宪法惯例的法律性及其成立标准

2014-03-12张锐

宜宾学院学报 2014年5期

张锐

(江苏省行政学院法政教研部，江苏南京 210009)

宪法惯例的概念原本是英国学者以英国的宪政体制作为背景而提出的。在现今中国几乎所有主流宪法学教科书中都将宪法文本、宪法判例和宪法惯例作为宪法的三种外在表现形式，可见中国的宪法学界的主流观点也已经接受了这一概念。然而，该概念因其所产生的法律语境与我国迥然相异，因而在移植的过程当中也遇到了很多尚待解决的问题，例如，宪法惯例本质的认识、宪法惯例成立的标准以及中国当代宪政体制中宪法惯例的实例等问题都没有获得很好地解决，而要追问上述问题，仍然应当从近代宪法的母国——英国——入手。

一英国宪法中的宪法惯例

宪法学者在研究英国宪法及宪政制度时，尤其是将英国的宪政制度与拥有成文宪法的美国的宪政制度进行对比时，很容易发现英国宪政关系存在着纸面上和实践中两张不同的面孔。作为一个有着悠久历史，并且是在本土政治文化当中土生土长，通过不流血的宫廷政变而建立起来的现代宪政制度，英国的宪政关系有着浓重的历史印记。英国国王自古以来便是英国名义上的最高统治者，是世袭的国家元首，也是英联邦其他国家共同承认的君主，具有崇高的法律地位。根据英国宪法性法律的规定，英国国王享有任免首相、大臣、法官，召集和解散议会，批准和公布法律等重大权力。然而在实际的宪政实践当中，英国国王却并不行使或不独立行使上述权力，以上权力实际上由议会、内阁掌握。国王事实上享有并能够行使的权力只有咨询权、鼓励权和批评警告权。值得一提的是，即便是上述并不干涉议会和内阁行使统治权的软性权力，国王也只有在十分罕见的情况下才会加以行使。英国国王事实上统而不治，只是英国国家以及英联邦团结的象征。反而，在英国宪法性文件当中并没有较高地位和较大权力的英国内阁首相，却在实际的政治生活当中扮演着重要角色，也是无可置疑的英国中央政府的核心角色。在英国的宪法性法律当中，首相不过是议会多数党的领袖，法律规定其可以根据英国国王的授权组织内阁，在国会下议院议员当中选任内阁大臣。然而，英国首相却在实际上集行政与立法大权于一身，既是内阁的中心人物、行政首脑，又同时具有下议院议员的身份，有权在议会提出法案并获得优先讨论和表决，实际上能够实现对议会的强有力控制。在对外方面，英国首相也能够在国际事务当中代表英国政府。

为了解决上述英国宪法研究当中出现的重大疑难，同时为了在比较法理论中解决“英国没有宪法”这一诘难，戴雪在《英宪精义》当中提出了“宪典”①的概念，并将之与“巴力门主权”②和“法律主治”③并立作为英国宪法的三个最主要的特点及原则。上述英国宪政当中存在的问题，归根到底在于英国的现代宪政关系是在一个漫长的历史过程当中逐渐形成的，在启蒙思想家们对良好的政府行使进行大规模的探讨之前就已经产生和发展起来了。而这样的一个自发生长过程促成了英国宪政体制当中的两个重要特点：其一是英国政治制度当中呈现出的形式上的非理性化特点，英国的宪政体制并不是按照业已形成的政治学理论建构起来的，历史事件的随机性和偶然性在其中留下了深刻的烙印，其今天的政治体制是在封建君主制的基础上进行反复多次的局部修补而形成的，没有完全地“另起炉灶”，古代痕迹遗留较多，与当今世界大多数国家通行的三权分立体制仍然存在着区别，其立法、行政和司法三种权力没有完全分立，甚至存在着相互交叉的特点；其二是英国宪政体制下对于传统的尊重，由于英国的宪政体制是议会和国王在长期的历史中通过复杂的斗争而形成的，其间议会取得的一些成果通过议会立法加以确认，而另一些成果至今没能写入法律，但议会对敢于违反既有惯例的人都予以坚决抗争，从而使得英国宪政体制当中虽然存在着许多的不成文规定，但是却很少有政治人物愿意冒险牺牲自己的政治生命去挑战这些惯例。宪法惯例并非绝对不可能被打破，但完成这一目标需要高超的政治技巧，并往往以某些重大的政治事件为契机，这也无形中保证了宪法惯例能够历经数百年而依然能够得到广泛的遵守。

二宪法惯例是不是法——宪法惯例的强制力问题

正如上文中所提到的，英国宪法中的宪法惯例虽然不具有成文法典的形式，但其在实际运行中具有良好的成效，纵观世界宪政史，英国人对于宪法惯例的坚持足以令许多国家对其成文宪法的实施效果感到汗颜。但即便事实上拥有良好的实施效果，宪法惯例是否具有强制执行的效力的问题，仍然是研究宪法惯例究竟是不是法这一问题的症结所在。有学者认为，英美国家宪法惯例的长期稳定实施的根本在于政治家对于宪法惯例的自觉遵守以及各个政治力量之间的相互制约。法院在司法判决当中实际上并不能直接将宪法惯例加以援引适用，也没有任何一个国家机关能够依靠国家强制力保证宪法惯例的实施，因此所谓宪法惯例与其说是宪法的一个组成部分，不如说是一种政治道德。

但如果坚持上述看法，则似乎又与宪法惯例在实施过程中的实际效果有一定的偏离。最明显的一个例子即是，上述英国宪政体制当中，英国国王名义上拥有国家统治大权，这些权力甚至是以议会立法的方式加以确认的。而在实际中，由于宪法惯例的存在，法律赋予英王的广泛权力或是由议会、内阁直接加以行使，或是由议会、内阁提请英王签署，并以英王本人或枢密院的名义行使。然而就是这样一种看似摇摇欲坠的微妙平衡，却在数百年间不敢有任何国王敢于打破，这种长期的稳定性使人难以将原因简单地归结于历任君主一贯的政治道德。同样，美国由开国元勋华盛顿以其政治言行确立的总统不得连任超过两届的宪法惯例，自首任总统开始便得以贯彻实施，直至第三十二任总统富兰克林·罗斯福方才得以打破。而这一宪法惯例的打破也离不开20世纪30年代的经济大萧条以及第二次世界大战的背景，虽然历史不容假设，但我们不难想象，如果没有上述历史的机缘巧合，恐怕即便是罗斯福也很难打破这一宪法惯例。因此，虽然上述历史证明宪法惯例仍然是可以被打破的，但也从一个侧面说明了其难度之高，提醒我们，在实际的宪政运转当中，宪法惯例仍然具有不可忽视的强制性。

对于上述问题，戴雪在《英宪精义》中也做过专门探讨。戴雪试图寻找到一种宪法惯例的“责效力”，此种责效力使得宪法惯例能够强制执行。戴雪假设一内阁首相，下议院通过对其的不信任案而迫使其辞职，该首相提请英王解散议会下议院后提前举行大选，改选后的下议院仍然通过对其的不信任案。此时，若该首相如果违反相关的宪法惯例，仍然固守其首相位置，这样的行为也还不能算作违宪，法院也没有权力对该首相的行为施加制裁[1]437-438。但即便如此也丝毫没有减损宪法惯例在政治生活中所起到的实际作用。其效力“几乎可以企及法律所有”[1]438。这说明宪法惯例有一种可以不依赖于法院强制执行力而独立存在的强制力，使之能够对实际的政治生活产生作用。针对这个问题，戴雪层层递进，给出了三个答案：片面的答案、不精详的答案和唯一的答案[1]438-447。所谓片面的答案，即回避宪法惯例的问题，将宪法惯例的强制力完全予以否定。“人们对于宪典并不争议服从；而所云服从，只是伪造”，“宪典的某一规则既属无有，某一行为当可视同无事”[1]439。而坚持这种观点的人往往举出英国宪政历史上种种践踏已有的宪法惯例的行为作为佐证，但最终却因为其无视了大多数宪法惯例都能得到良好践行的这一事实而失于片面。完全否认宪法惯例的强制效力，这一说法看似简单，实则却绕开了问题的关键并无视历史事实，并没有给这个问题提供一个良好的思路，不足为信。第二种答案，戴雪谓之“不精详”的答案，其将宪法惯例的强制力归结于弹劾的权力与公意的力量。这种意见先让已经注意到了宪法惯例在实际作用于宪政实践时所伴随的舆论的力量，且这种意见本身也承认宪法惯例在实际政治生活当中确实具有良好的实行效果，比起上一种完全否认宪法惯例效力的意见显然要高明一些。戴雪认为，如果宪法惯例是由弹劾而确保强制施行，则宪法惯例自然不只是一种“了解”(understanding，依今日用语可理解为“谅解”)，而是在严格界说之下的法律。但若认为宪法惯例更加侧重于公意，则宪法惯例的各种规定之所以得到实施，其原因必定在于宪法惯例有公意的力量得以保证。如果不深入研究，似乎上述两种答案已经能够很好地解决宪法惯例的效力来源问题，因为坚持这种观点的人至少注意到了宪法惯例产生作用的最直接的一个环节，即民意的监督。然而，戴雪对这样的回答依然不满意。首先，如果宪法惯例以弹劾作为产生效力的方式，也就是说宪法惯例需要一所专门法庭来进行审判方能进行处罚。而实际上，对于违宪行为进行弹劾以至加以处罚，“百年来未尝遇见”，“此权久被弃置，今已视同废物”[1]440。更严重的一个问题是，弹劾需要由议会来启动，如果英王违反宪法惯例，从而拒绝召集议会，则弹劾一事更是无从说起。因此，将宪法惯例的效力归结于弹劾，似乎仍然有不妥之处。其次，将宪法惯例的效力归结为公意也有其可取之处，“公意实足以维持大义昭明的教义，使之在公众生活上发生效力”[1]441。然而，这一回答本身就带来了两个更加麻烦的问题：其一，为何公意能够产生如此的效力，能够保证宪法惯例的有效实施；其二，单靠公意并不足以保证其实施，同样是公意所向，为何宪法惯例就能得到有效地实施，而刑法上明文禁止的杀人放火等行为却有无法得到有效制止呢？说到底，如果国家权力不加以干涉，则公意也会遭到无情践踏，正如国际法如果没有各国的坚船利炮加以保证同样也没有办法得以施行。因此，戴雪认为，“公意所以能运行无碍者实因有法律为之助”[1]442。由此，之前的两种答案都失于片面而没有抓住其本质。宪法惯例之实效来源于何处，这一问题唯一的答案就是——法律的力量，即宪法惯例本身就是法律，具有法律应有的效力。其强制力是由其法律的本身性质所决定的，因此无需借助公意、弹劾等其他概念予以论证。然而，对戴雪而言，宪法惯例的强制力并不是一个不言自明的问题，这一观点很容易受到如下诘难：如果宪法惯例效力的实施既非依赖政治力量的相互制衡亦非依靠公益，而是借助其本身的法律权威，那么宪法惯例从未被法院直接适用作为判案依据的原因又在哪里？如果不能解释清楚宪法惯例发挥作用的机制，则对政治伦理与公益的否定无异于诡辩。诚然，可以被法院直接援引作为判决的依据，这是法律规范发挥效力的最为重要的途径，甚至有学者将法的可诉性作为法的本质特征之一，但这一观点似乎将法律发挥效力的外在表现等同于法律规范效力的来源。正如英国学者哈特所言：“当法院判断某项特定规则可以正确地被识别而成为法律，而在这个基础之上做出判决结论时，法院所说的就具有权威性地位。”[2]103但同时哈特敏锐地指出，某一规则所具有的权威性地位并不来源于法院对其识别与适用，而是“被其他规则所赋予的”[2]103。而这“其他规则”就是哈特次要规则理论中的承认规则。建立在这一认识的基础之上，我们需要解决的首要问题就是，既然已经否认了宪法惯例被法院适用的可能性，那么宪法惯例效力的实现的机制是什么。以规范宪政主义的观点，法律能诉诸法院，被法院适用，是法律人心目中法律效力的最好体现。[3]这也是成文宪法发挥法律效力的最重要途径。但宪法学本身与政治学就具有天然的联系，而政治法也构成了宪法的大部分内容，因此不能局限于规范宪法的视角来理解宪法的运作机制，对于宪法规范——尤其是宪法惯例——发挥法律效力的机制更要以政治宪法作为出发点。在规范宪政主义的理论框架下，宪法效力的实现机制类似于民法权利的实现机制，即通过请求权规范基础赋予特定的人以特定的请求权，请求权权利人根据权利的不同，或向义务人直接提出请求，或向法院提出诉求以实现其权利。但如果立足于政治宪法的观点，就不能将宪法规范简单地理解为“宪法权利的请求权规范基础”，因此宪法惯例效力的实现方式亦将不同于“原权利——请求权——权利实现”的机制，而另有其实现方法，不能仅凭宪法惯例不能诉诸法院一点便否认宪法惯例的法律效力。戴雪仍然引用前文中所述的下议院两度对内阁提出不信任案后，内阁仍然固守其位的案例，由于该内阁对于宪法惯例的违反，则不仅内阁的任何行动都成为非法行动，该内阁本身也成为非法组织。因此，法律“可以奖借奉公守法的公民，使得对于非法命令加以抗拒”，并使得“被动的抗命为法律所特许”。因此，不同于规范宪政主义的请求权规范基础理论，宪法惯例以如下机制实现其法律效力：对于违反宪法惯例规定的行为，宪法惯例借助公意认定其违法性，并授权其他守法的政治参与者以一定的权利，使其能够在政治运作的框架内寻求手段以对该违反宪法惯例的个人或组织实施抵制乃至报复。与前述那种将公意和政治伦理视为宪法惯例本质的观点不同，在这一理论中，公意和政治伦理只是宪法惯例发挥其自身的法律效力时所需要的外在凭借，而上述“授权报复”的整套机制，尤其是其中对违反宪法惯例行为的违法性认定，以及对相反的报复行为的违法性排除，正是宪法惯例法律效力的体现。在实际的实施过程中，这种得到法律授权的反抗能够对违反宪法惯例的人产生强大的压力，使其“必至于动受挫折及孤立无助”。戴雪甚至认为这一“授权抵抗”或“授权报复”机制的成功运作正是导致英国没有产生类似法国的行政法及行政法院体系的重要原因。

三宪法惯例在中国法律语境中的理解

惯常认为，宪法的外在形式有宪法性法律、宪法判例和宪法惯例三种[4](也有学者认为宪法学说也是其表现形式，从而有四种外在形式[5])。由于我国既没有专门设置的宪法法院，普通法院又无法直接援引宪法规范作为判决依据，故而没有宪法判例一说。而宪法惯例在我国是否存在也还存有争议，在我国高校法学系中使用的宪法学教科书中也能反映出这种争议，其中一些将宪法惯例列为宪法的外在形式之一[4]，而另外一些教科书对于宪法惯例则未着一语[6]。

虽然学界有在涉及到宪法惯例的问题时，有上述两种认识方式，但笔者认为，回避宪法惯例的问题实则对于拥护和反对宪法惯例的人都没有任何裨益，因此不应该采取回避问题的态度。笔者从建国以后的政治运行，特别是“文化大革命”结束以后中国政治生活的运行来看，似乎存在着一些类似宪法惯例的东西，值得我们一看。

在先进的中国政治生活当中，有一些广为人知并且获得广泛认同的政治规则，这些规则保障着政治生活的正常运行。然而，翻看宪法条文却找不到关于这些规则的只言片语。譬如，宪法文本当中对于中华人民共和国主席、中共中央总书记、中央军委主席三个职务是否应当由同一人出任并未作出任何规定。然而在实际的政治运行中，以上三个职位却长期以来都由同一人出任，虽然其中有过短暂的例外，但主流的观点已经接受了这一规则。除此之外，中国人民政治协商会议这一机构扮演着重要的参政议政的作用，然而，我国现行宪法也从未对这一机构加以任何规定。但是，在实际生活当中，却又有大量的惯例规范着这一组织的运转，例如政协全国会议的开会时间与全国人大开会时间基本重合，全国政协委员全体列席参加全国人民代表大会等。由此可见，不管学者是否承认宪法惯例，不论学界对上述现象如何定性，我国现行的政治制度当中的确存在着很多规则是在任何法律条文当中都无法找寻的。然而这些规则又经历了数十年的有效执行，因此想必也可以认为这些规则就是宪法惯例[7]。

从宪法惯例的必要性方面来看，和由纸面到行动的成文宪法不同，宪法惯例的产生多是源自政治人物的言行。因此，宪法惯例在实际当中的执行往往会比成文宪法规定的执行更多几分自觉。而政治人物的言行涉及到政治生活的各个方面，包括一些成文宪法不曾考虑到的领域，因此宪法惯例的存在由可以起到及时对宪法文本的规定进行查漏补缺的效果。此外，宪法惯例虽然理论上确实有被政治人物新的言行打破的可能性，但考虑到这一过程所需的高超的政治技巧和政治智慧，宪法惯例也往往能够得到有效地施行。因而宪法惯例实有助于保证宪法规定的有效实施，从而创造出一个有序宪政秩序。此外，由于现今几乎所有国家的宪法都规定了比其他法律更加严格的修改程序，宪法惯例的存在还有助于对宪政秩序进行适当的调整，从而使之能够适应新的社会现实。再者，由于我国的特殊国情，政治问题常常被等同于“敏感问题”，并且我国也没有形成以司法来解决政治问题的传统，以宪法惯例的方式来规范政治活动，相较于以宪法文本或者宪法判例来规范政治活动，在我国也更具有实用性[8]。

而从宪法惯例的可行性方面来看，我国的政治生活由中国共产党主导，党的领导人的言行以及党的政策具有很高的威信和社会认同度。来自于中国共产党政治生活中的很多常例也能够在国家的政治生活中得以推广和贯彻。党的政策对于法律的制定与实施也有着重大的推动作用。因此通过宪法惯例的形式为党的政策赋予新的效力作用机制，也有利于我国的法治建设[9]。

四中国法律语境下宪法惯例的判断标准

宪法是国家的根本大法，其内容涉及到国计民生当中最为重要的问题，然而其中最为重要，占篇幅最多的是关于国家政治运行的内容，属于政治宪法。而反观宪法惯例的母国英国，其宪法惯例绝大部分也是有关政治关系的内容，公民基本权利义务、国家标志等其他宪法当中的重要内容则极少以宪法惯例的形式存在，所以宪法惯例本身就是政治与法律紧密结合而形成的产物[10]。因此，在理论和实践当中，提出宪法惯例和普通的政治习惯区别标准，成为了判断宪法惯例的一个重要任务。

在研究这个问题时，可以结合国际公法上对于“国际惯例”的判断标准进行思考。国际惯例同国际条约和一般法律原则一道作为国际公法上的三大法律渊源，其效力有着与宪法惯例相类似的地方，例如国际惯例的约束范围涉及到所有国际法主体，一经形成即为有效，无需经过各国一一同意。在判断某一规则是否为国际惯例时，国际公法理论坚持两条判断标准：其一为客观标准(亦称行为标准)，即该规则为世界各国长期普遍遵守；其二为主观标准(亦称心理标准)，即该规则能使人们产生应当按照其行事的义务感和责任感。受到上述国际公法理论的启发，在宪法学研究当中也可以从主观和客观两个方面去探究宪法惯例的判断标准，进而在客观标准和主观标准之下继续确定若干个具体的判断标准。

对于主观标准而言，并不是所有的重复行为都能认定为惯例，根据其定义，宪法惯例必须经过长期普遍的遵守和实践，因而某些简单重复的行为并不能够构成宪法惯例。宪法惯例必须具备时间性、连续性和一般性三个条件[11]74。第一，时间性条件在现代宪法形成早期是一条非常重要的判断标准，如英国宪法中的许多惯例都是经过漫长的实践和政治斗争而逐渐形成的。但考虑到现代科技的发展和社会节奏的加快，时间条件在宪法惯例的判定中标准逐渐放松[11]74-75，很难在时间方面设定一个强制性的最短规定，但通常来讲，一个宪法惯例的形成事关国之根本，因此时间不宜太短，即便在信息技术高度发达的今天，这一标准也至少应当在十年至十五年以上。第二，连续性条件是指某一惯例应当是“经常和划一的”，如果某一政治习惯的实施出现过较长时间的中断，或者政治的参与各方对其认识不一，态度各异，出现了矛盾和混乱或者不一致的情况，则不能认定其具有连续性、一贯性或者划一性的特点[11]76。第三，一般性条件，意味着宪法惯例必须被“一般地接受”，即政治生活的参与各方必须普遍地遵守该习惯，仅仅是某一个政治团体或者政治派别的内部规则不能够成为宪法惯例。

具备了上述客观方面的条件以后也还不能被称为宪法惯例，尚且需要满足主观方面的条件。主观条件即政治生活的参与者普遍认为某一规则具备法律的效力，因而产生了按照其规定行使的责任感和义务感，即对该规则产生了“法律确信”。如果一国的民众和政治家都普遍遵守某一规则，但却都认为这一规则只能产生道德上和礼仪上的义务，则这样的规则显然不能称之为法律，因此不是宪法惯例。而作为一条成熟的宪法惯例，其必须在该国的普通民众和政治家的心理中都产生必须依照该规则行事的法律义务之感受。实际上，判断宪法惯例是否成立的最重要标准即为该主观标准，如果不考虑主观标准而只考虑客观标准则难以区分宪法惯例和政治惯例之间的界限，而如果只考虑主观标准则容易忽视该规则在实际政治生活当中所起到的作用，也会使得宪法惯例反复多变且缺乏稳定性，因此为了正确地判断宪法惯例的成立与否必须将主客观标准统一起来。

结语

留心中国政治实践的人不会注意不到中国共产党和国家领导人的政治言行对于中国政治生活所产生的重大影响，而这种影响如果加以妥善利用，使之固化而形成宪法惯例，可以有效地为我国公权力的运行设定一个边界，能够在中国特色社会主义的制度框架内解决我国目前面临的很多政治改革问题，从而为我国宪法秩序从纸面落实到行动中产生不可低估的深刻影响。虽然学界曾一度因为宪法惯例的一些难以解决的理论问题而不愿谈及宪法惯例，但幸而现在学界已经摆脱回避宪法惯例这一问题的错误态度，许多学者已经开始在研究宪法惯例在中国的生命力这一问题。我们有理由相信宪法惯例的理论与实践的发展将会在中国的宪政建设当中迸发出巨大的活力。

注释：

①由于雷宾南所译《英宪精义》年代过于古早，其用语与今日通行之法言法语已经有了较大区别，雷宾南所称之“宪典”即为今日宪法学界所称“宪法惯例”，本文之后在引用《英宪精义》时一律使用原文术语，并不再作注解。

②即议会主权。

③即rule of law，法治。

参考文献：

[1] [英]戴雪. 英宪精义[M]. 第一版. 北京:中国法制出版社, 2001.

[2] [英]H·L·A·哈特. 法律的概念[M].第二版. 许家馨,李冠宜译. 北京:法律出版社, 2011.

[3] 陈端洪,林来梵,高全喜. 政治宪法学与规范宪法学“对话”实录[J]. 公法研究, 2011(02):469-505.

[4] 焦洪昌. 宪法学[M].第四版. 北京:北京大学出版社, 2010:32.

[5] 强世功. 中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角[J]. 开放时代, 2009(12):10-39.

[6] 董和平. 宪法学[M].第二版. 北京:法律出版社, 2007.

[7] 章志远. 宪法惯例的理论及其实践[J]. 江苏社会科学, 2000(5):56-60.