在附条件不起诉问题上学说与实务的距离

戴婧婧

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

一直以来，未成年人犯罪受到社会关注，教育与惩治的平衡是刑诉法学者追求的目标。对于司法者处理未成年人犯罪案件，学者在要求其依法办案的基础上，希望教育至上的观念能够被采纳。在新刑诉法施行之前，没有相关立法的情况下，司法实务开始试行附条件不起诉，与学者的前一个要求相违背从而遭到学者的反对，学说与实务存在距离。新刑诉法创设附条件不起诉制度后，赋予了检察官施行这一制度的法律依据。虽然依法办案的要求得到了满足，但学者依然对附条件不起诉制度不满意，因为从立法无法肯定自己的后一个希望能够实现。学说与实务依然存在距离。

一 附条件不起诉立法并未使距离消失

在新刑诉法实施之前，法律没有附条件不起诉的规定，立法没有授权检察官可以附条件起诉，更未设定相关权力限制。而司法实务却已试行这一制度，因没有法律根据有滥用司法权力之嫌，与法治原则相违背，遭到学者们的反对。此时，“实务方面是一种前进力量，学说乃是一种保守力量，实务不得不紧紧跟随着社会而前进，学说则不得不顾全其既定原则上一贯逻辑系统，而形保守。”[1]就这一问题，司法实务与理论学说存在明显差距。

附条件不起诉制度被纳入新刑诉法之后，检察官对未成年人实行附条件不起诉有了法律基础。学说与实务的距离是否随之消失，检察官能否按照学者满意的标准适用附条件不起诉？换言之，学者能否依据立法肯定教育至上的学说能够被司法实务所采纳？

新刑诉法有关附条件不起诉的条文为第271—273条，立法者通过立法明确了附条件不起诉的适用条件、考察及法律后果，两高司法解释有相应规定。立法者设定了国家追诉行为的要件限制，看似司法机关只能依照法律适用附条件不起诉，司法权从而受到限制；但通过分析法条可以发现司法者享有很大的自由裁量权，处理具体案件不会被法条所束缚。另外，存在立法退缩的现象，没有规定违法的法律后果，没有规定相应的救济机制，为司法续造创造了空间。而有关立法与相对不起诉情形的逻辑不清，导致特定案件中，司法实务无法实现恢复性司法的效果。

(一)适用条件严苛，且无法制约检察官的自由裁量权

根据新刑诉法第271条第一款规定，附条件不起诉的适用条件为：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的。”其中，“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”分为两种情况：一是法定最高刑为一年有期徒刑以下，刑法分则只存在两条，一条是刑法分则第五章第252条规定的侵犯公民通信自由罪，另一条是刑法分则第二章第133条规定的危险驾驶罪。只有前一罪名符合适用附条件不起诉的条件；另一种是存在从轻减轻量刑情节，法官判决一年有期徒刑以下刑罚。检察官并非法官，立法却要求检察官在审查起诉阶段判断案件的从轻减轻量刑情节，认为该案法官可能判处一年有期徒刑以下刑罚，在实践中难以掌握。法条限定罪名、刑罚范围，要求未成年人悔罪，适用条件严苛，并只字未提司法实践中的不确定性因素。检察官处理具体案件中遇到难以把握的情况，如何确定其案件一定符合附条件不起诉的适用条件？

另一方面，“涉嫌”“可能”这些模糊的立法用语，赋予检察官很大的自由裁量权，让承办检察官有较大的裁量空间，避免其在具体个案中被束缚。使得法安定性及个案正义之间存在内在紧张关系。司法实践存在如下案情相似的未成年人案件，而不同的检察机关自由裁量，引发不同的处理结果。

胡某某案[2]和陈某案[3]均可适用新刑诉法予以处理；均为未成年人盗窃案件，属刑法分则第五章侵犯财产罪；胡某某盗窃数额较大，陈某多次盗窃，均可适用刑法第二百六十四条第一款：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”根据刑法第十七条的规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”两人均可能被判处一年有期徒刑以下刑罚；两人均符合起诉条件，但均有悔罪表现。胡某某的案情与陈某的相似，而不同的检察机关却依据法律赋予的自由裁量权，运用不同的处理方式：山东省日照市东港区检察院对陈某适用附条件不起诉，而对同样符合附条件不起诉适用条件的胡某某，浙江省杭州市江干区人民检察院却对其起诉。

检察官在业绩考核指标压力下有控诉倾向，自身利益牵涉其中，是否能在是否适用附条件不起诉这一问题上保持公正，令人信服？可能存在如下不公正情形：司法者一方面维护了自身利益，另一方面得以权衡理论为名，粉饰预先定好的处理结果，替“跟着感觉走”的思考方式提供一个法律上的美名。以确定性和法安定性为代价交换而来的“个案正义”，其可靠性令人置疑。

(二)立法未设立救济机制

检察官不是法官，没有职权就未成年人的罪名、刑罚做出裁判。但根据法律，仅仅凭“涉嫌”“可能”，检察官可以在未成年人悔罪的情况下，虽符合起诉条件，但决定附条件不起诉，确定考验期限，由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。立法使得检察官在附条件不起诉的决定、执行事项上均享有很大的自由裁量空间。检察官本于职权审查案件，决定其是否符合附条件不起诉的适用条件；适用附条件不起诉后决定其是否通过考验。原则上仅须经过自由证明程序，既不以刑诉法所列举的法定证据方法为限，也不以践行严格调查程序为必要。

对于被追诉方的权利，新刑诉法第271条第三款规定：“未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。”而对相反情形无任何规定，即未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人认为人民检察院应当适用附条件不起诉而人民检察院没有予以适用时，被追诉方没有可行的救济途径。如上述胡某某案例，即使被追诉方认为胡某某符合被附条件不起诉的条件，其主张也无从得以实现。

检察官身为站立的司法官、法律的守护人，而非片面追求打击犯罪的追诉狂，应为每一人声张正义，不能对被追诉人与被害人有所偏颇。起诉与不起诉均为检察官职责。起诉，可以为被害人伸张正义；不起诉，免于无辜者受刑事追诉。但是在附条件不起诉问题上，检察官不是基于被追诉的未成年人无辜而放弃国家刑罚权，而是本于对未成年人教育为主的刑事政策。对起诉考核指标的追求使得检察官在是否起诉这一问题上掺杂有自身利益，是否能做到不偏不倚、客观公正的处理，令人质疑。

(三)执行者为决定者，没有专门执行机构

新刑诉法第272条规定：“在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。”立法没有设定专门的教育机构执行考验内容，而将执行权赋予人民检察院。根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第496条的规定：“人民检察院可以会同未成年犯罪嫌疑人的监护人、所在学校、单位、居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织等的有关人员，定期对未成年犯罪嫌疑人进行考察、教育，实施跟踪帮教。”司法实践存在不同执行方式：对在校生未成年犯罪嫌疑人，北京市西城区检察院将其安排在学校进行帮教考察。[4]广东省中山市第一市区院检察官在考察期间，定期走访学校及社区，了解其生活动态。[5]北京市平谷区检察院对一起未成年人附条件不起诉案件由案件承办人、共青团干部、涉案未成年人居住地的司法所工作人员和村委会干部共四人组成考察小组，共同开展对涉案未成年人的附条件不起诉监督考察工作。[6]

虽然不同检察院的执行方式不同，但可以发现，无论何种执行方式，执行者均需要进入未成年人学校、居住社区等成长环境实施考察。执行过程中该名未成年人的违法信息难免会被泄露，使得未成年人成长环境里的人很有可能得知该名未成年人实施了违法行为，从而对其健康成长造成负面影响。

可见，专门执行机构的缺失可能导致未成年人违法行为被泄露的后果。被刑事制裁的犯罪记录尚且可以封存，而未被刑事制裁的未成年人则会因为立法的疏忽而对日后的成长受到不良影响。若出现如此不公的现象，不仅背离设立附条件不起诉制度以教育代替惩治的初衷，而且违反了立法举重以明轻的原则。

(四)与相对不起诉情形逻辑不清

新的附条件不起诉立法不仅在限制司法权方面力量有限，而且与相对不起诉情形之一刑事和解相交叉，法律逻辑不清，导致特定情况下检察机关必须起诉，启动刑事审判程序，造成恢复性司法的效果无从得以实现。

河北省张家口市怀来县检察院办理的一起未成年人案件中，未成年人张某涉嫌过失致人重伤罪，经过严格考察审核和进行经济赔偿后，取得被害方谅解，被适用附条件不起诉，被安排参加技能学习培训。[7]张某作为未成年人，涉嫌过失致人重伤罪，该罪属于刑法分则第四章规定的犯罪；可能判处一年有期徒刑以下刑罚；再者，他虽符合起诉条件，但有悔罪表现。故附条件不起诉制度得以适用。而根据新刑诉法第277条的规定，本案亦符合刑事和解的适用范围：属因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚；被追诉人认识到了自身行为的错误，进行了经济赔偿，取得了被害方的理解，双方关系得到了修复。

不难发现，若本案适用刑事和解程序，则张某无需经历附条件不起诉的考察即可确定自己不被刑事追诉。而张某一旦对检察院选择适用的附条件不起诉程序提出异议，依据新刑诉法第271条第3款的规定，检察院应当作出起诉的决定。明明不用诉诸刑事制裁的案件，却因立法对附条件不起诉和刑事和解的逻辑不清，而必须启动刑事审判程序。

新刑诉法设立未成年人附条件不起诉制度和刑事和解制度，二者均属于恢复性司法。一方面，被追诉人与被害人进行对话，被追诉人主动承担责任，使受害人的损害得到救济、补偿；另一方面，被追诉人认识到自身行为的错误，能促进其早日回归社会；另外，受损的社会关系在被追诉人与被害人沟通的过程中得到修整、恢复，而不用诉诸刑事制裁即达到一般预防与特殊预防的效果。而上述情形却无法实现恢复性司法的效果。

二 学者难以缩短立法后附条件不起诉问题上的距离

无诉即无裁判，透过诉讼分权模式，法官与检察官彼此监督制约，以保障刑事司法权限行使的客观性与正确性。为确定具体刑罚权，检察官代表国家起诉被追诉人，交由法官裁判被告人的罪名与刑罚。而附条件不起诉意味着检察官暂时放弃国家的具体刑罚权，从而控制法官的裁判入口，意义重大。

立法虽然赋予了检察官适用附条件不起诉的法律根据，但司法实务享有相当的自由裁量权以决定是否适用附条件不起诉，决定被考验者是否通过考验，而没有外部监督；被起诉的未成年人认为应当适用附条件不起诉时没有救济途径；执行附条件不起诉的考验过程中，未成年人的违法行为可能被泄露；与相对不起诉逻辑不清，使得特定情况下恢复性司法成为不切实际的空谈。

缩短立法后附条件不起诉问题上的距离，学者会遇到哪些困难呢？

(一)完善适用条件

“德国少年司法秉持着李斯特的教育刑理念，通过对少年犯罪者进行教育和改造，使其人格能够健康发展，重返社会。”[8]其中，少年刑事案件的缓科制度值得注意。德国《少年法院法》第27条规定缓科制度的适用条件：“虽然经过调查，但是仍然无法确定少年的违法行为所表明的危险性，而判处其刑罚又是必要的。”法官定罪时，如果通过未成年人的社会调查报告等内容仍无法判断该人的人身危险性，则可以适用缓科。德国立法者站在司法实践的角度，设定国家追诉行为的要件限制，不限定罪名、刑罚范围，使司法者准确把握立法宗旨，提升司法效率，公众也能有效监督司法者是否依法办案。

若中国立法者效仿德国立法，站在司法实务的角度制定法典，虽然便于司法机关掌握法典精神，更准确地依法办案，但法典会变相成办案指南，过于详尽甚至会取代司法解释，从而迷失了法典与司法解释的区别。

另外，德国的缓科制度中，决定者为中立的法官，德国《少年法院法》第27条规定“由法官确定该少年的罪责，对未成年人的刑罚予以缓科，并规定一定的考验期。”检察官并不决定是否对被追诉者定罪、定何种罪名以及科处何种刑罚。由法官决定，避免了自身控诉利益牵涉其中，有效保证了决定的不偏不倚。若在我国由法官决定，固然可以在一定程度上保证决定的公平公正，但也难免加大了法官的工作量，降低了法官的工作效率。司法体制的改革不是一朝一夕之事。

(二)建立救济机制

若赋予被追诉方向法官申诉的救济途径，暂且不论会加大法官的工作量，而且会导致法官行使检察机关的法律监督职能，从而与职权分离原则相背离。另外，检察机关身为法律监督机关，对于自身不公正的行为由谁来监督？有待司法体制的改革。

(三)改革执行人员

若新设立专门的执行机构，在短时期内无法实现。切实可行的方案为检察官在会同其他机构执行时，叮咛该机构的人员就该未成年人的违法行为事项进行保密，为该未成年人营造一个良好的成长环境。但是如何确保机构人员能够保密，是一个有待解决的事项。

(四)分清与相对不起诉的逻辑关系

或许可以考虑借鉴英国的少年矫正制度设立新的制度。在英国，警察发现少年犯实施犯罪后，并不直接送交法庭，而是先进行面谈，然后带少年犯去作案现场，与受害人面谈，认识到行为的危害性，以之得到受害人谅解，最后形成协商补偿方案，从而使犯罪人免予起诉。不同于附条件不起诉制度，少年矫正制度使得案件在侦查阶段即可得以终止，并且没有设置附条件不起诉的考验期，在节约司法资源的同时，使得受损的社会关系得到了及时的恢复。

但我国的司法运作体系与英国不完全相同，不能够照搬英国的少年矫正制度，须从我国的现实情况出发，考虑我国的社会意识和传统观念，以借鉴其制度，进行妥当的法律移植。而设立新的制度涉及方方面面的问题，绝非易事。

(五)提升学者影响力

法是稳定与进步的对立的妥协，根据加达默尔的观点，“法律不仅仅受限于立法者及其意图，法律是一系列价值观的集合。”[9]妥协的达成过程，是一种谈判过程，是各方力量斗争的结果。力量强大的一方易使力量薄弱的一方妥协。故学者若想使自己教育至上的观念变成现实，就需要教育至上学说成为强大的力量，从而在司法过程乃至立法过程中发挥更大的作用。这有待于学者增强影响力。中国法学家的地位有待提升。

由此可以看出，新的立法虽然使暂缓起诉的司法实践正当化，而且呼应了学者对司法机关依法办案的要求，但并不意味着检察官一定以学者满意的方式适用附条件不起诉制度。虽然有法律基础，但在附条件不起诉制度的运行过程中，司法者享有很大的自由裁量权，学者不能够通过法律明确肯定自己的主张能够被检察官采纳。而学者缩短立法后附条件不起诉问题上的距离非一朝一夕之事。故学说与实务在这一问题上仍然存在距离。

三 如何应对立法后附条件不起诉问题上的距离

秉持“少年司法中国家权力的福利性、监护性本质”[10]，学者主张司法机关以教育至上的原则处理未成年人犯罪案件。这一程序法主张也与实体法谦抑理论相契合：“刑法应讲求谦抑，立法者应当以最小的支出……少用或者不用刑罚，获取最大的社会效益。”[11]看待立法后的附条件不起诉制度，学说与实务的距离似乎转变成了另一种相反的情形，即实务上迁就社会传统意识而形保守，学说则形前进。

在附条件不起诉问题上，不同情形，实务与学说存在不同距离。那么，如何使得这距离朝着更加文明的方向转变呢？

(一)以正常的心态看待这一距离

学说观点与司法实务存在距离，是一种正常现象。“因为每一个研究者的个人生活命运、他的社会地位以及他的政治地位都自然而然地会一起融入自己的经验里。在人文科学的领域里，一个研究者提出种种问题与假设，肯定不独立于他的整个人格，因而也并不独立于他的生活状况、他在社会里的地位，因为认识嵌入到心灵生活的整体中去。”[12]学者与检察官的生活经验不同，社会地位不同，使命不同，不难理解学者与检察官在附条件不起诉问题上会产生不同的看法。

而且，如果司法实务与学说完全一致，则学说没有存在的必要，司法没有进步的可能了。在附条件不起诉问题上，由实务前进学说保守，转变为学说前进实务保守，实务与学说的距离发生了转变。虽然这里的前进与保守不涉及价值评判，没有孰优孰劣的问题，如保守可以顺应社会传统，公众意识，从而易于得到公众的认可。但距离的转变是肯定会发生的，而且是努力向着更加文明的方向发展。

(二)分析这一距离产生的原因

无论是法国的教育处分、教育措施，还是德国的缓科制度，或是俄国的强制性教育感化措施，大陆法系的多数国家对待未成年人犯罪，均以专门的教育措施代替刑事惩治，并设有专门机构负责教育。甚至对重罪案件的审理也不例外。法国重罪法院可通过说明理由的裁定对未成年人宣告教育处分；德国少年自由刑最高不得超过10年，并常予以缓刑或放宽执行，同时规定相应的教育措施；俄国对于未成年人严重犯罪的案件，法院仍然可以免除被判刑人的刑罚，而将其安置到教育管理机关的封闭型专门教学、教育机构，直至成年，但不得超过3年。国内刑诉法学者也呼吁以教育而非刑罚(特别是自由刑)对少年犯进行矫正。

新刑诉法与学者的观念相呼应，效仿这些国家制定了新的法律，对待未成年人犯罪，以教育原则为其立法宗旨，在第266条规定，办理未成年人刑事案件的方针为教育、感化、挽救，原则是教育为主、惩罚为辅。但规定附条件不起诉的适用范围过窄，犯有重罪的少年犯不适用附条件不起诉制度，贯彻了我国轻轻重重的刑事政策，秉承公平正义原则维护被害方的正当利益，不以被追诉人未成年为理由完全抹杀被害方复仇的诉求。

对于重罪的少年犯不能够同样秉持教育原则，与中国的传统观念、社会意识有关。特别是当重罪的少年犯为官二代、富二代时，社会的仇富心理使得公众无法接受他们能依法免于刑事制裁。对少年犯教育至上的文化思潮与中国的传统观念、社会意识存在距离。司法者需妥当适用附条件不起诉制度，在教育少年犯与维护社会公平正义之间寻求一个恰当的平衡点。

(三)加强各方面沟通

1.学者与检察官沟通

由于立法者赋予检察官自由裁量权以适用附条件不起诉，若检察官在司法实务中采纳学者的观点，是可以实现学者教育至上的理念的。故学者需要与检察官进行有效的沟通，使教育至上的学说受到司法者的欢迎，成为检察官在决定是否附条件不起诉时必须考虑的一种力量。若学者未能与司法者进行交流，该学说对司法的影响力会受到限制，甚至发生司法脱离学说的现象。

诚然，学者们要尽可能了解司法实践，但检察官们不要以学者脱离司法实践为由，拒绝学者的理论。检察官也需要与学者沟通，这样不仅可以使合理的附条件不起诉决定获得学说的支持，而且学说可以起到指导司法的作用。

所以，学者与检察官都需要积极主动地与对方沟通。

2.学者与政府沟通

学者不仅要与检察官沟通，而且要与政府沟通。事实表明，学者宣传教育至上的力量，远不如国家、政府宣传教育至上的力量。学者若争取到政府的支持，则可以使学说获得更大的影响力，在司法，甚至立法过程中发挥更大的作用。

3.司法者、立法者与民众之间沟通

立法者、司法者、民众之间也需要沟通。立法者与司法者不要认为互联网上控诉不公正处理未成年人案件时，就意味着全国人民都主张惩治为主。而且，即使出现惩治未成年人犯罪的呼声，立法者与司法者不能草率地将若干人的呼喊当作全国人民的心声，不能轻易将不知真相情况下的附和声当作真实的民意。而是需要了解哪些人赞成，掌握了何种事实的前提下赞成。

另一方面，检察院作出附条件不起诉决定以及撤销附条件不起诉的决定时，可以增强公民的知情权和参与权，如公布附条件不起诉的理由和考察方式，以看得见的方式实现公平正义。

参考文献：

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