司法言论“正当性”的比较法研究

□李 军

（江苏泰州学院 人文学院，江苏 泰州 225300）

司法言论“正当性”的比较法研究

□李 军

（江苏泰州学院 人文学院，江苏 泰州 225300）

司法言论的“正当性”的内涵在于追求公平和正义，基于“班加罗尔”原则，公正、妥当和平等的伦理原则应视为衡量限制言论的标准，对于司法言论“正当性”的标准，同是英美法系的国家也有不同程度的差异，大陆法系国家在执行类似法制规范上有明显的差别。

司法言论；正当性；差异；比较

一、司法言论的内涵

“司法言论”顾名思义是与司法诉讼有关的言论。司法言论之所以成为法学研究的议题，重点并不是因诉讼当事人或司法专业人员在“法庭内”发表的言论，因为司法个案的激烈对抗，原告和被告相互指责，批评乃是诉讼的本质使然，本来是司法诉讼的常态，并无特殊之处。

但在个案诉讼中，若干“法庭外”的言论，通过媒体传播的效力，反而能够引起社会舆论的注意，甚至反客为主，凌驾于正常的审判活动。尤其是当“法庭外”的言论是由具有法律背景的法官、检察官和律师所发表，就更容易形成舆论风潮，对于审判活动产生干扰。

所谓的“司法言论”的内涵就是法官、检察官和律师所做的“司法外陈述”。不过虽然法官、检察官和律师都可以发表“司法外陈述， 但针对不同的职务功能，司法伦理规范对于司法外陈述的关注重点也有不同，分述如下：

法官系中立、裁判的角色，因此伦理规范期待法官能够公正、谨慎执行职务，所以对于“司法外陈述“采取比较消极保留的态度，强调法官应该坚守“沉默义务”的戒律，不应该任意针对个案发表言论，以维护司法公信力。

而律师则为诉讼当事人的权利维护者，因此必须积极攻防，穷尽所有的手段追求当事人的最大利益，为了争取当事人公平审判的机会，并未平衡新闻报道的不利影响，所以律师对于对于个案所发表“司法外陈述”，理所当然。但是禁止律师所为“司法外陈述”，不能产生干扰公平审判的效果。

至于检察官的角色与律师相似，因此伦理规范对于检察官的“司法外陈述”同样要求不能影响公平审判。不过检察官毕竟是国家的执法机关，因此对于“司法外陈述”的伦理规范不但自己要遵守，同时应保障其他执法机关（警官）遵守相同的伦理规范。因为警官在个案中侦查程序协助检察官追诉犯罪，彼此厉害关系一致，自应适用相同的伦理规范。

对于司法言论的内涵，由于历史传统以及法制思想的差异，所以各国强调的司法伦理重点未必相同，但现代法治国家的司法伦理规范仍有价值高度重叠，举世相同。

司法权是主权的象征，不同国家的文化背景与价值取舍固然各不相同，但是追求公平正义则是人类文明的共同愿望。联合国“经济与社会理事会”通过的“班加罗尔”原则，迄今为止仍是最具有涵盖性国际司法伦理原则，在法学研究史上有重要的意义。因为“班加罗尔”原则融合了大陆法系以及英美法系的价值观念，兼顾不同文化背景与政府体制的需要，所以依据“班加罗尔”原则所制定的司法伦理规范具有包容性与可行性。

（一）独立

“班加罗尔”原则1.4条规定：“法官应该独立行使司法职权，基于法官认定的事实以及对法律的良知理解，不受人任何外来的影响、劝诱、压力、威胁或干涉，无论其直接或间接，来自任何地域，基于任何理由。”“履行司法义务时，关于判决，法官应独立于司法同僚，负有义务独立完成。”①司法言论是否构成外在的不当干涉或者内部的同僚的压力？“独立司法同僚”一语，依据联合国的注释认为“除非经由判决理由或者其他合法程序，即使对于其他法界成员，法官并无义务报告案件的法律依据。”显然规范意指系为避免法官可能面临的交心表态的压力，因此强调法官负有独立审判的义务，不受司法同僚的影响。

从上述条文规范的内容考察，并未认定司法言论有害于审判独立，因此，从独立的伦理价值，学理上尚难导致司法言论受限制的结论。

（二）公正

“班加罗尔”原则2.4条规定：“法官在诉讼或可能面临由其审判时，则该法官不应故意为任何评论而可能地被认为影响诉讼结果或侵害程序的公平。该法官也不应为任何公开评论而可能影响任何人或者争议的公平审理。”本条规范的主旨在于经由限制司法言论，确保公平审判。至少要求法官对于已属或将属于其审理的案件，不应发表评论而影响公开审判。

由此可见，基于“公正”的伦理价值，司法言论应受到限制。法官发表的言论，在何种情况下可能被认为会有影响公平审判之虞？依据联合国的注释认为：“法官发表声明，赞成针对某种特定犯罪，一律科处有期徒刑，通常被告就能主张法官已有成见而申请回避。”②

此外，法官基于执行职务、阐释司法程序、学术发表，或者法官身为诉讼当事人者，所为公开陈述即可容许。但是对于自己所为个案判决或者同僚所为他案判决后，来自于败诉当事人或当事人或他人的批评，法官不应参与。

媒体或公共利害关系关系人批评判决时，法官应该克制随意评论其批评意见。法官的意见只应透过判决表达，法官公开捍卫判决理由，并不适当。

综上所述吗，基于“公正”的伦理价值，主张限制法官发表司法言论，确实具有必要性。

（三）廉洁

“班加罗尔”原则对于司法廉洁的规范，只有两个条文。3.1条规定：“法官应确保其行为，从合理视察者的观点而言，是免于责难指摘。”3.2条规定：“法官的行为及举止必须重申民众对司法廉洁的信心。正义不能只是被实现，也必须被看见其实现。”③

由此可见，“廉洁”的伦理规范主要着重于诚实及道德，从逻辑上无法推论出司法言论有碍“廉洁”而应加以限制。

（四）妥当

关于妥当的伦理规范，“班加罗尔”原则4.6条规定：“法官与其他公民相同，享有言论自由，信仰自由，集会及结社自由，但行使上述权利时，法官应经常使其行为保持司法尊严，公正及独立的方法。”

联合国的注释认为法官同样享有言论自由、信仰自由及集会结社自由等基本人权，但也承认法官的基本人权，必须受到限制。因此法官不应参与政治活动，例如担任国会议员或地方代表，法官不应参与公共争议，因此法官针对争议话题表示意见、与公众人物发生争议以及公开批评政府等，都不符合“妥当”的伦理规范。

联合国的注释认为面对不实的批评，司法机关不应援用藐视法庭的罪责处罚，因为容易激化争议，无助澄清；反而应保持超然，采取消极忽视态度。然而如果政治争议直接影响法院运作、司法独立、法治基本原则和法官人格尊严时，应该容许法官公开发表意见，不应使其行为被视为游说行政机关或者承诺未来将会如何裁判。

法官基于良知、道德、感情及价值而认为具有道德义务公开表达者，例如参加支持能源节约，或者参与募款等活动，倘若任何议题嗣后成为法律争议由其审理，致其公正性遭受合理质疑，法官应自动回避。

既然承认法官享有基本人权，对于司法言论本应予以保障，但是由于司法的特殊性质，确有限制司法言论的必要，因此，妥当的伦理规范，就是限制司法言论的衡量标准。④

（五）平等

“班加罗尔”原则5.2条规定：“法官执行职务时，不应以言词或行为在无关的基础上，对于任何或团体，显示偏见或歧视。”因此，法官不应对代理人、辩护人、当事人及证人表达不当或侮辱的评论。

二、司法言论“正当性”的比较研究

“公正”和“妥当”的伦理规范，受到各国法律传统、诉讼制度及历史文化的影响，同样世界各国法制的规范各有偏重，对于司法程序中的言论自由，也有见仁见智的价值差异，因此透过不同国家法学理论的对比，较能掌握司法言论“正当性”的基本原则。

（一）英美法系国家的价值差异

即使同属于英美法系国家，对于“言论自由”和“公平审判”也有不同的价值取向，例如，美国法治认为言论自由和司法公正没有本质上的冲突，反而是相辅相成的关系，美国法制认为在司法程序中的言论有正面价值，因其有助于增加司法公信力，并有遏制不法行为的附带效果。此外司法言论也符合民主原则，形成司法权运作的外部规制，避免法官及检察官滥权的危险。

因此，美国认为政府对于司法言论进行任何“事前审查”予以限制和禁止，原则上都因侵害宪法保障的言论自由而属于不法。即使在诉讼层面中，偏颇的媒体报道可能妨碍公平审判的进行，但是美国法治通过诉讼智慧作为平衡舆论与公平审判的工具，例如陪审员筛选，陪审团指示，陪审团隔离等，此外并无其他特别有效的制裁措施，美国法制并不认同司法言论可能会因藐视法庭而需“事先审查”限制，因为这与联邦宪法增修条文第一条保障言论自由的基本价值不符合。至于诽谤名誉的侵权行为损害赔偿构成要件严格，赋予新闻媒体广泛的报道空间，受到不公平报道的当事人，事后也难以获得实质的法律救济。⑤

但是其他英美法系国家，未必都和美国采取相同的态度。例如英国以及其他英联邦成员的法制就偏向保护“公平审判”而主张限制“言论自由”。无论是基于法律规定还是法院授权，对于司法言论进行“事先审查”，是维护公平审判的必要措施。此外对于干扰公平审判的司法言论可以高额的罚金、诽谤名誉的侵权行为损害赔偿过程要件宽松等，都是必然的法制配套。

不过，英美法系国家之间的法制差异，渐有偏向保障言论自由的倾向。例如，加拿大最高法院在Dagenias v candian Broadcasting Corp 一案中，认为，必须符合“为避免公平审判的最严重威胁所必要”“欠缺其他科供使用的救济工具”以及“手段与目的必须符合比例原则”等要件，才能禁止司法言论。欧洲人权法院在Sunday times v.United Kindom 一案中的见解，导致英国国会制定“藐视法庭法”，该法限制对于事后言论的处罚，并且创设基于公众利益的特别抗辩，其目的在于改变英国法制向来偏向“公平审判”而抑制“言论自由的司法实务。”⑥

（二）大陆法系国家的隐私保证

大陆法系国家普遍不采取陪审团审判制度，对于“言论自由”与“公正审判”的价值冲突，其选择的偏好和英美法系国家不同。

大陆法系国家并不认为媒体报道必然干扰公平审判，故其关注重点在于个人的隐私保障于尊严的维护。探究其理由在于大陆法系的刑事诉讼程序，系属于“非对抗性”的诉讼程序，平民参与审判的程度较低，因此降低公众意见形成偏见的危险性。

例如欧洲大陆各国宪法强调公民隐私及人性尊严的价值，国家承担保障基本人权的义务，问题在于“个人隐私”与“新闻自由”的冲突，而非社会大众对于公平审判公信力的集体质疑。因此大陆法系的基本立场认为应该限制司法言论而保障个人隐私；英美法系则是考虑陪审制度的本质，而将政策的重心放在公平审判的维护，至于个人名誉隐私的保障，则是保障公平审判之后的间接效果。

纯粹就法制规范而言，大陆法系国家对于司法言论的规范和英美法系的藐视法庭罪大同小异。例如，奥地利早在1862年就制定法律规定：任何人在诉讼期间，在媒体发表关于证据价值和审判结果的陈述，足以影响公众意见而使法院裁判偏颇者，应处于180日以下及罚金的处罚。

1958年，法国刑事诉讼法第227条规定，任何人在判决确定前，发表评论而可能对证人陈述或法官决定……或者裁判产生压力者，应受罚金或徒刑的处罚。后来在1994年修订刑事诉讼法第434-16条规定，在最终判决宣布前发表评论，可能对证人证词或司法调查机构或审判法院的决定产生压力者，均应禁止。

英美法系关切司法言论可能影响公平审判的“危险”疑虑，法国刑事诉讼法则是必须达到产生“压力”的“实质”程度。换言之，法国认为对于司法言论的限制必须达到更高的法律门槛，才会遭受制裁。由构成要件的限缩界定，法国对于在诉讼中个案发表评论的处罚规定，也与英美法系的态度不同，因此赋予司法言论更大的空间。

三、英美法系与大陆法系的执行差异

其实对于“言论自由”与“公平审判”的关系，英美关系和大陆法系最大的差别并不在于抽象规范的异同，而是具体执行的强弱。即使英美法系和大陆法系都有相同的法律规范，但实际的执法成效却是截然不同的。

（一）司法言论的积极禁止

以英国为例，因为执行落实密度频繁，因此限制评论诉讼中个案的相关司法判例可谓汗牛充栋，不可胜数。每个新闻记者和出版者都知悉报道犯罪新闻可能涉及严重的法律责任，即使近来的执行强度有所放宽，改为行政指导取代刑事起诉，但是任何法律评论或者报道中的司法个案，都会导致高度风险以及严格罚金。

（二）司法言论的消极容忍

在大陆法系的国家，以法国为例，上述刑事诉讼法有关限制司法言论的规定，鲜有执行，亦缺乏相关判例科供斟酌。奥地利学者也指出，对于各种“不利公开”的有效制裁并非藐视法庭的刑事追诉，而是民事侵权的损害赔偿诉讼。至于其他大陆国家，例如德国，对于是否制定类似规定则持高度怀疑的态度。有学者指出最主要的原因是因为构成要件文意模糊，违反了罪刑法定的明确要求，以致高度保证司法体系而压抑言论自由，对于公开辩论及公共监督形成压制效果。

对于司法言论可能影响公平的危险，随着媒体传播科技的进步，欧洲议会同样意识到问题的重要性，在2003年欧洲议会部长会议通过关于新闻资讯与刑事程序的建议书，虽然不具有拘束力，但其主张仍然值得借鉴。

建议书中提出有关新闻报道与刑事审判的原则，其中第二条规定新闻报道应该严守“无罪推定”原则，倘有违反被害人即可向国家请求赔偿；第10条规定凡是涉及陪审团及平民参审的刑事案件，司法及警察机关应该避免公开的提供资讯，而对程序公开具有相当偏颇的危险。

此外，建议书特别强调保障证人的隐私，除非证人同意、公众关切或者证言业也公开等，否则媒体对于证人身份不应公开报道。

至于其他程序上的建议书包括犯罪资讯的非歧视原则，假如新闻媒体从司法机构合法取得新闻资讯时，司法机构应确保其他新闻媒体也有取得相同资讯的权利。此外明确禁止利用司法程序的资讯，满足商业利益或其他与执行法律无关的目的。

由于大陆法系国家关于执行藐视法庭罪宽松，所以个案诉讼当事人的名誉因为媒体不当报道而遭受侵害时，往往采取私法的救济途径，例如禁制令、矫正和损害赔偿。

从不同角度对司法言论进行视察，就能察究即使从同源的英美法系的国家，对于司法言论“正当性”的标准，也有不同程度的差异，至于大陆法系的国家，纵然在法制规范上也有类似规定，但是执法密度则有明显区别。

由此可知，司法言论的容许与禁止，并非泾渭分明的是非判断，而是因地制宜的裁量的选择。既然关于司法言论“正当性”的判断标准，并没有放诸四海而皆准的真理，所以在讨论司法言论的伦理规范时，比较法的观察固然重要，但必须区别不同国家法制环境的差异，无视法制环境的差异，轻率的主张法律规范的全盘移植，难免会导致文化排斥。 ■

注：

①Peter Alan Bell, Extrajudicial Activity of Supreme Court Justices,22 Stan ,L,Rev,

②Dir Gen of Fair Trading V ,proprietary Ass,n of Gr．Brit,(2001)．

③赵震江：《法律社会学》，北京大学出版社，1998年版第214-218页.

④王淑荣：《西方法官职业伦理的法治底蕴》，《时代法学》，2006年第7期.

⑥曹刚：《论法官的角色伦理》，《伦理学研究》，2004年第5期.

【责任编辑 谢明俊】

A Comparative Study of “Legitimacy” in Judicial Speech

LI Jun
(Humanities College, Taizhou College, Taizhou, Jiangsu 225300)

The connotation of “legitimacy” in judicial speech lies in the pursuit of fairness and justice． Based on the Principle of Bangalore, ethical principles, such as justice, propriety and equality, etc． should be regarded as a measure for restricted speech． As for the standard of “legitimacy” in judicial speech, countries, though under thesame Anglo-American law system, share differences in certain degree; civil law countries have obvious difference in implementing of similar legal norms．

judicial speech; legitimacy; difference; compare

D90-053

A

1004-4671（2014）04-0087-04

2014-06-05

2011年度江苏省高校哲学社会科学基金项目《司法伦理研究》（项目编号2011SJD720008）阶段性成果。

李军（1972～），男，汉族，江苏睢宁人，江苏泰州学院人文学院讲师。研究方向：法律伦理。