论《海峡两岸投资保护和促进协议》实施中的个性问题

肖 冰

（东南大学 法学院 ，江苏 南京210096）

作为ECFA后续协议谈判中“最难啃的骨头”，备受期待与关注的《海峡两岸投资保护和促进协议》（以下简称为“两岸BIA”）的成功签署与生效，①《海峡两岸投资保护和促进协议》经过两岸两会八次正式的沟通与多次小范围沟通，耗时两年多，终于2012年8月9日在台北成功签署，并于2013年2月1日起正式生效。是两岸经贸合作机制化、制度化进程中的又一重大标志性成果。如果说两岸BIA的签署生效已经为促进两岸双向投资、推进两岸产业深化合作解决了有规可循的问题，那么，目前更为突出、更加紧迫的要求就是保障其有效实施。毕竟，一方面，法律的生命力在于实施。两岸BIA的价值与效用在实施中才能真正得以体现；另一方面，鉴于我国台湾地区对于该协议尚存负面评价②如时任民进党主席苏贞昌批评协议“不平等”、“不安全”，台商的地位“沦为次殖民地的待遇”；台联党认为，协议不但不能保障台商，还会在未来让台湾门户大开，不得其利反受其害，是“损台利中”的不平等条约。，具体内容参见原庸的文章［1］。也鉴于《海峡两岸服务贸易协议》签署已一年有余但生效受阻，③《海峡两岸服务贸易协议》于2013年6月21日签订，但至今尚未经台湾“立法院”审核通过。根据先前台湾朝野协商结论，必须开完16场公听会后，才能进行实质审查，且必须逐条审查、逐条表决。近期，台湾还爆发了较大规模的学生反服贸示威活动。两岸BIA作为《海峡两岸经济合作框架协议》（以下简称为ECFA）后续协议中第一个签署并生效的协议，其有效实施既可有力回应对于协议本身的各种无端指责，亦可为后续协议（包括但不限于服务贸易协议）起到良好的示范性效应。

由两岸BIT既有别于国内法又有别于国际法的制度属性和规范内容所决定，其实施，除考量所有法律实施的共有因素外，更有赖于对其特有之个性内涵、运行机制和动态问题的实质性把握。惟此，方可触及两岸BIA实施的现实脉络和完整线索。本文拟在阐述两岸BIA个性规范和特殊机制的基础上，针对未来实施所涉两大基本问题——规范解释的定位问题和保障机制的运行问题展开分析，既揭示BIA实施的主要难题，也为未来应对和完善确立方向。

一、两岸BIA个性化规范与运行机制

（一）个性规范：相较于一般国际投资保护协定

法律实施由法律规范的遵守、执行和适用的全过程构成。与国际间一般双边投资保护协定（以下简称为“一般BIT”）相比，两岸BIA在涵盖此类协定常规要素和内容的同时，又在有效保护、双向促进和减少限制等方面创设出一系列充分体现两岸特色的个性安排。两岸BIA的有效实施主要建立于这些个性规范的基础之上。

总体而言，两岸BIA的特色表现为：其一，有效保护。一方面遵循一般BIT的体例设置相应条款，体现投资保护的传统内容；另一方面注重两岸现实需要，增强协议的可操作性，针对投资者经第三地投资、人身保护、投资者与所在地一方的争端解决等问题，作出了符合两岸特色的灵活处理和适当安排。其二，双向促进。大陆资本赴台投资自2009年6月启动至今，时间较短，尚处于起步阶段，但该协议尽可能体现了相互促进投资的原则，达到权利、义务的平衡。其三，减少限制。按照ECFA第5条规定，两岸BIA文本中明确规定了投资待遇、投资便利化、减少投资限制等条款，真正体现促进双向投资的目的。①相关内容参见傅苏颖报道：《商务部诠释海峡两岸投保协议三大特点》，新浪财经，http：／／finance.sina.com.cn／stock／t／20120810／043012810938.shtml.

具体到规范层面，与一般BIT的常规规范②为充分说明问题，文中的常规BIT选取了国际投资保护协定中具有代表性的最新样本，包括典型国家最新BIT范本［包括中国（第四代范本）、美国（2012）、德国（2008）和法国（2006）］以及我国近期签署的中日韩投资保护协定。相比，两岸BIA具有显著个性特征的规范主要是以下两大类：体现保护水平的规范和确定争端解决方式的规范（详见表1）。

表1

（二）两岸BIA的特殊运行机制

运行机制是规范实施的保障。为保证两岸BIA规范的全面实施，两岸BIA同时创设出一系列特殊的运行机制，其中既包括两岸各方已有或应当设置的，也包括双方联合组建的，并同时涵盖了民间与官方、行政与司法等各个层面的因素（如表2所示）。

1.联合机制

联合机制是指在两岸经济合作委员会（以下简称“两岸经合委员会”）负责和领导下处理两岸事务的工作机制。两岸经合委员会是依ECFA第11条③ECFA第11条（机构安排）规定：一、双方成立“两岸经济合作委员会（以下简称委员会）”。委员会由双方指定的代表组成，负责处理与本协议相关的事宜，包括但不限于：（一）完成为落实本协议目标所必需的磋商；（二）监督并评估本协议的执行；（三）解释本协议的规定；（四）通报重要经贸信息；（五）根据本协议第十条规定，解决任何关于本协议解释、实施和适用的争端。二、委员会可根据需要设立工作小组，处理特定领域中与本协议相关的事宜，并接受委员会监督。三、委员会每半年召开一次例会，必要时经双方同意可召开临时会议。四、与本协议相关的业务事宜由双方业务主管部门指定的联络人负责联络。设立的，负责磋商、执行与解释ECFA框架的主要职能机构。

表2

该委员会采用双首席代表制，已于2011年1月6日正式成立并开始运作，2011年2月22日举行了首次例会，同时决定成立货物贸易、服务贸易、投资、争端解决、产业合作、海关合作6个工作小组。其中，由投资工作小组负责运作的，是为处理与两岸BIA相关事宜而建立的联系机制，具体包括：（1）投资争端协处机制：协助处理投资人与投资所在地一方的投资争端，并相互通报处理情况；（2）投资咨询机制：交换投资讯息、开展投资促进、推动投资便利化、提供纠纷处理及与本协议相关事项的谘询；（3）经双方同意的其它与本协议相关的工作机制。

2.单方机制

两岸BIA的实施重心仍定位于各方机制及其运行。这些机制既包含一般BIT的常规范畴，也包含体现两岸特色的独创内涵。其中，最受关注的当属其中具个性色彩的内容，如安全保障机制所涉投资者人身保障、投资待遇、征收（特别是间接征收）及其补偿的认定；透明度机制所涉政府信息公开；争端解决机制所涉特殊解决方式等。

二、两岸BIA实施问题之一：规范解释的定位问题

笔者认为，两岸BIA实施过程中，上述个性规范的解释将是一个无可回避的焦点问题，也是决定该协议实施效应的前提。理由在于，其一，从静态、抽象的法律规范演化至动态、具体实施过程的一般规律而言，面对多元、复杂的事实因素，即使是最为详实的规范也有需要进一步解释的空间。更何况，两岸BIA所确立的，在很大程度上还是两岸投资保护和促进的制度框架，虽然最大限度地反映了各自的主要利益诉求，但就规范而言，多数内容尚停留于原则性层面，弹性、灵活性范畴的内容亦比比皆是。其二，从法律解释的常态可知，国际条约解释的复杂性与艰难程度都远高于国内法，而对于两岸BIA这种既有别于单纯国内法、又有别于国际条约的特殊类别规范的解释，已有国内法和国际法解释规则或实践经验恐怕难以直接套用。其三，从两岸BIA中的不同规范类别来看，沿用一般BIT常规规范的，其解释尚有可参照或借鉴的空间，但对于其中个性规范的内涵确定，其解释本身就有一个需要探讨的定位问题。

两岸BIA也属投资保护协议范畴，在形式和内容上都与一般BIT高度相似，因而以一般BIT作为参照系加以比较成为研究的惯性视角。但是，笔者认为，比较只是为了彰显差异，既不能作为衡量各自优劣的依据，也不能作为解释彼此规范内涵的标准。因为，差异是客观的，但优劣解说却往往夹杂着价值层面的主观判断，而援引一般BIT作为两岸BIA解释依据亦不可取。

首先，就“双边”协定或契约而言，“相对性”是其本质属性，不论缔约主体是不同国家之间，还是一国不同地区之间，抑或某一地区不同利益主体之间。而“相对性”不仅意味着此类规范的效力范围，也反映出双方“力所能及”①一般认为，相较于多边协定，双边协定的缔结优势主要体现在：快（speed）、范围大（scope）、可持续缔结（sequencing）、“从能做的地方做起”为处理与多边主义的关系积累了新的经验。其中“从能做的地方做起”，说明双边协定是一种尊重现实、尽力而为的灵活处理方式。的现实追求。通俗地讲，此类规范不一定是最理想的，但却是适于彼此的现实选择。从这个角度出发，不同协定之间缘于不同的考量因素，因而缺失优劣与否的可比性基础。

其次，就两岸BIA而言，尽管有上述个性规范类别的划分，但其个性仅反映于独有利益取向与个性表达上，而于规范所针对的事项方面，无论是投资保护水平，还是争端解决事务，都与一般BIT规范相同。正因如此，二者之间存在范围大小、待遇高低、方式多寡等可比因素。但即便如此，这种对比并无良莠判定之意图，只是不同视角下对于客观差异的分析和观察。例如，相较一般BIT，基于两岸BIA投资定义和保护对象的扩大、间接征收概念以及私人间投资争端事项的引入等，常常被解说成“更高标准”或“超国民待遇”的保护水平。中国新闻网评述认为，协议对投资人的保护措施相当周全，如在投资者与投资所在地一方（P to G）争端部分，规定有五种解决方式，以“多样化”方式取代了“国际仲裁”；而将私人投资者之间（P to P）的争端解决纳入其中，也是两岸BIA的首创，岛内舆论更注意到，“对台商人身自由和安全的保障，超过大陆与139个国家所签订的投保协议”，可谓是“超国民待遇”。①新闻中心-中国新闻网：《投保协议签署 两岸关系全面深化迈出坚实一步》，http：／／news.china.com.cn／tw／2012-08／21／content＿26297760.htm.中国时报的社论也认为，两岸BIA比照国际上双边投资保护协定的规格而书立，其所涵盖的投资、投资人、投资收益及受到规范的政府措施，相当周延，遣词用字谨严，均符合国际投资保护协议的水准。此外，有关投资待遇的保障原则，人身自由与安全保障的通知，征收定义包括间接征收且规定即时、有效及充分等项亦符合国际要求的原则［1］。但与此同时，徐崇利教授以晚近全球投资立法和实践为尺规判断，认为此类个性规范②该文称之为“特殊条款”，并进一步细分为“针对共有保护事项之特殊条款”和“针对独有保护事项之特殊条款”。参见徐崇利：《〈海峡两岸投资保护和促进协定〉之评判：趋向一种务实性保证下的结构性平衡》，http：／／csil.org.tw／home／wp-content／uploads／2012／11／徐崇利-《海峽兩岸投資保護和促進協定》之評判.pdf.的“特殊”并不意味着有关投资保护的“两岸标准”要高于“全球标准”。从此类条款的规定来看，特殊处理的结果实际上是降低了而不是提高了对投资的保护力度。

再次，就两岸BIA个性规范的解释而言，除上述不可比、或虽可比但缺失共同判别标准等因素之外，个性规范内涵所体现的独有利益取向和个性表达，均无法通过“一般协定”或“常规规范”的解说得以明晰，惟定位于此类个性规范自身及两岸协议体系内的解释才符合缔约双方的本意，并真切反映两岸间的现实追求。

所以，对于两岸BIA个性规范的解释，应当独立于一般BIT及其常规规范，并严格自洽于两岸协议体系。

三、两岸BIA的实施问题之二：联合机制的运行问题

两岸BIA所涉联合机制主要涉及两种机制的不同运行模式：一种是两岸经合委员会的“直管”模式；另一种是两岸经合委员会下设投资工作小组的“分管”模式。前者是指根据两岸BIA第12条③两岸BIA第12条（本协议双方的争端解决）规定，双方关于本协议解释、实施和适用的争端，应依ECFA第10条的规定解决。和ECFA第10条④ECFA第10条（争端解决）规定：一、海峡两岸应不迟于《海峡两岸经济合作框架协议》实施后六个月内就建立适当的争端解决程序展开磋商，并尽速达成协议，以解决任何关于《海峡两岸经济合作框架协议》解释、实施和适用的争端。二、在本条第一款所指的争端解决协议实施前，任何关于《海峡两岸经济合作框架协议》解释、实施和适用的争端，应由海峡两岸通过协商解决，或由根据《海峡两岸经济合作框架协议》第十一条设立的海峡两岸经济合作委员会以适当方式加以解决。的规定，专门针对缔约双方之间关于BIA解释、实施和适用的争端，由两岸经合委员会以适当方式加以解决的运作。后者是指根据两岸BIA第15条⑤两岸BIA第15条（联系机制）规定：一、双方同意由两岸经济合作委员会投资工作小组负责处理本协议相关事宜，由双方业务主管部门各自指定的联络人负责联络。二、投资工作小组设立下列工作机制，处理与本协议相关的特定事项：（一）投资争端协处机制：协助处理投资人与投资所在地一方的投资争端，并相互通报处理情况；（二）投资咨询机制：交换投资讯息、开展投资促进、推动投资便利化、提供纠纷处理及与本协议相关事项的谘询；（三）经双方同意的其它与本协议相关的工作机制规定的，由两岸经合委员会下设投资工作小组负责确立并运作的联系机制。。

（一）“直管”机制之运行：弹性与柔性

如果仅从ECFA的规定来看，在两岸有关ECFA框架下争端解决程序的协议达成并实施之前，缔约双方之间的争端（包括但不限于双方间关于两岸BIA的解释、实施和适用的争端），除另有规定外，应依ECFA第10条的授权，或经两岸协商，或由两岸经合委员会加以解决。

对于两岸经合委员会解决争端，由于ECFA第10条选择了“以适当方式”加以解决的灵活性措辞，因而似乎可以解释为委员会拥有方式选择权——既可选择自身“直管”，也可选择由下设工作小组“分管”。但是，由于两岸BIA第15条明确规定，投资工作小组的争端协处机制只针对“投资者与投资所在地一方的投资争端”这一特定事项的协助处理，因而“分管”的选择可以排除。换言之，上述“适当方式”中不包括由投资工作小组解决的方式。而且，由缔约双方间投资争端的属性所决定，除非双方间争端解决协议达成并设置独立、强制的争端解决机制，否则该“适当方式”只可能是类似磋商的柔性方式。鉴于两岸BIA生效时日较短，迄今尚无此类争端提出，相关判断还有赖于未来实践的不断总结。

（二）“分管”机制之运行：效应与均衡

目前资料显示，投资工作小组设立后，两岸间的常态工作联系已经建立。其中，争端协处机制运行活跃且已具成效。根据台湾“中央社”的报道，协议生效后，双方联合确立了固定每1个半月针对双方互相提交的协处案件进行进行整体性追踪了解，定期召开会议检讨协处案件成效，强化协议在各个面向的落实。⑥参见中国新闻网：《台湾官方：两岸投资协议生效近一年 保障台商》，http：／／www.chinanews.com／tw／2014／02-04／5803625.shtml.根据台湾经济部投资业务处的报告，以往台商遭遇纠纷时，通常在当地透过台商会、台办或海基会解决，协议签署后，台商纠纷透过上述管道仍无法处理时，则透过投保协议行政协处机制进行协处，因此复杂度亦较高。为解决台商长期以来所遇到的经贸纠纷案件，双方协处窗口自协议签署后，已陆续受理投资人申诉案件，并送请对方窗口进行协处。协议签署后至2014年4月底止，台方送请陆方窗口行政协处者计103件，已完成协处程序者计29件，其余案件正积极处理中；陆方送台方协处计5件。①台湾经济部投资业务处：《〈海峡两岸投资保护和促进协议〉执行情形》，http：／／www.ecfa.org.tw／ShowDetail.aspx？pid＝6＆cid＝18＆pageid＝1.

需要指出的问题在于，其一，两岸BIA第15条题为“联系机制”表明，在处理特定投资事务时，此类机制的本质和功能定位于信息交流与情况沟通，具体问题的解决仍更多依赖于某一方职能机构的作为，另一方最多也只居于“协助”地位。实际操作也是如此。台湾经济部投资业务处通报的已完成协处情形的29个案件中，台方的作用均在于“沟通”或“要求陆方处理”。因而与这种定位于“两岸官方共同处理”之属性，并为两岸投资人最倚重之争端解决途径②台湾经济部投资业务处：《两岸投保协议投资纠纷已完成协处情形》，http：／／www.dois.moea.gov.tw／content／0611公开版附件.pdf.所期望的“联合效应”或“共管优势”无从显著地体现出来。其二，联系机制运行以来，呈现出一些不平衡状态：协处机制相对活跃，而有关投资咨询机制的运行情况较少被提及；台湾方面展示了持续且更多的热情，而大陆方面对于机制运行动态的追踪不足。

四、两岸BIA实施问题之三：单方机制的运行问题

事实上，在静态制度层面，两岸BIA签署之前，其中有关投资形式、优惠待遇、最惠待遇、征收与国有化、汇兑与转移、争端解决等的绝大多数内容都已体现于相应法律法规的规定③特别是我国1988年《关于鼓励台湾同胞投资的规定》、1994年《台湾同胞投资保护法》、1999年《台湾同胞投资保护法实施细则》等规定。之中，即两岸BIA在很大程度上是将两岸各自内部的保护型规范上升至双方协议的层面，旨在保证法律政策的稳定性［2］。所以，两岸BIA实施的关键仍在于动态的制度落实方面。恰如瞿同祖先生所指出的，“研究法律自离不开条文的分析，这是研究的根据。但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。如果只注重条文，不注意实施情况，只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究”。［3］

笔者认为，应当区分此类机制运行中包含的两个不同属性的问题：一是由各自内部法治环境本身所引发的问题；二是由两岸BIA特殊机制及两岸彼此间特殊关系所致问题。

（一）单方内部法治的共性

在这方面，大陆地区的法治健全程度，特别是法律的执行与适用状况是备受台湾各界所关注的突出问题。例如，有学者明确指出，于征收及其补偿界定④两岸BIA之第7条。，因存在地方保护主义，个别地方政府依法行政意识不强，政策缺乏稳定性与连续性，“公共利益”目的本身就存在争议；况且在中国目前拆迁与征收过程中，“公共利益”本就是一个过于宽泛的模糊条款，而比例原则也仅仅是在学理层面进行研究，在实务领域极少得到运用。个别地方政府以“公共利益”的旗号大兴拆迁、征收，损害国家和私人的合法权益来进行房地产商业开发的现象也时有发生。因而难免成为两岸BIA实施的制度性障碍［4］。同时，于透明度原则⑤两岸BIA之第4条。，虽然我国早已加入 WTO，也已制定《政府信息公开条例》，但政策本身透明度不高、政策执行程序透明度更低、政府信息公开内容范围狭窄、法制化程度低下等现实，均使透明度原则的实施在当下中国的法治环境下仍不可避免地遭遇制度与现实障碍［3］。笔者认为，法治环境不尽如人意，虽然是影响两岸BIA实施的负面因素，但本质上，却属于其内部体制的共有问题。无论对于其自身法律实施，还是缔约或加入的国际条约之实施都同样存在，而并非两岸BIA实施所独有。故本文对此不再加以赘述。

（二）单方机制运行的特性：逻辑与实效

1.安全保障机制

重点涉及人身自由保障和投资待遇之促进保障两方面的问题。

辅导员在思想政治教育中的话语权 …………………………………………………… 崔法光，张 冰（6．109）

（1）人身自由保障方面

人身自由保障⑥两岸BIA第3.2条。是两岸BIA的创新性机制之一，除其第3.2条明示限制人身自由之通知义务外，2009年《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》所确立的通报机制⑦《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第12条规定：双方同意及时通报对方人员被限制人身自由、非病死或可疑为非病死等重要讯息，并依己方规定为家属探视提供便利。和与两岸BIA同时公布的《海协会与海基会有关〈海峡两岸投资保护和促进协议〉人身自由与安全保护共识》（以下简称《人身保护共识》）的规定均被视为其制度内容。

就其运行而言，一方面，明文规定的 “24小时通知”和“重要讯息通报”构成了双重机制保障；至于家属探视、律师会见等便利的提供，虽然不是明文的权利，但实务上是有这样的保障［5］。但另一方面，其问题在于：

其一，从两岸BIA第3.2条本身来看，所规定的通知义务，以“依各自规定”为前提，且其措辞为“限时通知”，并未将该时限具体为24小时。据此，24小时的时限要求，需援引大陆现行《刑事诉讼法》（以下简称为《刑诉法》）的规定而得出；但《刑诉法》同时规定了“无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形”作为例外。

其二，《人身保护共识》虽然直接规定了“24小时通知”义务，但细究其文，可以发现，其诸项措施之间的关系不甚明晰，且似可作不同解读。具体来说，其第一项的“24小时通知”，同样附设了“依各自规定”的适用条件，但第二、三项在对各方的具体规定中，却直接规定为“应在24小时内依法通知”。如此，在对《共识》四项具体措施作平行解释的情况下，就大陆方面，根据第一项，其义务要求应与《刑诉法》的规定一致——存在例外情形，只是一项相对义务。目前多数学者和实务人士作出这样的解读，并以此认为，两岸BIA不仅没有就此设置更高的保护标准［6］，也参见季烨的文章［2］。而且，对人身自由的限制仅有通知义务，不包含正当程序，加上大陆对于“国家安全”的理解甚广，两岸BIA仍有相当的局限性。①参见台湾地区的国家政策研究基金会：《〈海峡两岸投资保障和促进协议〉评析与对台商的建议》，载《展望与探索月刊》，2012年10月号。而根据第二项，因无明确的附设条件，“24小时通知”当可解读为绝对义务范畴。尽管两岸BIA谈判过程中，台湾当局一直争取24小时之内无但书通知条款之适用，然大陆则认为如此将构成“超国民待遇”，故不愿意松口［7］。但有学者认为，《共识》第二项规定，“显已达到台湾方面争取24小时无但书通知之目的”。［8］

其三，《人身保护共识》与两岸BIA同时公布，海协会常务副会长郑立中在记者会上明确表示，两会的共识就是双方来落实两岸BIA的一个具体措施，具有约束效力。之所以以共识文件来呈现，是考虑到落实通知、通报事宜的两岸主管部门相关事宜与早先“两岸共同打击犯罪与司法互助协议”的关联性比较大，所以因此单独做一个共识文件。②中评网：《郑立中：“人身自由与安全保障共识”具约束力》，http：／／www.CRNTT.com 2012-08-09。但是，因为《共识》既未列在两岸BIA本文，也没有经过签字程序，其法律属性、效力为何，能否有效执行，仍为不少台湾学者、民众存疑与纠结。［9］

投资待遇③两岸BIA第3条。除与安全保障机制直接关联外，与投资限制的逐步减少、便利化的促进机制及争端解决机制也有关联，并以此反映两岸BIA以“保护”兼顾“促进”的原则定位。就实施而言，所涉“居民待遇”和“最惠待遇”的适用范围和条件均为明晰，应当不会产生文义解释方面的分歧：范围上，前者仅适用于准入后经营阶段，后者则同时适用于准入前后；条件上，其一，二者均以“一方现有的不符措施及其修改”为例外；其二，另一方投资人不得援引后者规定，要求适用两岸BIA以外的争端解决程序。但其问题在于，一方面，由于台湾方面维持着大量该等不符措施，大陆投资者享受的现有待遇，较台湾居民与外国投资者均为低下，而受制于“现有不符措施”例外，两岸BIA的生效对陆方投资待遇显无实质增进；另一方面，虽然对于作为例外的“现有不符措施”，两岸BIA同时规定了“应逐步减少或消除”、“且其任何修改或变更，不得增加对另一方投资人及其投资的限制”之要求，但是，很显然，其实施具有很大的弹性空间，完全取决于台湾单方面的选择，对于缓解两岸投资的不均衡、促进双向投资，其实效有限。

2.争端解决机制

争端解决机制对于任何法律规范实施的重要保证作用都是不言而喻的。但是，由于ECFA框架下的两岸争端解决协议尚未成就，两岸BIA自身有关争端解决的条款设置就格外受到关注，特别是如何在坚持避免两岸关系“国际化”立场与公平、有效地解决投资争端之间达致平衡。

两岸BIA争端解决机制同时涵盖了投资争端的三种类型——缔约双方间争端、私人投资者与投资所在地一方之间的争端和私人投资者之间的商事争端。就其可能的运行问题而言，首先，缔约双方间争端，如前所述，在未来统一纳入两岸争端解决协议体系下之前，选择了协商和由两岸经合委员会以适当方式解决的弹性机制。

其次，私人投资之间的商务争端，一般BIT本身不予涉及而让位于各国民商事法律的“自治”范畴。两岸BIA的规定，一方面，只是进一步确认了一般法律原则（包括但不限于我国相关法律）所普遍遵循的协商、仲裁解决方式及其适用条件，因而谈不上特色；但另一方面，其一，仲裁机构的选择范围限定于“两岸的仲裁机构”，既窄于一般涉外商事仲裁——可为外国仲裁机构之选择，也窄于《台湾同胞投资保护法实施细则》所规定的“中国的仲裁机构”——可为港澳仲裁机构之选择，这种限制似无必要，其二，对于仲裁裁决的承认与执行，没有新的突破，仍让位于既有规定。④相关规定见于各自的单边规定和两岸之间的协议。前者有最高人民法院1998年《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》及2009年《补充规定》、台湾地区1992年《两岸人民关系条例》第74条和与之配套的1998年《台湾地区与大陆地区人民关系条例实施细则》第54条的规定。后者指《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第10条的规定。

再次，私人投资者与投资所在地一方之间的争端，作为谈判的焦点之一，最终提供了友好协商、由投资所在地或其上级的协调机制协调，两岸经合委员会投资工作小组协处、两岸投资争端解决机构调解，以及依据投资所在地一方行政救济或司法程序等五种解决方式。其中，第1、5种本属常规，也是原有规定和惯行方式，故仅第2、3、4种可视为特色。关于第3种“协处”，上文已有专门阐述。关于第2种“协调”，虽然其文字表达本身较为含混，没有将投资所在地一方具体到“政府”或“行政机关”层面，但显然，均指官方途径，包括“投资所在地”及其“上级”；而且该官方不限于作出某一具体行政行为的机关或其直接上级，也不限于目的事业主管机关，通常发挥主导作用的是各级政府的台办［5］。但是，笔者认为，这种官方性质的单方自行处理机制，不仅在效果上与单方行政救济或司法程序解决方式无本质区别，而且，在实施的独立与公正上，还不如后一种方式。至于第4种“调解”，一方面，两岸BIA着墨较多，除该条款本身外，还专门为这种方式拟定了程序性规定。其特色在于：一是仅适用于特定事项——“投资补偿争端”的解决；二是凡已采取第5种方式救济的争端，除投资所在地一方另有规定外，不可再行调解；三是适用两岸BIA附件《投资补偿争端调解程序》（以下简称为《调解程序》）所设定的专门程序。其中亦不乏特色性的程序。主要包括：（1）调解机构，由双方依据两岸BIA第13.3条指定并交换公布的机构。大陆方确定中国国际贸易促进委员会调解中心及其所推荐的6家地方调解分中心为海峡两岸投资争端调解机构。机构名单已于2013年9月30日经海峡两岸关系协会和海峡交流基金会换文正式确认。①相关内容参见中国国际贸易促进委员会福建省委员会：《贸促会福建调解中心正式确认为两岸投资争端调解机构》，http：／／www.ccpitfujian.org／Item／330.aspx.台湾地区为其仲裁协会。两岸投资争端解决机构的调解规则应向投资工作小组进行通报。（2）补偿方式，一般限于金钱补偿（含适当利息）或返还财产。经双方同意方可采用其他合法补偿方式。（3）行使调解请求权的时效为三年，自投资人知悉或可得而各另一方违反协议义务之日起算，但因不可抗力导致的延误，不计入三年期间内。（4）对于调解无法解决的争端，可再提交上述第5种方式解决。但另一方面，这种调解是非强制性的，只有双方达成合意才能成立；而且，即使调解成立，根据合意内容制作、由当事各方及调解人签字盖章，且加盖调解机构公章的调解书，仍无法律上的拘束力，因为，对于调解书的执行，《调解程序》规定的只是宣示性的软义务：“双方应确保建立、完善与调解书执行相关的制度。投资人可依据执行地一方相关规定声请调解书的执行。”

综合起来，两岸BIA以多元化为特色的争端解决机制，在为当事方提供更多选择空间的同时，各机制之间的逻辑关系和运行实效则有待进一步澄清和完善。

五、结 语

两岸BIA的签署与生效，开启了两岸经济合作的新里程。但徒法不足以自行，其功效与价值的真正体现依赖于实施。在实施方面，首先，于规范之内涵，必需实现从“原则性共识”向“规则性共识”的转变，特别是对于其中体现两岸特色的创意性范畴，应当将诸多仍停留于空泛原则和概念层面的内容转化为具有操作性的规则。就此，除抓紧落实一系列配套制度之外，规范解释是实施所面临的最重要问题。规范解释中，在始终贯穿并内化双边立场、遵循“厚植共同利益”②“厚植共同利益”是中共十八大报告对于持续推进两岸交流合作，深化经济合作的基本要求。要求的基础上，坚持严格自洽于两岸协议体系的解释定位，是实现协议既定目标的前提。其次，于实施机制之运行，必需把握“灵活安排”与“法制标准”之间的合理限度。顾及两岸的特殊关系，两岸BIA所创设的诸多机制是对常规运作机制的变通处理，具有较大的权宜色彩，这与协议所追求的法制化功能和属性之间难免相互抵触。因而，如何在运行中确立适用的“度”以兼济相关机制的弹性与刚性，将是保障两岸BIA各种机制正常运行和实效的根本。

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