法律权利的道德争论——关于权利来源的两种思考*

陈开琦, 黄 聪

(四川省社会科学院法学研究所,四川成都610071)

法律权利的道德争论
——关于权利来源的两种思考*

陈开琦, 黄 聪

(四川省社会科学院法学研究所,四川成都610071)

权利从来都是个争论不完的话题,无论是权利的法律属性还是权利的道德属性都会涉及这个社会对法律的最为根本性的理解,这虽然是个见仁见智的问题,然而同时它又是个亟待解决的实践问题,在一个社会中对权利的漠视与尊重将会导致其公民切身利益的极大差异。在自由主义看来,权利意味着自由和平等,是公民因着天赋而具有的一种道德权利;在社群主义看来,权利就意味着一种社会实践得来的实然性的权利,它不仅意味着现实的政治传统,更是基于一定的历史条件而凝结出来的法律权利,这种关注的视角有着更为强烈的实践性,也将留有更为充分的反思性空间,同时也为权利抵御功利侵蚀寻得一个更为坚实的基础。

权利;自由主义;社群主义;功利

一、所要选择的写作思路

对任何自然现象的研究都要从其对周围环境的影响入手、从其外在的形态入手,进而由此探明它的运动规律以至它的本体实在,即从现象到本质的这么一个过程。同理对于社会现象的研究也是可以遵循着同样的思路,当然这也包括对于权利的认识上。权利作为一种观念上的存在,纵使它没有可以物化的具体实体,但它的存在及其影响也还是明确而强烈的,是有着较为规律且有为人所把握的可能性,它构成了人们据以主张的正当性,人们可以凭借权利对他人要求,也可以对他人的要求予以拒绝,这是我们凭借常识就可以感知得到的。然而若要对其进一步深入的认识则不免要对有关权利的种种现象进行整理、分类、分析等等,有关于它的历史则成了最为重要的研究对象,例如我们可以上溯至原始的部族社会来分析人们在群体中是如何对自己的主张进行正当性论证的,如同霍贝尔所做的,[1][p.21]但如果对人类几千年的权利史进行如此梳理的话,这无疑将会是一个烦琐而又艰难的任务,即使我们可以对一些重要时期的重要的权利观念进行有侧重的讨论,也将会是一个极为需要智慧与胆识的任务,否则那只会成为一种单纯为省力而做的简化,或是结论先行式地以点概面。于是基于以上认识,笔者认为对任何一个诸如“权利”之类的话题进行讨论,若要展开一种严格意义上的由表入里式的发掘都将是一件极为困难的事,而这也正是其他同类文章贸然以这种方法来研究问题的说服力不足的一个重要原因。故此,本文在研究方法上就事先明确一个上限,即结论的得出的可信度——因为它并非以对历史现象的完全归纳而得出的,当然这也并非就是本文的最终目的所在——如果仅仅依靠历史的研究方法是难以完成的,那么我们还可以转而投向一种哲学上的分析方法,它是通过对以往学者对权利的分析所形成的不同哲学倾向而加以分类讨论的,即对权利的认识的认识,或是说,通过对有关权利理论的辨别来从中择出最为恰当的,尽管这是在极大地缩小了可认知的范围,将推理建立在以往的具体特定历史的见解之上,也可以说是偏见,这无疑会削弱认知上所推崇的某种初级的真实性,就好比我们是在通过不同版本的地图来认识地理,而不是通过亲身探索来了解,这其中最为关键的问题是我们当前所要面对的是什么,是要去揭示一个绝对真实的世界,还是要来修正我们对世界的相对认识。这个问题不仅道出一个哲学上基本的争议,而且还会在本文的具体讨论中再次提到。不过,在此处对它的回答似乎是要取决于对人类理智的某种信心,即如果我们无法确保一个确切的真实,那么就要选择一个已知最为妥当的解释——很多时候,保守的说法也许会延迟直面真理的时机,却可以尽可能地避免很多谬误及不必要的代价。因此,从对权利的理论中整理出一个线索在这里似乎就成了一个值得可欲的期望。

那么问题就在于如何才能选取一个恰当的角度来在理论上尽可能多地包含已有的思路线索,然而即便是在哲学上具有某种概括的视野,在这其中也还会是有诸多不恰切的理论对接使得最终结论的得出产生一些非主观因素所导致的狭隘。对于哲学争论所产生的各种分类,一些依据对基本问题的回答所产生的标准就成了首要的选择对象。对此,最富有启发的可能就是詹姆斯对哲学气质的划分——通常而言哲学都被认为是对世界的客观分析,是关于真理之谜的纯粹理性思辨,然而在詹姆斯那里,这种以普遍真理为研究对象的学问竟然成了依赖其研究者气质的学问,他把任何哲学观点的对立视作哲学家气质的冲突。于是在詹姆斯看来,哲学的气质大致可以分为“经验主义”的气质与“理性主义”的气质,其中前者是属于柔性气质,经常与唯心主义、乐观主义、有宗教信仰的、意志自由的、一元论的和独断论的相联系,后者则是刚性气质的,经常与感觉主义的、唯物主义的、悲观主义的、无宗教信仰的、宿命论的、多元论的和怀疑论的相联系。当然这种分析方法即便是在他自己看来也是“在一定程度上有些武断”,“但它使这种对比简单而有力量”。[2][p.29]而在此所能给予我们的启示在于,这种不太精确的哲学立场的划分可以给我们对一些基本观念的思考提供一种二分式的对比思路,纵使它不像詹姆斯所说的“隶属于哲学家的气质”,但至少是表达了一些具有天然亲和性的哲学集合的理念,由此我们再来看本文所要论述的题目,就可以将其分为两种哲学气质的思考方式来讨论,于是在此基础上得出的结论虽未必反映出人们关于权利的全部的矛盾,但还是可以说是两种基本的矛盾。以目前而言,我们最为适宜的就是选择自由主义与社群主义相对立的价值观来对比分析,这不仅是因为自由主义与社群主义更多的是与理性主义相联系,社群主义则与经验主义相联系,而且自由主义中的个人主义与社群主义中的集体主义更是表现出了人类在社会公共事务中所持有的两种截然相对的态度。所以当思考世界方法上的理性主义与经验主义之争与在分析政治社会问题中个人主义与集体主义的矛盾相结合时,自由主义与社群主义的对比分析研究路径就呼之欲出。不过,单是自由主义与社群主义这两条哲学脉络也是甚为庞大,他们之间的对立冲突自人类文明诞生的那一天似乎就同时孕育而生,关于他们的讨论不仅历史上由来已久,而且相关的著述更是浩如烟海,故而为了避免那些我们无法把握的事实和意见,当在后续的讨论中提到有关自由主义与社群主义都是指在其框架下的讨论,而绝非是一种妄图对其本质上的界定,于是在此我们再次明确本文所将得出的结论的价值及其限度,不过也正是因此而具有更高程度上的可信性。

二、自由主义的道德权利观

如果要追溯自由主义的源头,似乎最初任何人对于自身利益的关切都可以成为相关的证据,似乎任何关于自我欲望的合理主张也都可以成为证明,但这也只能表达一些杂乱不成体系的琐碎事实而已,若要真正从一个已有明显标志性的且又较为具有重要影响的认识体系,那便是对于自然的崇拜,“当最早的哲学家们谈到自然时,他们指的是初始的事物,亦即最古老的事物;哲学由对祖传之物的诉求转向了对于某种比之祖传的更加古老的事物的诉求。自然乃是万祖之祖,万母之母。自然比之任何传统都更古久,因而它比任何传统都更令人心生敬意。”[3][p.121]于是,当一种人们将自然引申为一种规范并作为正义来考时,诸多伦理问题的逻辑起点便也因此而生,在这里自然既是实然学问(如物理)的研究对象,同时也是应然学问(如政治)的理论源流,其中古希腊的斯多葛学派是较早对此有一番明晰见解的,他们推崇自然的生活、尊重个人、注重平等,把对自然的理解转化为政治生活中个人自由的正当性。尤为重要的是,这一时期的自然法对理性给予了充分的考虑,他们认为“法律并不具有内在的价值,因为,只有理性认为正当的东西才具有这种价值。”[4][p.32]这意味着自然与理性是有着密切的一致性,这时古典自由主义所具备的核心要素都已登场:个人、自由、平等、自然、理性等等,而将这些要素综合起来便可由权利的形式予以表现出来,其中最为基本的理念即是自由。这种对于自由的执着,从古典自由主义到近代自由主义贯穿始终,即便是到了复兴的当代自由主义,论述权利的重心只不过是从自由转移到了平等,“作为平等的人受到对待权利必须被当作是自由主义平等概念的根本要素,而且,在这些特殊环境中坚持的平等对待的权利愈有限,由于某些原因,它愈是来自于更根本的权利,只有当作为一个平等的人对待的根本权利被解释为要求这些特定的权利时,个人对特定自由的权利才必须得到承认,如果这是正确的,那么,对特定自由的权利就不会与任何假定的与之抗争的平等权相互冲突了,相反,它来自于被认为更根本的平等概念。”[5][p.46]对于德沃金而言,它不仅意味着每个人在权利的享有上是平等的,而且还可以从这基本的权利中引申出许多公民在政治、经济生活中所享有权利的正当性;对罗尔斯而言,正义即公平的理念在于表达出一种在不论是具有任何具体差异的社会伦理中都能按照他所列出的两个基本原则来实行一种为所有人都能认同的社会建构。这种对权利的解释由自由到平等、由纵向到横向的转变,其实并不意味着权利的内涵的变化,而只是自由主义在对待权利的问题上由个体本位向社会本位的倾向,是一种关注视角的变化,对其实质的理解并没有发生根本的颠覆,因为如果依从此前的自由主义的说法——自由具有独立的内在价值,那么其至上的地位也必然可以从中推导出自由之上再无其他的理念,而能与自由并列的也必只能是自由,即“对自由的限制只可能是因自由之故”,其表现就是每个人的权利与权利的平等关系,对权利的平等关注只不过是自由主义对权利研究的一个策略性调整,关注平等其实质还是为了更为有效地对个人自由的保障——要理解这一点很简单,奴役状态下的平等很显然就不是自由主义所认同的平等。

当自由主义者在论及权利时,其实是在论述人的各种有关自由的主张,只不过是在以具体的权利的形式来把原则意义上的自由予以表现出来,虽然这两者还是有着诸多概念构造上的不同,他们也都有各自的适用范围,以及隶属在不同的话语体系中,但在自由主义的理念中权利和自由是有着高度的内在一致性,这不仅意味着在自由主义看来自由的指向就是权利的指向,同时还是自由的诸多价值属性也都是权利所应具备的。所以在“权利即自由”的这一主题下,任何关于“自由”的讨论都将有助于对“权利”的理解。当然这也并不是说“权利”就是等同于“自由”,前者是实然,后者却是应然,若要将他们联系在一起则必须要有一个类似于“自然法”之类的前提。自然法学说认为,由人的自然本性可以演绎出对于全人类普遍适用的法则,于是在这样的基础上所理解的自由就不仅是本质意义上的,而且还是规范意义上的——这便是很多学者声称的“天赋自由”,洛克认为个人的权利与生俱来,是先于国家存在的自然权利,是人们在受制于政治权利之前所享有的自由。[6][p.67]这种以假定先于国家存在的自然状态来证明个人权利正当性的证明方法可以上溯到古希腊,但在他这里又不完全如先前的推理方法——从事实直接推导出规范,而是通过在自然状态下人们出于自保和追求利益的需要而同意将自己的一部分权利让渡给社会中的公共机关,由此而达成的“社会契约”产生了两方面的论据:一是个人权利的自由的正当性以及这种自由的限制,二是政府权力的来源以及政府限制个人自由的限度。相较之古典自由主义者,洛克以降的学者通过社会契约将自然状态以每个人自愿选择的方式结合成政治国家,这就是在以“理性”为中介把自然状态下的“自由”转换为政治国家中的“权利”,这种先验式的证明方法一直沿用到以罗尔斯为代表的新自由主义,罗尔斯在描述他的正义体系时,同样是假设一个“前政治状态”,不同以往的社会契约的选择条件,在这个状态中罗尔斯以他的“无知之幕”强调了每个人身份的自然属性,同时也弱化了每个人的自然差异,此时人们依据理性所做出的选择证明了现实政治社会中权利的正当性。其实无论是古典自由主义还是新自由主义,将自然的自由引申为正当的自由的方法,其重点是在于人的理性,正是因为人的理性才有可能正确认识自然,正是因为人有理性才可能享有权利,理性在其中的作用足以表明在自由主义框架下的权利体系中是作为其前提条件而不可或缺地存在着。

作为权利的核心,对于自由的理解即使是在自由主义内部也是有着一定程度上的分歧,不过这种分歧倒未必是针对理想条件下的自由,而是在于根据现实条件而做出的关于自由的分类。最早据此对自由进行分类的是贡斯当于1819年发表的关于古代自由与现代自由比较的演讲,这其中他将古代人的自由视作一种公民参与公共事务决策的资格,这种自由重视的是公共领域的建设,在贡斯当看来“古代是没有个人自由的概念”;[7][p.89]与之相对,现代人的自由则是指公民可以免受政府强制的私人领域内的自由,“个人独立是现代人的第一需求,因此任何人决不能要求现代人做出任何牺牲以此吸纳政治自由。”[8]从这种以历史形态为标准而划分的自由,在其思考方法上已经是与此前的先验式的讨论有了重大的区别,贡斯当不再是如霍布斯那般,以一种纯粹的眼光把自由看作是“障碍的不存在”,而是把自由投放到具体的历史环境中,并试图赋予自由以实践的生命力。这种对自由分类思考的方式在柏林那里有了更进一步的继承,他以哲学观念上的积极与消极之分来为自由做出界定,虽然这种看似纯思辨的划分却是为人类思考不同政治社会下的自由提供了一个重要的参考,他的消极自由的观念是承续了霍布斯、边沁以来的自由主义式的自由观,而与此相对的积极自由则以自主为其重要的价值理念,但这种自主却很容易外化为某种集体的、社会的、政治的意识,故而此后的很多学者都是把这种积极自由与极权社会相联系。相较之而言,无论是贡斯当所谓的“现代人的自由”,还是柏林所谓的“消极自由”,在这种自由理解下的权利观,虽然一方面强调“障碍的缺失”来保证个人在权利的行使过程中免除外界的干扰,但在另一方面如柏林所提醒的那样“不应当认为一个人的自由在于实现他的愿望的障碍的缺失,因为这种观点会承认个人是可以在障碍无法排除时通过对自由欲望的压制来增加他对自由的体验,亦即通过改变个人的主观感受来实现自由。”[9][p.74]比如在岔路前,一条路笔直通畅,另一条路上有巨石阻碍,人们则通过避开有巨石的那条路进而选择无障碍的那条路,从而实现人们前进的愿望,这在佩迪特看来是有着对自由曲解的重大的危险的——对此他针对“障碍的缺失”这一说法提出了修正性意见,他认为“障碍的缺失”只是表示一种干扰的事实上的排除:“臣民得以生活在自由宽容的政治环境中很可能只是由于当前君主的仁慈,一旦君主的脾气变得糟糕并运用他手中任意的权力,那么任何所谓的自由都只能是一种侥幸”;[10][p.85]又或是说,臣民在做出任何实际的选择之前都要试探并顺从君主的意图,此时即便是臣民没有受到任何外在的强制,则也很难说得上是“他是自由的”。于是佩迪特把自由理解为“支配的缺失”更为妥当,[11][p.131]这不同于传统自由主义下的自由的观念。首先,在未出现实际障碍的时候,支配依然可能出现,从臣民在做出决定前要试探君主的意图这一事例便可看出干涉我们自由选择的权力如此巨大又如此深藏不露地对我们的权利的行使构成“障碍”。其次,并不是每个实际对我们行为产生障碍的都构成“支配”,如果法律是公正的并且能够通过限制他人的不正当的行为来保障我们正当的自由,那么这种非具有支配性的障碍就是可欲的。同时这种看法实质上是涉及一个关于法律限制自由保障的问题,对于那些追随古典自由主义的那些人来说,尤其是信奉边沁的以功利主义为原则的立法理念的那些人来说,法律的存在就必然意味着某种恶,意味着对个人天赋自由的某种侵害,只不过在他们看来“这种恶是必要的”,因为它能防止因公民滥用自由而造成的对自由更大的侵害,柏林提到“每一种法律在我看来都剥夺某种自由,虽然它也许是增进另一种自由的手段”,[12][p.201]在两害相权取其轻的衡量中,法律的正当性因此得以证明。依据这种观点,公民自由是一种社会内部按照一个被公认为正当的原则而进行分配的自由,这就意味着法律规定着对自由的限制,而“自由正是始于法律终止的地方”。但与此不同的是,佩迪特认为法律和自由并不是内在对立的,“就公正的法律使我们摆脱了事物的自然过程否则就会加诸我们的支配而言,他们构成了自由的可能性条件,而不是它的对立面。”[13][p.145]由此看来,对权利的自由的限制并非就只是源于对他者同样权利的考虑,而是在权利确实得以行使之前,只需要一个以公正法律之类的基础存在着,而对此有着类似逻辑的理念就是社群主义。

三、社群主义的法律权利观

社群主义的权利观最为明显的就是在承认权利的重要性之前还要认定一个比其更为重要的一个集体善的观念,即善优先于权利——若要对这种“善”的观念进行考察,则有必要首先明确社群主义体系化的权利观以及这种“善”的来源。

几乎所有的社群主义都认为,任何生活在现实中的个人都是归属于一个特定群体的成员,对于个人而言,最重要的是他在这个社会群体中的身份,只要在其中获得成员资格,获得这个社群的归属认同,他才可能拥有相应的权利。所以,不同于自由主义,社群主义把权利视作一种社会化的结果,它是个人在所有社会关系中所结合而成的,它是依个人所处的社会条件和历史背景的不同而有着千差万别的。麦金泰尔认为,“任何社会的道德观念都是有着自身独特的历史传统,其本质就是历史的”,[14][p.204]而不可能如自由主义的论调那样是先验的,它只能是后天“构成的”。个人所享有的权利只能是具体的,是由它所属的社会和历史的一种综合产物,它“决不能是人类普遍的,更不能是抽象的”。成员资格之所以重要,这在华尔采看来,是因为一旦获得这个社群的成员身份那么就可在其所拥有的成员之间相互交换利益,而且更为重要的是依据该社群的身份资格可以从该社群那里获得集体所带来的福利与安全。相反,若是身为成员的我们并不相互提供利益,也不能从群体那里获得任何安全的保障,那么我们所以构成社群的理由便也就无法存在了。[15][p.309]

社群主义话语下的权利是指个人不受别人干涉而自由行使正当行为的资格,它对权利的关注焦点在人与人之间的权利分配上,它强调的是一种排他性,这一点倒是很类似于密尔的“群己权界”[16][p.12]的理论。但社群主义反对道德权利而只承认法律权利,他们认为只有社会化的法律才能赋予权利以有效性,而道德从本质上来说又是社会的。此外,从正当性的角度来讲,道德权利的要求未必就会成为现实,如政治权利的行使从道德上来讲是正当的,却未必会让每个人都能拥有,而现实中人们所享有的权利在道德上也未必就是正当的,如赌博的权利。类比柏林对自由的分类,社群主义看重的是积极的自主权利,即个人要求国家积极作为的权利,这类权利主要指各种社会福利,如受教育权、医疗保险、失业救济等等,国家对此则必须要予以回应,不可推卸。积极权利因其所属的政治共同体的不同而不同,它因所属群体的民族、宗教、信仰等差异而有着不同类型的具体权利。究其实质,这种积极权利就是来自于该成员的社会身份,是这种身份对社群的归属才使它得以获取相应的资源,同时也正是由于社群的具体历史的文化条件的制约,才使其成员产生了与社群特点相符合的自由选择,即这种自由是一种有着社会的、历史基础的“构成性的自由”,绝非任意的。

由于自由主义倡导权利即自由的理念,因此他们也就把权利奉作至高无上的地位,任何现实利益的需求都要让位于权利。相对应的,社群主义认为人是社会化的结果,是由社会的各种文化条件规定并制约着其中的个人,因而个人的目的与价值便要在社会集体中才能予以体现,而且个人的权利又依赖于其群体的支持,所以集体的善优于个人的权利。这种善在社群主义看来就是公共利益,就是集体中的个人与个人之间的有机结合,在实现公共利益的同时也就是在实现其成员的个人利益。因此对于个人而言权利的根本就是由集体的共同的善所调整的,是共同善的观念来为一系列的个人化的偏好提供了评价的标准,甚至个人最为私密化的活动也是由这社会所限制决定的,说到底,人终究是社会的。基于此,泰勒认为,个人作为一个自主的个体,是只能在社群中才能发展起来的,个人的自由并非天生就被赋予的,而是在其所生长的环境中培养起来的。[17][p.362]这一点是与自由主义的说法相对立的,在自由主义看来个人在其本质上是绝对的自由的,是可以脱离于社会而独立存在的。所以在这一点上,社群主义的权利观是有着较为强烈的集体性质的,是受着具体的社会、历史的条件的制约,而无法像自由主义者所宣称的那样“权利是天赋的”。

社群主义还强调其成员的文化归属,推崇一种由社会、历史、民族等因素构成的价值信仰体系,这种价值信仰可以表现为一种宗教的,也可以表现为一种习俗的,一般来说他们都可以统归为公共道德的建设。麦金泰尔的观点是,美德是人们实现其内在利益的唯一方式,他把人们所追求的利益划分为两类:内在利益与外在利益。[18][p.246]内在利益是指人们在进行实践活动中所享受到的利益,它是一种精神上的利益,是在个人实现自我的过程中所获得的专属于其主体的利益;外在的利益则是在特定的社会环境下通过实践获得的财产、权势等社会资源,由于它是在社会具体的历史条件下所提供的具有稀缺性的利益,因而一个人的获得就会意味着另一个人的失去。相比之下,麦金泰尔更为看好对内在利益的获取,因为它不仅不会损害他人对相关利益的拥有,而且还是一种通过主体实践创造出来的利益。相应的,美德就是对这种内在利益实现的最优途径。在此基础上,社群主义严厉地批评自由主义对个人化的权利的无限推崇,尤其是对这种外在利益的推崇,它强调个人主义,强调个人的自由优于一切,这不仅会导致个人对集体的漠视,还会由于私利至上的观念加剧竞争的无序与混乱,使得本来就稀缺的外在利益的分配变得更为不合理,更不要说个人对实现自我价值的内在利益。

在对自我的理解上,一种是自由主义的主张,即是一种原子论的,个体本质上是自我构成的、无牵无挂的和自足的;一种是社群主义的,即个体至少是在部分的意义上是由其所生活的社群来界定的。桑德尔认为,“如果不参照我们作为公民、作为一种共同生活的参与者的角色,我们就不能设想我们的身份,”[19][p.147]因而一种特定的政治观只能是从关于自我的社群主义论题中得出来的。“对于政治来说,在无牵无挂的自我与情境化自我之间的辩论中,什么是得失攸关的。”[20][p.29]这种追问使得桑德尔把焦点对准权利政治与共同善的差异上。在个体的认同上,主要依赖于那些被植入社会的实践中的价值,即便是在自由主义的社会中,那些自由主义的个体也是由于其所在的社会氛围以及诸多社会实践中的价值理念而被得以“自由主义化”的。所以与其说是“自由主义的个体”,毋宁说是“自由主义社会的个体”,任何价值理念,哪怕是一种无政府式的想法,也都是源自某种对政府思考后的结论。当自由主义在宣称个体的权利高于一切的时候,其实际上是在将个体高于一切的想法也并列其中,而这个前提条件在此又是饱受社群主义针锋相对的批判,不仅在对个体的理解上,还有在对有关个体的价值上,沃尔泽更是提出了根本性的意见:社会群体的价值理念并非是由被某种理论所构建的一种普遍价值信仰,而是分立的和具体的社会成员之间所共享的对价值的理解构成了这个社会的道德规范。[21][p.19]沃尔泽将对道德哲学的研究的方式分为3个路径:一是“发现”一个先前就存在的客观的道德真理,二是“发明”先前并不存在的价值观念,三是“解释”已然存在的社会现象。对于我们现在所以然存在的这个社会而言,任何对其相应的说明都只能说是一种意义上的解释,而非可以独立地创造出一套价值体系,更勿论是以某种理性至上的理念来使与其并不相符的社会现实进行改造。于是,当我们试图表达某种道德或法律上的权利时,其实际并不是在诉说某种对理想情境下的要求,而是在依据现有的社会条件来对某种社会资源进行合理分配的主张。这即是在对自我的理解上采取了一种“构成性”的思路,而这恰恰是与罗尔斯的那种自我观是相互对立的,他认为个体的观念是先于任何特殊的历史之前就存在的,它不仅不涉及其成员的具体资格而且还否定任何对社会特定目的的追求,而形成这种自我的只是在于它的选择能力。根据这种自我观,个体的观念只是依据一个单纯的欲望的体系而存在。但无论是在桑德尔还是泰勒看来,社群中的成员并不只是在以一种单纯的偏好来选择并进行对相应的欲望体系满足这么简单,他们认为解释和评价那些欲望的过程才是最终有助于我们理解自身及其处境的最有效的手段。自此基础之上理解的自我,相较之罗尔斯式的“本质上无牵无挂的占有主体”,在社群的话语解释体系之下的个体即便是在没有从事任何具体的行动之前,也会因其所具有的传统社会的属性而成为一个“厚重的”自我。

四、奠定法律权利基础的“善”

从研究的方法来看,自由主义是从个人出发,以个人的视角来看待并分析一切社会公共事物,相应的在自由主义的话语中,一切复杂的社会和历史事件最终都是可以简化为个人的行为。与此相反,社群主义则是社群作为研究社会问题的逻辑起点,他们在分析中所采用的是社群式的分析范畴,于是各种社会结构、政治制度、历史变革等事件都被归因为集体的作用。

从价值观所反映的差别来看,自由主义重视个人的权利,认为个人应当享有自由选择的机会以及社会要对这种自由选择予以保障,以使得个人能够在公平的环境中实现其应得的利益,就此而言,国家政府则是为了维护这种个人自由权利而存在的,除此之外再无其他合理的正当性。社群主义强调普遍在个人之上的社会化的公共利益,在看待个人权利的问题上,其不仅认为个人的权利是要让位于公共善的实现上,甚至认为是社群的文化和传统创造了个人对自我的认识,所以社群主义认为公共善是优于个人的权利。如果从价值的视角来表述这两者的权利观,那么就可以说在自由主义和社群主义看来,权利是有着其内在价值,它可以不依赖于其结果而独立存在的,这就意味着无论将权利解释为选择自由还是成员资格,都是一种在只要依据正当的程序来主张个人的权利时,其权利都是被认为有效的且不能轻易被任何权利之外的理由所剥夺。然而不同的在于自由主义在把权利视作具有内在价值的同时还将其奉为终极性的价值,即个人的权利是至高无上的,是其他一切社会属性价值的最终源泉,与此不同的是社群主义由于在承认个人权利至上还推崇一个善的观念,这样也就把善作为一切价值的核心,在此基础之上派生出来的各种权利则只不过是作为其下位价值而存在的。

据此而言,从属于社群中的成员所具有的权利,虽然在其行使的形式上可能会由个人的主张而得以实现,但由于个体所具有的较强意义上的社会属性,那么即便看似是个体在为其自身的利益而行为,但从其实质上却是在为社会的某种正当的目的而做出相应的贡献,这既是个体的社群本质所决定的,同时又是在社群中形成于个体与个体之间的公共美德的协调作用,从而最终实现一个以公共善为核心的社会。但这并不意味着社群主义同样不看重权利,只是他们不提倡一个空洞抽象的权利,他们注重的是如何实现其成员的具体的权利,注重分析权利实现所赖以依存的条件,注重的是权利的实现要符合正当性,于是他们找到了公共善这个理念。之所以断言善优于权利,乃是他们认为善是实现权利的基础,同时更是社会赖以稳定有序存在的基础,正是基于公共善的作用才使得相互难以达成共同意愿的个体有了共同的行为准则,又在共同的文化背景之下有了集体化的社会目标。在这其中权利作为个人行动的正当化理由,是在以对善的理念的分享中获得了生命力,并在以善的价值原则作为标准从而使对权利的判断有了恰当的规范。可以说没有了善,权利只得沦为空谈,而社群主义所声称的善优先于权利,并非只是在价值比较的意义上得出的,也并非是在同一个价值层级上得出的,因为这两者本来就不是在同一种意义上作比较的,权利是在基于善的理念得出的一种具体形式,而善是作为权利的来源且是作为基础而得以存在的。这其中就涉及一种如开篇所讨论的方法上的选取,究竟是要去寻找如自由主义那样宣称的一个只可以通过理性才能获得的最好的理念,还是如社群主义那样强调要依从传统的现实经验来比较出一个相对较好的社会理念,针对这类讨论,阿玛蒂亚·森在批判罗尔斯时提到“在辨识距离理想状态的远近时,需要考虑多种不同的因素,包括所涉及的领域、维度和对各种因素不同的权重赋值。确立先验性的目标并不能解决这些问题,以得到关于距离远近的比较性排序。”同时他还说,“即使可能存在一个完美的制度,也并不意味着,通过它来判断另外两种选择的相对优劣是必需的,或者说是有用的。”[22][p.134]这样来看依据同样是先验式的论证方式所得出的价值理念在此种批评中是难以成立的,或许就如约翰·格雷所说的那样“如果自由主义有未来,那么一定是放弃对于寻找最好生活方式的理性共识”。[23][p.279]因而当社群主义在谈论“善优先于权利”这一命题之时,不仅是从他们的逻辑关系中得出的,更是依据着一种切实可行的研究路径得出的,这使得任何观念价值上的争论不仅变为一种空谈,更是能从这种具有强烈的实践意味的选择方法上有着极为难得的可信性。

五、以功利道德反思法律权利

18世纪的物理学随着牛顿定律的出现使得整个自然科学界的力学规律都为之得到统一,这种对单一法则统治世界的热情也影响到社会科学领域,“如果心灵科学与社会科学显示出与牛顿物理学类似的实验和精确科学的特性,那么根据这些学科建立一种科学的道德与法律理论——建立普遍实用的科学——不也应该是一种可能吗。”[24][p.152]于是在这种“道德牛顿主义”的刺激下,一种依据功利原则为基础的学科开始建立并像牛顿在自然科学领域内所做的那样来试图确定一个为所有道德问题所遵从的“第一定律”。不过在道德领域内部,为此种定律奠定前提条件的则是休谟对理性的批判,他指出,哲学是由思辨和实践两部分组成的,而理性是属于思辨的那一部分,其作用只是在于判断事物的真或伪,那么这也就意味着它不能对属于实践部分的价值有任何实质性的判断。因此,在休谟看来,理性之于实践的影响只限于两种方式:“一个方式是,它把成为某种情感的确当的对象的某种东西的存在告诉我们,因而刺激起那种情感来;另一个方式是,它发现出因果的联系,因而给我们提供了发挥某种情感的手段。”[25][p.283]这样也就把所有由理性奠定基础的价值体系进行了彻底的颠覆,当然传统的自然法的权威也就因此面临一个极大的挑战,于是在此基础上,边沁从经验主义的角度出发对“天赋人权”的理念进行了猛烈的批判,并进而开始构建他的功利主义,他认为“自然把人类置于两位主公——快乐和痛苦——的主宰之下。只有他们才能指示我们应当干什么,决定我们将要干什么。是非标准,因果联系,俱由其定夺。凡我们所行、所言、所思,无不由其支配:我们所能做的力图挣脱被支配地位的每项努力,都只会昭示和肯定这一点。”在边沁的理论中,快乐和痛苦的法则就是如牛顿定律那样可以作为统领社会伦理问题的终极标准,而不是像此前的诸如“自然”、“理性”、“天赋”等理论,所以他并不认同任何以此为基础的道德权利,而只是承认因法律而产生的权利。这种观点一经发布就引起了广泛的争议,因为一旦承认权利只能是法律的产物,那么就个人而言权利的享有便只能诉诸现实的法律,而不能在法律之外诉求任何的正当性,针对这种极端的法律激进主义,密尔则是在继承功利主义的前提下很好的修正并补充了边沁的理论。密尔认为即便同样是快乐,其也可能做出质量上高下的比较而不仅仅是只是数量上的差别。由于密尔否认快乐只是具有单一的性质,因此他就要寻求一个法律之外的标准,那么被边沁所否认掉的道德权利又重新回到功利主义的体系中,只是这种道德权利也不同于古典自由主义所宣称的那样是“天赋”的,而是基于其所能产生的效果能够满足功利主义的原则,这在他论述自由时所运用的方法上,可以极为明显地看到其与前人在论证方法上的迥异。在密尔看来,利益是功利主义的一个核心问题,甚至在功利主义原则下的权利问题就是利益问题,而在对自由的讨论上他所提出的“不伤害原则”式的自由正是基于他对这种自由所能产生的幸福的最大化这一功利结果。[26][p.264]

然而,如果我们细究这种功利主义的基础,却不会发现任何诸如权利理论那样有着深厚的哲学观察于其中,而是仅凭着单纯的基于对人类行为的片面观察而得出的一种人类行为的理论,这种行为评价方式与其说是人类的道德行为的规律,毋宁说是近似于生物学上的对动物应激性“趋利避害”的初级结论,然而即便是再原始的生物其运动的直接理由也并非就是这类简单的“趋向快乐,远离痛苦”,还要更依赖于相应的环境影响以及由此而来的生存经验。那么,当我们在谈论人类的道德行为时,似乎任何这样的分析都很难说是具有足够的说服力的,因为当认定人的行为要符合功利原则的要求时,不仅要有对功利原则有着明确的认识,还要对自身当下的行为有着清晰地判断,否则很难达成功利主义的要求,而现实中的情况却是人们不仅不是具有绝对理性的,即能对各种情况进行恰当的评价,而且很多行动的理由更多是来自于非理性的判断,如情感,如习惯等等,对这些非理性因素的考虑则就不能很好地单纯地依据功利主义原则的计算,而是要寻求人类行为系统中更具有直接性的影响来源,这可能是来自某位领袖下达的命令,也可能是来自当前正在实施的某项政策法规,诸如此类的具有令当事者采取行动的如拉兹所称的“排他性理由”等等。当然这并不意味着功利主义就因此而失去适用之处,而是说所能适用的范围十分有限,至少是不能对人们在一些日常化的生活中所做出的行为做一个合理的解释。常常在立场上与之相对的关于权利的主张,则是诉诸相对更为有着厚重的哲学基础,使得任何对当下功利的诉求变得极为困难,无论是基于天赋人权还是历史传统,都对其形成一种对公民个体尊重的必要保障。更为重要的是,即便在社群主义看来自由主义的权利观缺少现实性的基础,其至少是承认权利具有独立的价值,是作为非工具性的存在,这种共同性意味着无论是自由主义还是社群主义在看待权利的价值时都是持有构成性的观点,即当认为权利来自理性自由或是社群资格时,就是在指构成权利的基础是由这些即便不是来自人类对世界观察得出的理性结论,也是至少在人类几千年文明史中沉淀下来的经过历史检验的文化传统,这样任何想要质疑权利所具有的正当性就首先要将这两种根植于人类文明深处的深刻洞察进行一番批驳,然而它又不是一件可一蹴而就的事情,至少是要完成如本文开篇时所谈论的那种“烦琐而巨大的”任务才有可能得出一个令人信服的结论。那么如果不再考虑权利在自由主义和社群主义所具有的差别,当一种以“最大幸福”为原则的功利主义对权利进行强烈的冲击的时候,权利的内在价值很难再说是有着那么不可置疑的基础的,至少在实践中很多诸如疑难案件的出现,在人类的理智和经验所能指示之外的地方,最为常见的一种做法就是寻求功利上的道德考虑,由此所带来的对权利的漠视甚至是践踏就不能不值得人们警惕。目前针对功利主义的批判已成为当今社会伦理的一个极为重要的主题,如按照罗尔斯的解释,一方面,每一位社会成员都具有基于正义的不可侵犯性,而这种不可侵犯性不能被任何他人的福利所压倒;另一方面,人们应该在权利框架的约束下追求自己的利益,而任何需要侵犯权利才能得到的利益都是毫无价值的。[27][p.314]对此的讨论或许又是可以写出成百上千篇的学术论文,但这很显然不是本文所能解决的,更不是本文所能承载的。之所以本文在此要提出权利与功利的争议,是想要强调本文所得出的结论,即作为权利基础而存在的公共善的意义,其不仅是权利得以实现的条件,还是在构建权利的实质性的意义——以复杂而现实的具有历史性的社群观念作为权利观念的基础,这不仅是在构成的意义上讲的,同时还具有限制的意义,即权利的内涵不是由单纯的某种人为的标准来判定的,而是具有诸多实践上被许可的限制因素,这些限制因素并非某种单纯由某种理论设计出来的,而是由社会的诸多习俗、惯例等构成,这样未必会在理论上就能证明其合理性,但至少这种有着历史渊源的实践做法按照社群主义的说法就是,它“构成了我们之为我们的意义”。[28]但与之相对的功利主义,则是依据单纯一种“苦乐原则”企图对一切道德问题予以统摄,相对于将权利视作有内在价值的理论而言就未免显得有些单薄,这种单薄与其说是源自功利主义内部,倒不如说是它在面对复杂社会的疑难问题时所表现的专断——“最大化的利益”而已,相比较来说,在被视作具有内在价值的权利理论而言,尤其是在社群主义的视角来看,权利其本身就具有一种稳定性的历史构成,这尤为表现在应对前所未有的疑难问题时的反思性意见。简单来说这两者的区别就是,肤浅的功利与厚重的权利——为何我们要看重的是权利,因为它不仅能保障每个公民自身,同时更是因为它在我们面临难以抉择的道德难题时,能够提供一种具有深刻性的反思意见,而不是任凭功利的驱使在历史中贸然前行。

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Moral debate over legal rights:Two reflections on the sources of rights

CHEN Kai-qi&HUANG Cong
(Institute of Law,Sichuan Academy of Social Sciences,Chengdu 610071,China)

The nature of rights has always been a topic of endless debate.Whether it is the moral or legal attributes of rights is closely related to a fundamental understanding of the law.However,it is a practical problem to be solved.In a society with respect for or indifference to human rights will result in great differences in the vital interests of its citizens.In the liberalistic view,a right implies freedom and equality,thus,an inherent moral right of citizens.In the communitarian view,it means a practical right from some social practice and indicates not only a political tradition in reality but also some legal rights inherited from history.This understanding is more reality-based and has more room for reflections and a more solid foundation for resistance against the utilitarian erosion.

right;liberalism;communitarianism;utilitarian

D903

A

1000-5110(2014)06-0046-10

[责任编辑: 乔小洺]

2014-09-05

陈开琦(1955—),男,浙江宁波人,四川省社会科学院研究员,研究方向为刑法、环境法。