can prove that the creditor， by accepting guarantees from the company， knows or should have known the directors violation of the company charter， the conduct of providing guarantee by the company is effective. In the absence of regulations on providing guarantee by the company charter， the board of directors should be entitle to decide such issues， so as to properly balance interests among creditors for guarantee， the company and its creditors， and minority shareholders of the company. Where the contract to provide guarantee is invalid， the Guarantee Law and pertinent judicial interpretations have overemphasized the protection of creditors interests by ignoring the companys interests， which should be properly corrected.

Key words：providing guarantee by the company effect of contract balance of interests