红筹税收迷局——专访毕马威亚太地区国际税务主管合伙人赵希尧

本刊记者 赵薇薇

红筹税收迷局
——专访毕马威亚太地区国际税务主管合伙人赵希尧

本刊记者 赵薇薇

赵希尧，毕马威亚太地区国际税务的主管合伙人，并负责毕马威中国的国际税务业务。

在过去的十几年间，赵希尧和他的团队协助过多家中国企业实现在海外的间接上市。涉及的行业包括新能源、半导体、医疗、教育和生物制药等领域。在这些项目中，赵希尧广泛参与了红筹上市的税务可行性分析，上市前的税务重组方案的选择、制定和具体执行。同时，他还帮助多家红筹上市后的中资企业实现税务架构优化整合，简化控股结构，降低税务成本与合规风险。

近年来，借助国际避税地设立壳公司，再将境内企业资产注入壳公司，进一步寻求海外上市一度成为中国众多企业追求的一种风潮。这种曲线上市的途径就是所谓的“红筹上市”模式，即中国企业的实际控制人在境外注册离岸公司，然后以离岸公司的外资身份，返程全面收购国内的实体企业的股权，再以离岸公司作为主体，申请到境外某交易所上市。这股风潮也带来了一些新的税收问题，尤其是对境外控股企业实际管理机构的认定存在着较大的争议，涌现出的很多典型案例引人深思。对此，本刊记者专访了在红筹上市方面有着丰富经验的毕马威亚太地区及中国国际税务主管合伙人赵希尧。

曲线上市

在北京东方广场一间窗明几净的会议室里，记者见到了神采奕奕的赵希尧，他具体参与了多起红筹上市项目的税收实务操作。赵希尧告诉记者：“目前，民营企业是海外红筹上市的主力军。我所接触的红筹上市企业主要是信息技术、光伏、医药、零售等行业，上市地点大多集中在中国香港地区、美国、新加坡。”

为什么这么多国内企业费尽心思、精心设立巧妙的企业架构涌入境外上市呢？赵希尧解释了其中的缘由，造成我国企业在海外红筹上市的主要原因是我国是采取上市核准制的国家，企业需要经过证监会的严格审批才能上市。由于我国审批制度较严，国内上市的门槛很高，很多中小企业达不到要求，于是通过这种海外间接上市的方式以达到融资的目的。近年来，红筹上市的势头又有上升的趋势，主要是因为近年来中小企业对资金有着较大的需求，而国内的融资渠道有限，去年IPO暂停，国内上市渠道被关闭，而在今年IPO重启后，证监会仅仅审批通过了一小部分企业。大量企业通往A股市场需要经过一个相当漫长的等待过程。

“今年的上市名额估计只有100家左右，而排队拟上市的企业有近600家。”赵希尧提供的这组数据充分证明了中国企业在国内上市通道的狭窄和艰难。这时，很多企业纷纷调转视线，把目光投向了海外上市。然而，境内企业直接去海外上市的路径也不通畅。中国企业在国外证券交易市场申请首次公开发行股票时，同样需要中国证监会审批，申请企业仍然需要递交详尽的资料经过证监会的核准。只有像京东商城这样的企业才能符合在海外直接上市的要求。相比较而言，海外间接上市，如红筹上市的要求相对宽松，国外的证券交易所对发行方的财务要求比较灵活，对不同类型上市企业制定差异性要求，更关注长期盈利趋势。另外，一些海外的证券市场有着完善的股权激励和再融资机制，这也是一些国内企业所看重的地方。

商务部、国资委、证监会、国家税务总局等六部委出台的《关于外国投资者并购境内企业的规定》明确指出：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。赵希尧认为，这个文件对红筹上市有一定的抑制作用。现在企业主要通过变通的方式：一是普遍采取国内自然人股东变更国籍的方式；另一个是通过合同控制方式，在海外上市根据海外会计原则实现财务报表的合并，达到类似于实现收购的目的。

税收迷雾

红筹上市公司的股权架构大多经过税务专家的精心设计，并且横跨多个国家或地区，这就导致了其中所涵盖的税收问题特别复杂，并且具有其自身的特殊性。

赵希尧采取层层剥笋方式对此进行了分析：“红筹上市的股权架构，最上面是特殊目的公司，一般以在百慕大或者开曼等避税地比较多，该公司或其子公司在海外作为上市主体。下面一层或多层一般持有香港或新加坡的控股公司，再下面一层或多层持有中国内地运营公司。”

赵希尧指出，这样的股权架构会存在三大税务问题：一是派发股息。中国内地企业向外派股息能否享受税收协定（或安排）优惠待遇？如果中国内地企业向香港的控股公司派发股息，中国税法要求香港企业是受益所有人，并且具有经济实质，这样才能享受税收安排的优惠待遇。二是股权转让。根据《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号,以下简称“698号文”），如果位于开曼的红筹上市主体转让在香港的控股公司，由于香港企业往往没有足够的经济实质，这种情况下中国税务机关可以穿透在香港的控股公司，使得在开曼的上市主体在中国内地产生纳税义务。因此，如果海外的中间层控股公司没有经济实质的话，在间接转让中就会存在较大的中国税务风险。第三，实际管理机构。上市主体如开曼公司，其管理团队主要是在中国境内，按照中国新《企业所得税法》，可以把开曼公司视为中国税收居民。开曼公司在美国上市有公众股东，其向美国股东发股息，这就相当于中国居民企业对美国股东发放股息，需要缴纳10%的股息预提税。美国股东转让开曼公司股权，如果开曼公司被视为中国居民企业，需要向中国缴纳针对资本利得的所得税，税率为10%。目前，关于中国与美国税收协定中资本利得条款能否帮助美国的小股东获得免税待遇的问题，还没有确切的答案。这些中国税务风险可能会降低海外投资者的投资回报率，在红筹上市的公告里通常会写得很清楚。所以上市公司是不是中国居民企业对红筹上市架构是一个比较大的风险。

红筹上市在国外同样存在许多税务风险。赵希尧告诉我们，国外一般对会计要求比较高，例如，一个中国企业通过红筹上市方式最终在美国上市，要按美国会计准则单独做一套账，比如要按照美国会计准则做递延税，即除了要考虑当前的税收，还要考虑当前的交易对未来的税务费用的影响。此外，美国有个特殊要求FIN48，其要求中国企业在评估税务风险时，有一个51%的特殊标准，即假设在税务机关对公司的事情了如指掌的情况下，你仍然需要有51%的可能性说服税务机关你所采取的税务立场是正确的，否则就要提取税务准备金，这样就增加了上市主体财务报表上的税务费用，降低了每股的净盈利。举一个具体的实例，很多红筹上市的企业在国内的子公司常常享受一些税收优惠，如高新技术企业优惠、研发费用加计扣除等。按照中国税法规定不是所有的研发费用都能加计扣除，必须是创造性运用科学技术新知识，或实质性改进技术、工艺、产品（服务）而持续进行的具有明确目标的研发费用才能加计扣除，但中国很多企业对普通研发费用也一起并入加计扣除，各地税务机关对此的监管力度不尽一致。但是一旦在美国上市，按照美国会计准则的要求，在中国税务机关稽查企业并掌握全部事实的假设情形下，如果企业在技术层面上成功说服税务机关接受该研发费用加计扣除的可能性低于51%，就要在财务报表上提取税务准备金以及相关的滞纳金和罚款。即便这项研发费用在中国的所得税纳税申报中已经成功加计扣除，在美国的财务报表上仍然需要把由于加计扣除而节省的中国税费加回来。这是美国出于对财务数据审慎性原则的考虑。

赵希尧认为：“红筹上市对公司内部管理要求很高，对企业的种种要求会产生额外的账面成本。”

居民之争

为了尽可能规避税收，很多红筹上市企业着重在居民身份上大做文章。随着红筹上市的风潮愈演愈烈，国内出现了不少影响较大的有争议性的案例。例如，江苏省常州市国税局在全国首次主动发起对红筹上市境外控股公司的居民认定。此案例突破了国内在此领域没有具体明细相关法规可以依照的困境，采用创新的办法对境外控股公司主动发起了居民认定。

“近期，各地税务机关对根据实际管理机构认定居民企业的问题比较重视，把这个作为强化税源管理的一个重点。”赵希尧向我们谈起另一起发生在黑龙江省佳木斯市的案例：境外母公司设立子公司在香港上市，香港上市公司持有境内企业。境外母公司转让香港上市公司的股份，间接转让了境内子公司。按698号文的规定，境外母公司要向中国税务机关申报，然而这家企业并没有履行申报义务。通常情况下上市公司的存在是具有其合理商业目的的，因此，用698号文予以穿透处理存在技术难度。佳木斯市国税局通过对国内企业人员的访谈，发现实际上是由境内子公司的人员负责香港公司的决策经营活动，由此认定香港公司的实际管理机构在内地，已经构成了中国内地居民企业。于是间接转让被定性为直接转让，最后征收了2亿元的税款。

对于最近出现的这些案件，赵希尧提出了自己的看法：“税务机关要想通过实际管理机构认定居民企业来增加税源，其实并没有那么多的潜力。外资投资中国的时候，境外企业的实际管理机构设在国内的情况不是很常见。而中国企业‘走出去’的时候，一些境外控股公司的实际管理机构设在国内的情况相对较多。将这些境外控股公司认定为中国税收居民能够减缓返程投资时股息分配在中国重复征税的问题，但全范围推广未必能够大幅度增加税收收入。当然通过实际管理机构认定居民企业可以实现对一些海外利润提前征税，对中国的受控外国公司法规起一个辅助的作用。尽管如此，制定和完善实际管理机构相关文件的目的不应该仅仅是为了增加税收，还应该是作为方便纳税人的手段，给企业税务管理提供一定的确定性。目前，中国税法对于实际管理机构的标准，还有需要细化和明确的地方。常州和佳木斯两个案例给市场上释放一个很清楚的标准。案例倒逼法规文件的出台。国家税务总局应尽快出台明确相关法律，给企业一个明确的态度。”

其实，目前现实中关于境外公司的居民认定出现了两种截然相反的情形：有的企业主动希望被认定为中国居民企业，还有的企业想尽各种办法，不愿意被判定为中国居民企业。那么，这两种截然相反的情况背后究竟隐藏着什么样的动机？“这两种情况我都碰见过。”赵希尧解释道，“现在有的企业愿意申请认定为中国居民企业，通常是国内大股东持有境外公司、境外公司持有中国子公司的“三明治”结构，中国公司向境外公司付股息，境外公司向中国大股东付股息，这就产生双重征税的情况。在这种情况下，把境外公司认定为中国居民企业，对大股东来说可以免缴股息预提税。至于有的企业不愿意境外上市公司被认定为中国居民企业，是因为其境外上市主体的大部分股东是境外实体，他们不愿意所投资的企业对全球收入负有中国纳税义务。法律具有两面性，有的企业希望享受，有的企业不希望享受，企业可以行使自己的选择权力。”

那么，对于如何认定居民企业，国际上的通行做法是怎样的呢？赵希尧介绍说，现在世界上主要是两大征税体系：绝大多数国家和地区是全球征税，如中国内地、美国、英国，而香港等是属地征税。对于全球征税体系的国家，区分居民企业和非居民企业很重要。美国的做法很简单，只有在美国成立的企业才是居民企业。许多国家和中国类似，既考虑成立地点又考虑实际管理机构地点，如英国规定在英国成立的企业或者实际管理机构在英国的企业都是居民企业。

世界法律体系分为普通法体系和大陆法体系，普通法体系的代表是英国和英联邦国家，主要实行的是判例法，而中国更接近于大陆法体系。普通法体系国家的企业最高决策机构主要是董事会，而大陆法体系国家的企业既有董事会又有监事会。这两种不同体系的居民认定标准有所不同，英国等普通法体系关注最高层的战略管理在哪个国家完成，而大陆法类国家更多关注的是日常管理在哪个国家进行。但是这两种标准各有利弊，如果只看高层决策，对董事会召开地点，企业可以通过各种方式进行回避，这就会产生漏洞。中国对居民身份认定，既看战略管理，又看日常管理，关注的因素比较广泛。但是相比较而言，中国更倾向于大陆法的方向，对实际管理机构认定更倾向看日常管理。《国家税务总局关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》（国税发[2009]82号，以下简称“82号文”）是关于境外注册中资控股企业实际管理机构的认定标准，其中列举的四大标准结合了战略管理和日常管理。

法规补丁

目前，经济合作与发展组织主导的《税基侵蚀和利润转移行动计划》（BEPS）席卷全世界，引起了国际社会的广泛关注。赵希尧也关注到了其中关于居民认定的世界最新趋势：“BEPS行动计划有关于税收协定的内容，而居民身份对享受协定待遇很重要。我们经常会面临双重居民身份的情况，比如，一个企业既是中国的税收居民企业，又是英国的税收居民企业，按照中英税收协定，最终的裁定条款要看实际管理机构在哪里。而实际管理机构的认定完全取决于事实，没有办法事前规定硬性标准来判定。所以现在按照BEPS的提议，协定双方的税务机关要根据具体实际情况进行协商，最后基于事实来决定实际管理机构的所在地。”

82号文是我国关于实际管理机构标准认定的主要参考文件。“82号文比较全面，总体上和国际经验是一致的。”赵希尧对82号文评价很高。

但他也指出82号文存在的一些不足之处：“82号文的要求比较窄，需要同时满足四个条件才可以认定为中国的居民企业，条件比较严苛。如果中国税务机关想更好地服务于中资企业对海外投资，建议可以采取更为灵活的方式，比如，国外的做法大多是采取一系列标准综合来判断，标准很多，但是只要符合其中几条即可，不一定要全部满足所有要求。”

赵希尧建议增加一些新的判断标准：“增加董事会的召开地点、企业记账的币种、主要企业的办公地点、企业的经营活动地点，等等。这些因素都是国际上一些比较通行的标准。例如，意大利判定居民企业，如果这个企业的实际经营活动在意大利，即使注册地和实际管理机构都不在意大利，也被判定为意大利的居民企业。澳大利亚也有类似规定。”

82号文主要是针对境外注册中资控股企业，而对非中资控股公司并没有相关规定，这是一个较大的空白。如果中国税务机关希望对外资控股的境外企业进行居民企业身份认定，只能依据《企业所得税法》及实施条例里比较宽泛的语言文字来执行，细节方面缺乏指引。赵希尧希望再出台一个补丁文件：“这样对非中资控股公司会起到一个指引作用。”另外，赵希尧希望新文件对境外企业成为居民企业后的税务处理也有详细的规定。比如，这样的企业是否有资格以中国纳税人的身份享受中国签订的税收协定保护。还有，境外企业如果在成为中国居民企业后，由于主观和客观原因其实际管理机构以后再次迁移到中国境外，在税法上是否视同为清算处理或者股权转让，这些都是纳税人迫切希望解答的问题。

采访中，“服务”是赵希尧特别强调的一个词，他一直认为完善与居民企业身份认定相关的税收法律法规最主要的目的和出发点是为了服务纳税人，让纳税人有明确的法律可依，而不仅仅是为了征税。虽然企业的管理者有权利通过选择合适的居民身份来实现税务结果的优化。但是，对于滥用居民或非居民身份导致中国税源流失的行为，应该通过法律法规制止。税务机关的重要职责是为纳税人提供明确的规则，通过法规的细化和明确化，提高税务环境的透明度，减轻重复征税，更好地服务于中国企业向海外投资。

责任编辑：乔金美