以危险方法危害公共安全罪如何走出“口袋罪”的窠臼

2014-03-12仝其宪王永胜

宜宾学院学报 2014年10期

仝其宪，王永胜

(忻州师范学院法律系，山西忻州 034000)

新近以来，以危险方法危害公共安全罪逐渐从幕后走向前台，频频出现在公众视野，越来越呈现“口袋罪”①的特性。那么，以危险方法危害公共安全罪何以坠入“口袋罪”的宿命？又如何从容走出“口袋罪”的窠臼？

一以危险方法危害公共安全罪成为“口袋罪”之表征

随着我国逐步迈向高速发展的风险性工业社会，经济的飞速发展与科技的快速进步在带给人们生活诸多便利的同时，不断涌现出许多立法者预设之外的新型违法犯罪。致使越来越多的危害行为可以上升到危害公共安全的层面，不断引发“以危险方法危害公共安全罪”与其他罪名的纠缠与博弈。为了维护社会秩序、追求实质合理，司法机关将诸多案件便自觉不自觉地惯用于以危险方法危害公共安全罪定性。

从近几年以危险方法危害公共安全罪的适用情况可以看出，醉驾、飙车、碰瓷、危及高速路上行驶安全、生产或销售“蛋白粉”“瘦肉精”、偷盗窨井盖、针刺以及投寄虚假危险物质等“一揽子”不法行为均以危险方法危害公共安全罪定性，真可谓“丰富”了该罪的行为类型。显而易见，从各个领域发生的恶性案件中都能目睹到以危险方法危害公共安全罪的身影，成为风险社会情势下用以保障社会法益、维护公共安全的倚重罪名。[1]也可以感知到，随着我国风险社会向纵深发展，无论在司法解释中还是在司法实践中，以危险方法危害公共安全罪发挥作用的空间还将逐渐延伸，大有不断扩张之势。

二以危险方法危害公共安全罪何以坠入“口袋罪”的窠臼

(一)立法上的弹性条款：以危险方法危害公共安全罪缺乏必要的形式限定

以危险方法危害公共安全罪变异为“口袋罪”的直接原因可以归结为该罪采取了高度概括的罪状描述模式，即弹性条款，对其缺乏必要的形式限定。对于弹性条款有学者称为“堵截的构成要件”“开放的构成要件”或“堵漏条款”“兜底条款”，是指刑法在明确列举相关行为或具体手段后，对列举情形之外的其他同类行为进行概括性规定的条款[2]。以危险方法危害公共安全罪就是典型的具有堵截式弹性条款的罪名。现行刑法第115条表述为“以其他危险方法危害公共安全的行为”，仅从这一句话，我们根本不知道何为“其他危险方法”，又何为“危害公共安全”？赋予丰富而又让人捉摸不定的内涵。单纯从以危险方法危害公共安全罪这一罪名的表述上来看，该罪名无任何内涵和外延上的规定性，当然无法划定自身所固有的“领地”，更无法分清该罪与他罪的边界，而是一个高度抽象化的罪名。这就给以危险方法危害公共安全罪的恣意扩张大开便利之门。

一方面，以危险方法危害公共安全罪凭借“其他危险方法”这一行为方式可以恣意扩张。根据刑法条文的表述，以危险方法危害公共安全罪与放火罪等罪名规定在一起，可以说它是依附于放火罪、决水罪、爆炸罪和投放危险物质罪而存在的，既然立法者并没有正面叙明这种危险方法的具体特征，司法机关就干脆将“其他危险方法”解释为除放火、决水、爆炸和投放危险物质之外的任何行为方式。正如有学者认为，“其他危险方法”本身几乎没有什么边际，缺乏行为自身性质的描述，是否属于危险方法，完全取决于案件后果的严重程度。[3]这就使该罪丧失了自身应有的客观不法构成要件的形式特征，似乎将各种类型的行为方式均可以纳入其麾下。

另一方面，以危险方法危害公共安全罪凭借“危害公共安全”这一法益侵害可以恣意扩张。“危害公共安全”更为模糊不堪，像一个筐，什么东西都可以往里装。尽管通说将“危害公共安全”界定为侵害不特定多数人的生命、健康及公私财产安全，仍然是无所不包，生命、健康与财产尽收眼底，无法摆脱“危害公共安全”极度泛化之危险。在司法实践中，大凡被认定为以危险方法危害公共安全罪的，司法机关都只是简单地搪塞为犯罪人行为“危害公共安全”，并没有给出更多的理由。如果一个案件以危险方法危害公共安全罪定性，套用不需要说明过多理由也容易笼统说明理由的“危害公共安全”，对于检察官与法官来说，都是一件何患无辞的轻松事情。[4]既如此，无论是人身犯罪，还是社会管理秩序犯罪，抑或财产犯罪，只要“危害公共安全”的就可能存在犯罪竞合关系，按照从一重处罚原则，就当然应以危险方法危害公共安全罪定性，这已经成为司法机关固化的定罪模型。像针刺、高速公路上投放石块、生产或销售伪劣商品以及交通“碰瓷”等很多行为均可以套用“危害公共安全”以该罪论处。对此，陈兴良教授曾一针见血地指出，以危险方法危害公共安全罪更多地依赖“危害公共安全”这一本质特征来认定该罪，这种只有实质判断而无形式判断的做法很容易扩张其犯罪的边界，使之成为一个名符其实的“口袋罪”。[5]

以“其他危险方法”概念的模糊性和“危害公共安全”内容的宽泛性来界定以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成，将该罪在适用上的弹性推向极致。这种罪状描述模型实属语焉不详，极不符合罪刑法定主义所蕴涵的刑法条文应具有明确性的形式侧面和营造法秩序安定性和公民期待安全感的实质侧面，导致司法机关太大的自由裁量空间，针对个案容易出现在具体裁量和斟酌认定上见仁见智，随意性和随机性过大的倾向[6]。在此背景下，以危险方法危害公共安全罪逐步开始从刑法典分则第二章“危害公共安全”的兜底性罪名，蔓延扩张为整个公共领域的兜底性罪名，使得该罪的适用范围快速扩张并顺利实现“软着陆”。

(二)司法上的非理性：司法机关为顺“民意”呈现量刑反制定罪倾向

近几年来发生的交通肇事、扰乱社会秩序以及危害食品安全等人为的灾难性事故，大都酿成多人伤亡的悲烈惨剧，深深刺激着公众脆弱的神经，也挑战着公众的容忍极限。面对社会公众对于这些危害行为的高度关注和强烈反响，面对这喧嚣嘈杂的“民意”，司法机关需要果断快速地作出反应，以儆效尤并安抚民众。以现有的刑法手段应对这些突如其来的人为事件，刑法却显得捉襟见肘，力不从心。但公众对社会安全和秩序的诉求却日趋高涨，这不得不使司法机关为迎合所谓的“民意”来提升刑法打击的规格和标准。既如此，司法机关往往不按通常的方式出牌，置刑法中定罪量刑的基本原理于不顾，运用所谓的“创新”思维——量刑反制定罪②——来处理当前公众特别关注的案件。对此可以分为两种情形：

第一，原本构成彼罪，因造成严重后果而转定此罪。最为典型的莫过于“醉驾与飙车”等事件，随着我国机动车辆的私人保有量急剧增多，行为人在醉驾、飙车或各种违章状态下驾车肇事致多人伤亡的惨烈案件频发。例如，南京张明宝交通肇事案、广东黎景全交通肇事案、成都孙伟铭交通肇事案、杭州胡斌交通肇事案和北京陈家交通肇事案等，这些交通肇事案件均造成多人伤亡的灾难性后果。面对这些恶劣的违章情节和触目惊心的伤亡惨剧，作为惩恶扬善、弘扬正义之气的司法机关如何顺应“民意”施与严厉刑事制裁呢！以交通肇事罪定性可能使很多案件的犯罪人处罚太轻，这何以警示他人并安抚民众？那么，何不绕开按责任事故犯罪(过失犯罪)处理的常规方式，转而以危险方法危害公共安全罪(故意犯罪)科处重刑，这样既能够满足民众的报应心理，又能够以儆效尤，何而不为？

遗憾地是，司法机关并未集中考量在交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的界限和转移定性的条件，而是以危害后果严重为逻辑思维起点，肇事者置多人的生命、身体健康的危险于不顾，放任其危害后果的发生，进而将多起以过失为主观不法构成要件的交通肇事罪，转定以故意为主观不法构成要件的以危险方法危害公共安全罪。

第二，原本构成彼罪或不应入罪，因其行为有“危害公共安全”的危险而转定此罪。例如，频频发生的危害食品安全事件，像三鹿奶粉案和河南瘦肉精案中，均有部分被告人被以危险方法危害公共安全罪定性。尽管在我国刑法中与食品安全犯罪有关的罪名规定在破坏社会主义市场经济秩序罪一类罪中，尤其是《刑法修正案(八)》针对危害食品安全犯罪，降低了入罪门槛，并且加大了惩罚力度，并且涉及的罪名不能不说不详尽，惩处力度不能不说不严厉。遗憾地是司法机关却弃之不用，仍然转定以危险方法危害公共安全罪，对该罪可谓亲睐有加。

还如，长期以来，偷窃窨井盖事件③是困扰很多城市的一大顽疾，对于盗窃数额不大的很难入罪，而对于盗窃数额较大的大都依照盗窃罪论处。但这就出现如下问题：盗窃罪需要数额较大才能入罪，行为人盗窃窨井盖均是为了出卖以获得非法利益，如果数额不大，也没有发生人身伤亡的严重危害就很难入罪。如此这样会造成很多偷窃窨井盖行为将游离于罪与非罪的边缘，根本达不到从严打击与预防此类违法犯罪行为的目的。鉴于此，从2004年以后各地司法机关纷纷将偷窃窨井盖并未发生严重后果的行为绕开按盗窃罪处理的常规方式，而转定以危险方法危害公共安全罪科以重刑。并且还堂而皇之地解释曰：窨井盖频频被盗如果仅以盗窃罪来论处，很多偷盗者根本无法承担相应的刑事责任，这样也不利于保护公民的生命财产安全。而以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，不要求有危害后果发生，只要窨井盖被偷了，可能存在“危害公共安全”的危险就可以该罪论处。因为行为人明知盗窃窨井盖的行为可能对行人、车辆造成危害，而却放任这一严重行为的发生，其主观上不但具有危害公共安全的间接故意，而且客观上足以发生公共安全的危险。

再如，上海曾经发生过的肖永灵投寄虚假炭疽杆菌案件。2011年10月18日，肖永灵将两封装有虚假炭疽杆菌的邮件，分别投寄到上海有关部门。法院审理认为，肖永灵故意制造恐怖气氛，造成公众心理恐慌，危害公共安全，其行为构成了以危险方法危害公共安全罪。④

由此，以危险方法危害公共安全罪被扩张适用的逻辑轨迹已昭然若揭，诸多典型案件可以清晰地勾勒出司法机关为顺“民意”，呈现量刑反制定罪倾向的逻辑思维脉络，其演绎模型可以简单地归纳为：个案发生——危害后果严重或足以危害公共安全——继而发酵——刺激民众神经——民意沸腾——舆论推波——司法纠结——量刑反制定罪——转换罪名——科以重刑——满足报应心理——息事宁人。这样一个司法过程的脉络归纳清晰地显示出，以危险方法危害公共安全罪这个罪名的扩张适用并非是刑法对社会客观现实的积极回应，而更多地是司法机关在强大舆论压力下的无奈与趋从之举，是为了顺应“民意”而作出的所谓的积极反应。[7]

三以危险方法危害公共安全罪如何走出“口袋罪”的窠臼

(一)立法视角：严格限定以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成

以危险方法危害公共安全罪之所以成为“口袋罪”，主要是因为立法上的先天不足。因而，消减该罪扩张适用的有效路径就是在司法适用的过程中对该罪的入罪条件进行严格解释。

1.严格解释以危险方法危害公共安全罪的客体特征

如上所述，以危险方法危害公共安全罪的客体特征通说认为侵害了公共安全，即不特定多数人的生命、健康或公私财产的重大损失。笔者认为，通说存在如下不足：其一，危害公共安全本来就是一个无所不包的命题，而以“不特定”“多数人”再加上生命、健康、公私财产等予以解释，又是一个无所不包的解释，无异于没有解释。其二，犯罪的本质是侵害法益，刑法之本质乃在于法益保护。那么，何为危害公共安全保护的法益呢？通说根本起不到法益限制机能。通说的这一解释将人身权利与财产权利完全涵摄其中，实在是过于宽泛存在被滥用的危险。因而，实现以危险方法危害公共安全罪“瘦身”之后的成功转型之一乃在于对“危害公共安全”作限制解释。

笔者认为，“危害公共安全”是指足以造成不特定多数人的重伤、死亡或与人身有关的公私财产的重大损害。第一，以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，对危险犯原本就应该恪守严格的解释标准。由于现代社会允许一定的风险存在，苛求人们对所有危险都能尽到谨慎注意义务并不现实，也会阻碍社会的发展，从刑法的最低干预原则角度考虑，刑法只能对于那些危害重大法益和最基本社会生活的危险进行处罚，并且对每一领域中可罚性危险的认定标准也会不断提高。因而，以危险方法危害公共安全罪的侵害客体限缩为能够足以导致不特定多数人的重伤、死亡的危险，符合刑法的发展趋势。第二，我国现行刑法将以危险方法危害公共安全罪设立为几乎与故意伤害罪、故意杀人罪等严重程度相当的重罪，并配置了同等严厉的法定刑。基于刑罚与责任相均衡的考虑，将该罪的客体作上述限制解释，与故意伤害罪、故意杀人罪的侵犯客体相吻合，有利于保持刑法的公正性。第三，将该罪的侵害客体限缩为与人身有关的公私财产的重大损害符合日益发展的风险社会情势，纯粹性财产损害不应属于危害公共安全法益的内涵。[8]其一，危害公共安全应限于人身安全，即便涉及财产安全，也应当是与人身权利有关的财产安全，这符合法益保护的区别功能，即如此，有利于理清不同犯罪之间的根本界限。其二，对于纯粹性财产权利我国刑法分则第5章专门设立侵犯财产罪予以特殊保护，并无必要再纳入危害公共安全的保护法益，以便彰显公民的人身性法益永远高于财产法益。其三，危害公共安全在本质上可以归结为关乎多数人的人身安全，一旦发生危害人身安全的恶性案件往往会引起人们的恐慌，客观上也使更多的人遭受损害，而纯粹性财产损害不可与人身安全同日而语，将纯粹性财产安全从以危险方法危害公共安全罪的侵犯客体中剥离出去，这样既能在一定程度上限制该罪的扩张适用，也能够使以人为本的刑法观逐步嵌入人心。

2.严格解释以危险方法危害公共安全罪的客观特征

以危险方法危害公共安全罪的客观行为特征表现为“其他危险方法”，那么，如何合理界定其内涵是以危险方法危害公共安全罪规范限制的关键。“其他危险方法”虽然表述抽象，但必须是有限制的，而绝不是任何程度的危险方法。由于以危险方法危害公共安全罪与放火罪等罪名规定在同一刑法条文中，并且适用同一法定刑，又根据罪责刑相适应原则，该罪中的“其他危险方法”的理解必须以放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪等罪的行为性质和行为结果为参照系，也就是说，其危险性应当与放火、爆炸或投放危险物质等行为相当。[9]鉴于此，“其他危险方法”应该是指放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的并且与之危险性相当的足以危害公共安全的方法，即这种危险方法一经实施就可能造成不特定多数人的重伤、死亡或与人身有关的公私财产重大损失。那么，与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为方式具有“危险的相当性”就成为判断某一行为是否属于“其他危险方法”的核心。

关于“危险的相当性”，我国学者已有多种观点予以阐释。有学者认为，危险方法的特征包括方法本身的危险性，即广泛的杀伤性、破坏性；还有方法的独立性，即无需借助外部条件的独立性；再有危害的相当性，即与放火、爆炸、投放危险物质等行为方式的危害相当。[10]也有学者指出，危险方法应同时涉及行为的自身属性与危害程度两个层面。前者必须相当于放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为性质的危险方法，即行为本身一经实施就具备了难以预料、难以控制的极度危险性；后者必须达到放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为程度所能产生的同等危险状态，即足以威胁不特定多数人的生命、健康或重大公私财产安全。[11]还有学者对于危险的性质作了进一步阐释，认为放火、爆炸、投放危险物质等行为均是具体危险性的行为，它们应该具有以下几个共同特征：其一，危险的高感知性，即人们基于生活经验或生理本能较容易感知到行为的危害后果；其二，危险的高密度性，即无论利用何种方式，行为能量高度集聚，并具有高度的破坏性；其三，危险的难控性，即行为一旦实施，其危害后果将难以预料和控制；其四，危险的瞬时性，即行为一旦实施，其危害即可出现，其行为和后果具有时间与空间上的密切关联。如果行为后果以缓和的方式展开，即使后果可能更为严重，也不能认为具有与放火、决水、爆炸等行为的相当性。[12]

笔者认为上述学者的观点很有见地，值得借鉴与运用。故对“其他危险方法”的规范限制可以进一步归纳总结为：其一，“其他危险方法”仅是刑法同一条款中的放火、爆炸、投放危险物质等行为方式的兜底性行为方式，而不能泛化为刑法中“危害公共安全罪”一章的兜底性行为方式；其二，危险方法绝不能泛化为任何危害公共安全的行为，只有那些放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为方式之外的且与之危险相当的方法。其三，危险方法中“危险相当”是行为性质相当与行为后果相当的统一。前者行为性质相当是指与放火等行为方式的危险相当，而后者行为后果相当是指危害足以造成重伤、死亡或与人身有关的公私财产的重大损害，并且前后两者具有时间和空间上的紧密联系，即行为性质与行为后果具有直接的因果关系。其四，“危险方法”需要具有实施完毕或实施后短时间内能够同时导致不特定多数人的死亡、重伤或与人身有关的公私财产重大损害的发生，即行为本身要具有侵害不特定多数人的同时性、直观性。[13]

再结合曾经发生过的三鹿奶粉张玉军案件和河南瘦肉精刘襄案件进一步予以阐释。两个案件的共同之处在于，均是生产、销售有毒、有害非食品原料，均是以危险方法危害公共安全罪定性。虽然两案的审判机关也认可了被告人的行为与放火、爆炸、投放危险物质等行为的“危险相当性”。然而，两案的审判机关不但曲解了“危险相当性”，而且也回避了危险行为性质与危险后果的直接联系性，不考量危险行为性质的相当，而是直接从危险后果的相当判断出危险行为的相当。其实，正确的逻辑判断方法应该为：首先判断行为人的行为是否具有与放火、爆炸、投放危险物质等行为的危险相当性，而后才考量是否具有危害公共安全的危险性，这两者具有不可颠倒的逻辑位阶关系。但是，无论是研发，还是生产、销售三聚氰胺、瘦肉精等这些非食品原料，既不具备危险的难控性也不具备危险的瞬时性，因而不具有危险方法的相当性。[14]还有两个案件造成的严重后果，即致人死亡、重伤或公私财产的重大损害并非研发、生产、销售三聚氰胺、瘦肉精等行为的直接导致的危害后果，既如此，并没有危险行为与危险后果的直接因果性。因而，无论是生产、销售含有三聚氰胺的蛋白粉，还是生产、销售瘦肉精的行为，以危险方法危害公共安全罪定性在法理上实难成立。

(二)回归司法理性：合理引导“民意”，摈弃量刑反制定罪思维

1.合理引导“民意”

在风险社会日渐凸显的情势下，每发生人为的灾难性事故都会引发令人发聩的惊恐，广大民众要求严惩肇事者的呼声不断。那么，面对社会公众对于某种危害行为的无比愤慨和强烈反响，司法机关是盲从和听命于“民意”，还是保持超然的独立性品格？毫无疑问，固守司法理性在以法治社会为标志的国度里是一个不可或缺的基本品质。为此，司法机关应努力做好以下工作：

一方面，要合理解构“民意”。何为“民意”？这是一个极度模糊而又十分抽象的术语。“民意”不是代表某一个人也不是代表某一个群体的利益诉求，而是广大民众大多数人的真实意思的表达。如何探知和解构“民意”是一个难以把握的问题，尤其在网络极其发达的时代，网络民意的形成和汇集有时极其情绪化和盲目化，而且网络民意极其容易被伪造和诱导，加之网络民意在短时间内具有“呼之欲来”和“挥之欲出”如此快速传播的特点，常常裹挟着很大的片面性甚至虚假性，也往往在这好像是“民意”的背后却隐藏着种种危险的玄机。因而，司法机关应善于洞察民意，合理解构民意，细心分解“民意”中的杂音与细语，灵活地适应民意的多变性和情绪化，化解民意的消极因素。

另一方面，建立民意表达的吸收与导入机制。民意不仅反映了我们这个时代特有的政治面貌，而且也涵摄着时代发展所需要的文化基础和心理结构。[15]由于民意往往或多或少地承载了以往传统观念的印记，当前，广大民众的重刑主义、报应主义观念仍然有一定的市场。因而，逐步改变民意的保守认识，更新传统观念，树立现代、文明、规范、人道的司法观是司法机关义不容辞的使命。为此，良好的刑事司法秩序的建构，需要刑事司法倾听公众的情感诉求，开放并建构合理的沟通机制和平台，[16]为民意的充分表达提供较自由的空间和畅通的渠道，尽力让广大民众的民意通过无害化的方式释放出来。对于积极的、建设性的民意，司法机关应善于倾听民意，尽力予以吸纳，从而逐步优化司法环境，进一步促进司法公正。对于消极的、偏见的民意，司法机关应合理引导，以促进司法公正、司法公开为根本，通过商谈、对话、沟通与交流等方式在不同主体之间的交互过程中实现刑法规范与公众期许之间的交互认同，通过宣传司法理念、弘扬时代的主旋律等多种途径激发民意的正能量。

2.摈弃量刑反制定罪思维

如上所述，对于交通肇事、盗窃窨井盖以及生产、销售有毒有害非食品原料的行为等被认定为以危险方法危害公共安全罪是典型的量刑反制定罪思维。例如，在三鹿奶粉张玉军案、河南瘦肉精刘襄案中，被告人研发、生产、销售有毒有害的非食品原料的行为，由于司法机关认为并不完全符合生产、销售有毒有害食品罪的犯罪构成，按此罪定性有些牵强，而按非法经营罪⑤定性处罚又太轻。但是，考虑到造成的重大严重后果，处于维护食品安全的需要，实践中往往以处罚严重的以危险方法危害公共安全罪定性。

“量刑反制定罪”理论至梁根林教授提出以来，虽然得到了少数学者的拥护，多数学者的反对，但是却迎合了司法机关的口味，并在当前的司法实践中“量刑反制定罪”悄然兴起且蔓延不止。

应当说，量刑反制定罪理论的提出有其存在的根据。其一，近几年来发生了诸多影响恶劣的案件，以传统刑法的思路解决此类案件显得捉襟见肘，因而量刑反制定罪理论的呼声和问题解决思维有着司法需求市场。其二，量刑反制定罪有着追求量刑公正的美好希冀，其出发点可谓是良善之举。其三，量刑反制定罪是一种创新的罪刑逆向思维的路径。

但是，仔细研究量刑反制定罪理论，再结合司法实践的尝试，笔者认为，量刑反制定罪思维应当摈弃。一方面，量刑反制定罪理论有违刑法基本原理。定罪与量刑作为刑法两大基本范畴，是司法机关认定犯罪及刑事责任的问题解决模型，定罪是量刑的前提和基础，而量刑是定罪的必然结局。刑法分则所规定的具体罪名并配置相对应的法定刑区间以此为基准来量刑的，没有定罪，而量刑则无从说起。正如有学者所言，定罪为量刑提供对应的法定刑区间是量刑得以存在的先决条件，也是防止重罪轻判和轻罪重判的基本保障。[17]因而，刑从罪生、刑须制罪的罪刑正向制约关系是刑法中定罪量刑的基本规律，而量刑反制定罪的逆向路径颠倒了定罪在前量刑在后的先后序位，导致定罪量刑的逻辑关系根本性错位。

另一方面，按量刑反制定罪的理论思路，为了追求量刑公正，可以变换罪名，那么，在司法实践中这势必会造成某些罪名被束之高阁，而某些罪名则密集适用，增大刑事司法的随意性，人为地造成某些罪名适用中的乱象。以危险方法危害公共安全罪被扩张适用的情况就最为典型，最近几年该罪的适用几率急剧增加，导致同行为不同定性的现象普遍。同样是生产、销售有毒有害非食品原料的行为，有的案件以非法经营罪定性，有的案件以危险方法危害公共安全罪定性；同样是偷窃窨井盖的行为，有的案件以盗窃罪定性，有的案件以危险方法危害公共安全罪定性；同样是驾车“碰瓷”的行为，有的案件以敲诈勒索罪定性，有的案件以危险方法危害公共安全罪定性。还有很多不一而足。实际上低罪质行为的危害后果有时高于高罪质行为的危害后果原本是司法实践中的常有情形，追求量刑公正本也无可厚非，但又何必以变换罪名的方式来增大犯罪人的刑事责任呢？量刑反制定罪理论中的“量刑公正”“罪刑相适应”不过是金玉其外的话语包装而已，其背后隐藏的政策性倾向使然。故量刑反制定罪思维必然造成罪刑法定原则的矮化甚至搁浅，大为降低公民对刑法规范的可预测性，使定罪量刑呈现重刑主义倾向，实有侵犯人权之危险。

注释：

①“口袋罪”是刑法学界对于规定笼统、界限不清、内容庞杂，容易造成执法随意性罪名的戏称。

②“量刑反制定罪”的称谓为梁根林教授较早提出。参见梁根林《许霆案的规范与法理分析》，《中外法学》2009年第1期。所谓量刑反制定罪，就是指在对行为定性时首先考量行为的社会危害性，然后根据量刑的需要寻找合适的罪名。参见孙万怀《有毒有害食品犯罪的量刑反制思维应摈弃》，《人民检察》，2012年第19期。

③追溯各地对偷窃窨井盖案件以危险方法危害公共安全罪处理的首起案例：2005年7月，冯福东盗窃了15个窨井盖，被成都高新区人民检察院以危险方法危害公共安全罪提起公诉，并被承审法院首次以该罪名当庭判处有期徒刑3年。至此各地法院以危险方法危害公共安全罪定性的案例陆续上演。参见孙万怀《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》，《现代法学》2010年第5期。

④笔者认为，按照行为时的刑法规范，以罪刑法定原则和从旧兼从轻原则，肖永灵不应构成犯罪，在肖永灵判决作出的11天之后，即2001年12月29日，全国人大常委会通过的《刑法修正案(三》及时增设了故意传播虚假恐怖信息罪，由此可见，肖永灵的行为正是典型的故意传播虚假恐怖信息行为，并非以危险方法危害公共安全的行为。

⑤1997年刑法典修订后，废除了投机倒把罪，并将其分解为非法经营罪，立法者设立该罪原本是为了消解投机倒把罪这一传统口袋罪，结果非法经营罪却表现出口袋罪回潮的明显迹象，又变异为新一代的“口袋罪”。

参考文献：

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