实体法视野下未成年人犯罪从宽处遇研究

庄乾龙

（中国人民大学 法学院，北京 100872）

实体法视野下未成年人犯罪从宽处遇研究

庄乾龙

（中国人民大学 法学院，北京 100872）

我国刑法对未成年人犯罪在定性与定量方面均作了轻于成年人犯罪的规定。但总体而言，刑法对未成年人犯罪从宽规定幅度过小，难以满足司法实践贯彻未成年人犯罪“教育为主、惩罚为辅”的刑法原则要求。司法机关不得不借助司法解释突破立法规定，不断拓宽未成年人犯罪从宽处遇幅度，但有司法权侵犯立法权之虞。未来立法有必要在未成年人犯罪从宽处遇中确立立法定性、司法定量原则，以此确保司法机关在犯罪构成要件内完成对未成年人犯罪从宽处遇刑法评价基础上，利用刑法但书规定在定量方面实现对未成年人犯罪的从宽处理。

未成年人犯罪；实体法；定性与定量；从宽处遇

行为人具有责任能力是对其进行非难的根本性依据。这意味着，刑事责任大小取决于刑事责任能力之大小。年龄作为影响刑事责任能力的重要因素，对行为人构成罪与非罪、重罪与轻罪起着决定性作用。基于此，各国刑法均将犯罪区分为未成年人犯罪与成年人犯罪，并对未成年人犯罪在定罪与量刑上做了有别于成年人犯罪的规定。受封闭的犯罪构成理论与一体化的刑法设计影响，我国刑法对未成年人犯罪的实体处理方式呈现出刚性有余、灵活不足的特点。上述缺陷不但使司法难以践行未成年人“教育为主、惩罚为辅”的刑法原则，还极不利于贯彻未成年人犯罪的刑事政策。本文在探讨我国未成年人犯罪实体法从宽处遇基础上，着力分析并构建多元化的未成年人犯罪实体法从宽处遇模式。

一、刑事立法对未成年人犯罪的定性与定量处遇

（一）刑事立法对未成年人犯罪的定性处遇

我国刑法将未成年人犯罪最低年龄设置为14周岁，完全负刑事责任年龄为16周岁。立法还根据相关条件确立了相对负刑事责任年龄。对于已满14周岁不满16周岁的人，只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质等八类犯罪行为承担刑事责任。与成年人犯罪相比，我国刑法对未成年人犯罪定性从宽处遇的途径有二：一是法定不归责；二是排除部分犯罪。基于我国政治、经济、文化、地理环境等因素考虑，立法规定14周岁以下的人对所有犯罪不承担刑事责任具有合理性。这在理论与实践中都不存在疑问。有问题的是，相对负刑事责任能力人对特定的八类犯罪行为要承担刑事责任。理论与实践对上述八类犯罪行为的范围颇有争议。

立法设置未成年人相对负刑事责任年龄的根据有三点：一是对未成年人对严重的社会危害性行为具有辨认和控制能力的推论；二是上述犯罪在司法实践中属于常发罪名；三是上述犯罪具有易实施性。上述三个根据只是学理上的总结，立法并没有明确其法律地位。遵从罪刑法定原则与对未成年人教育保护原则，上述三个根据在确立个罪中应该叠加适用，而非选择性适用。但司法机关在适用上述立法规定时往往根据自我偏好进行选择，使用单一而非叠加的解释根据。如上述规定中的“抢劫”是否应限于抢劫财物的犯罪（即抢劫罪）？有学者认为，《刑法》第127条规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质，在性质上比第263条的抢劫财物更为严重，其违法性和社会危害性更为明显，更容易为青少年所认识，应将其包含在第17条第2款的“抢劫罪”中。①何秉松.刑法教科书（上卷）[M].北京:中国法制出版社,2000:264.论者认为，该观点在解释相关法条时，只是考虑了上述第一个根据。枪支、弹药、爆炸物不同于普通财物，属于禁止流通物，只有特殊主体才享有持有权。对于未成年人，既不属于常发罪名，又不属于易实施的犯罪，况且，抢劫枪支、弹药、爆炸物罪的法定刑远高于普通抢劫罪。从保护未成年人合法权益出发，理应排除于抢劫罪范畴。

进一步而言，上述三个根据本身都有值得探讨之处。第一个根据是一个没有证实也无法进行验证的假设。实务中某些未成年人对诸如贩卖毒品行为的社会危害性并没有足够认知能力的案例不在少数。若上述结论成立，那么14周岁以下的未成年人也可能对故意杀人等极为严重的危害社会性的行为具有辨认和控制能力。对此又该做何处理呢？第二个根据是“属于常发罪名”。但常发罪名的判断标准并不清楚，是以未成年人案发数量还是以成年人案发数量为标准呢？若以后者为标准，对未成年人案件将失去参考意义。若以未成年人案件为标准，似乎又不限于上述案件。至于第三个根据虽然能起到出罪的作用，但实务中未成年人最常实施且容易实施的犯罪应该是盗窃类犯罪，个别盗窃案件的社会危害性也极为严重，为什么不把诸如严重的盗窃行为纳入到上述犯罪中呢？

已满14周岁不满16周岁承担刑事责任的另一个疑问是，上述范围内的主体能否对转化型抢劫与准抢劫罪承担刑事责任。理论与实务上出现了肯定与否定截然相反的两种观点。持肯定说学者认为，“刑法第269条规定的是抢劫罪，而刑法第17条第2款规定了已满14周岁不满16周岁的人对抢劫负担刑事责任。况且，刑法第269条所规定的准抢劫罪并不是身份犯，不应将其中的犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪解释为完全符合盗窃、诈骗、抢夺罪的全部要件”。②张明楷.刑法学（第4版）[M].北京:法律出版社,2011:291.最高人民检察院出台的准司法解释结论与上述学者观点相同。最高人民检察院研究室2003年4月18日《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》指出，相对负刑事责任年龄的人实施了《刑法》第269条规定的行为的，应当依照《刑法》第263条的规定，以抢劫罪追究刑事责任。对情节显著轻微，危害不大的，可根据《刑法》第13条的规定，不予追究刑事责任。最高人民法院司法解释对此持否定说。最高人民法院2005年公布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第10条指出，“已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚”。论者赞同否定说。刑法对未成年人相对负刑事责任年龄的规定，目的是限制刑法对未成年人犯罪行为的评价范围。盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为因其不符合上述三个根据而被排斥于刑法评价范围之外。在转化型抢劫中，盗窃、诈骗、抢夺行为既可能本身符合相应的犯罪构成要件，构成犯罪，也有可能不构成犯罪。肯定说存在的问题是将立法已经排除的行为再次纳入刑法评价范围内，违反了罪刑法定原则，不利于保护未成年犯罪人。

（二）刑事立法对未成年人犯罪的定量处遇

根据是否属于刑罚处遇方式，可以将对未成年人犯罪的定量处遇分为刑罚处遇与非刑罚处遇。目前刑法学界已普遍接受刑罚目的是预防犯罪的观点，特别是对未成年人犯罪更应注重对他们的个别预防。据此，刑事立法对未成年人犯罪的定量处遇应尽可能地体现出教育性，而非惩罚性，即立法必须确保未成年人刑罚权于合理限度内。而衡量合理限度的标准则在于未成年人刑罚的社会功利性，刑罚应当是“必须的”和“尽量轻的”。①[意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译,北京:中国法制出版社,2003:49-51.我国《刑法》第17条第4款规定：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”另外，《刑法》第49条规定，犯罪时不满18周岁的人，不适用死刑。

我国刑法对未成年人的教育措施也主要体现于上述两个法条，且主要是通过《刑法》第17条第4款的规定实现的。根据相关立法解释，应当从轻是指在法定刑幅度以内予以从轻处罚，而减轻处罚规定则是在法定刑幅度以下予以减轻处罚。减轻处罚一般不能突破刑种，只有在减轻处罚面临着低一级刑种时才适用较轻的刑种，并且不允许越级适用更轻的刑种。根据减轻处罚的文理含义，减轻处罚不能减至免除处罚。因为免除处罚的性质不同于减轻处罚。根据我国刑法规定，免除处罚属于独立的从宽处罚情节，减轻处罚本身不能涵盖免除处罚。这意味着，未成年并不是免除刑事处罚的法定事由，只有个案存在法定的免除处罚情节时，才可能适用免除处罚情节。更为重要的是，立法对从轻与减轻处罚做了顺序性规定，司法机关应优先考虑从轻处罚，然后才是减轻处罚问题。未成年犯不能适用死刑，但其他刑罚种类都可以适用。我国刑法未对未成年犯单独制定非刑罚处遇措施。与成年犯一样，未成年犯的非刑罚处遇包括赔礼道歉、训诫、责令悔过、赔偿损失、行政处分等。上述非刑罚措施普遍性有余、针对性不足，难以实现对未成年罪犯教育为主、惩罚为辅的刑事立法原则。这与国外立法对未成年人犯罪的从宽处遇相去甚远。

国外对未成年人犯罪的定量处遇主要有两种：一是立法构建多元的非刑罚处遇措施；二是对常规刑罚予以适度限制。与刑罚处遇措施相比，国外立法更倾向于设置非刑罚处遇措施。如英国有少年保护处分、无条件释放、附条件释放、交付保护观察、学校监督、工业教育等，意大利有“半自由化”、“家庭禁闭”、“社区服务”等，日本有口头警告、缓刑、送往训练学校。另外，针对未成年人特点，国外刑法大都对未成年人适用刑罚做出限制，其方式大致有两种：一是刑种适用限制，二是刑罚幅度适用限制。如《俄罗斯联邦刑法典》第44条规定了13种刑罚种类，但能适用于未成年罪犯的只有6种。很多国家立法不但禁止对未成年人适用死刑规定，还明确禁止适用无期徒刑或者终身监禁刑。如《阿尔巴尼亚刑法典》与《波兰刑法典》均规定，对在实施犯罪时未满18周岁的人不适用终身监禁。有些国家立法不但禁止未成年罪犯适用终身监禁，还进一步明确监禁期限。①如《罗马尼亚刑法典》规定,有终身监禁的犯罪,对未成年人可处严格监禁5年至15年.在规定有不可变更终身监禁与终身监禁的国家，以年龄为界限，详细规定了不可变更终身监禁与终身监禁的不同替代监禁。②如《保加利亚刑法典》在区分不可变更的终身监禁和终身监禁基础上,对不满16周岁未成年人,禁止适用上述终身监禁,并将其替代为3年至10年监禁;对于已满16周岁的未成年人不可变更的终身监禁、终身监禁和超过15年的监禁替代为5年至12年的监禁,超过10年的监禁替代为2年至8年的监禁.此处监禁期限一般以时间段表示，但也有个别国家规定了具体年限。如《匈牙利刑法典》规定，对于可能判处终身监禁的犯罪，为15年。此外，国外立法普遍规定对未成年人限制监禁刑时间。如《塞尔维亚共和国刑法典》规定，不得对犯罪时不满21周岁的人适用刑期为30年以上40年以下的长期监禁。《冰岛刑法典》规定，对于未满18周岁的行为人，所判处的刑罚在任何情况下都不能超过8年监禁。国外很多立法对于其他附加刑、数罪并罚等也做出了针对未成年罪犯限制适用的规定。

与国外立法相比，我国刑法对未成年人量刑处遇过于简单，且从宽处罚幅度过小，没有充分体现出未成年人犯罪从宽处遇的刑事政策。刑法对未成年人犯罪量刑方面的从宽态度与其说是对未成年人的特别处理不如说是在成年人犯罪刑事责任夹缝中施予的一点恩惠。

二、刑事司法对未成年人犯罪定量及定性的处理

（一）刑事司法对未成年人犯罪的定量处理

司法机关对未成年人定量处遇除遵从立法规定外，还充分发挥最高人民法院司法解释权，根据未成年人犯罪的刑事政策，进一步扩大从轻处罚的范围与幅度。与刑事立法相比，在实体法方面，刑事司法主要通过以下几个方面实现对未成年人犯罪定量从宽处理：

首先，限制刑罚适用种类。对未成年人适用刑罚的根据是“是否有利于对未成年罪犯的教育与矫治”，而非“是否有利于惩罚”。《解释》第13条规定，“未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑”。根据《解释》第14条的规定，除非法律条文中规定必须附加或者独立适用剥夺政治权利，否则对未成年罪犯一般不适用该附加刑。《解释》第15条对罚金刑的适用做了类似规定，对于“可以”附加罚金刑的，一般不适用附加刑。

其次，增加免除处罚情节规定。我国刑法对未成年人犯罪强制性规定应当从轻或减轻处罚，但并未规定免除处罚。《解释》对此作出了补充性规定，未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当依照《刑法》第37条的规定免予刑事处罚：系又聋又哑的人或者盲人；防卫过当或者避险过当；犯罪预备、中止或者未遂；共同犯罪中从犯、胁从犯；犯罪后自首或者有立功表现；其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。《解释》作此补充的根据有两点：一是上述情况符合《刑法》第37条规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”；二是对未成年人从宽处理的刑事政策规定。与立法相比，《解释》在从宽适用的“强度”上大于刑法规定。

最后，适用较轻的刑罚。《解释》第11条以未成年人犯罪刑事政策为依据，要求对未成年罪犯量刑时充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯，强制要求适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚。

司法实务中，司法机关除通过实体法对未成年罪犯予以从宽处理外，还充分利用诉讼程序对未成年人犯罪作从宽处理。如公诉机关可以在审查起诉阶段对未成年人做出不起诉与附条件起诉处理，法院在审判阶段参考社会调查报告对未成年罪犯做无罪或罪轻的处理。受刑法对成年人犯罪与未成年人犯罪的一体化规定与封闭的犯罪构成要件影响，实体法对未成年人犯罪从宽规定受到较大限制，而刑事诉讼法则利用程序的灵活性大大拓宽了未成年人犯罪从宽处理的路径。特别是2012年新修订的《刑事诉讼法》增设专章专门规定未成年人犯罪处理程序，确立了未成年人犯罪处理程序的相对独立法律地位，使得未成年人犯罪从宽处理方式变得更为多元。论者认为，在一定程度上，刑事诉讼程序的灵活性弥补了实体法对未成年人犯罪从宽处理规定不足的问题。

（二）刑事司法对未成年人犯罪的定性处理

未成年人是否构成犯罪、构成何罪与犯罪构成有着紧密联系。我国现行刑法采纳封闭的四要件犯罪构成理论，行为人是否构成犯罪应严格接受犯罪构成检验。封闭的四要件犯罪构成理论具有明确性、严格性与易操作性特点，但其刚性有余、弹性不足的缺陷也至为明显。行为人一旦构成犯罪很难再排除其犯罪性。如前所述，我国刑法对未成年人犯罪定性从宽处理主要有两条途径：设置承担刑事责任能力的最低年龄与确定相对负刑事责任年龄。司法实践远比立法走的要远。司法机关在充分遵从立法规定的从宽处理的同时，还充分借助《刑法》13条中的但书规定，创造性地提出轻微罪非犯罪化与轻微罪转化两种从宽处理模式。《解释》集中对未成年人不构成犯罪的情况进行了说明，分别对未成年人实施的符合一定条件的强奸行为、抢劫行为、盗窃行为作出不作为犯罪处理的规定。《解释》将上述行为不作为犯罪处理的条件是“情节较轻”。《解释》创制的第二种从宽处理方式是将较严重的犯罪行为转化为较轻的犯罪行为。如《解释》第7条第2款规定：“已满16周岁不满18周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。”《解释》第7条第2款规定的情形在成年人犯罪中可以作为抢劫罪来处理，但《解释》对未成年人实施上述行为作了性质上的转化，从而达到从宽处理的目的。

司法解释创制的轻微犯罪行为从宽事由与立法规定的从宽事由相比有着鲜明特点。首先，司法解释的从宽事由是一种倾向性选择，而非硬性规定。《解释》使用“可以”一词表明是否对未成年人作入罪或从宽处理的自由裁量权在于法官。虽然“可以”是一个倾向性规定，司法实务中法官一般应对其从宽处理，但法官仍需结合案件综合情况做出选择。其次，司法解释做出从宽处理情形行为较少，只限于强奸、抢劫、盗窃等个别犯罪行为，对于在未成年人中常发的诸如抢夺等犯罪行为并没有做出相应规定。

三、刑事立法定性与刑事司法定量的合理化发展趋向

从上述分析中我们可以看到，我国刑事立法对未成年人犯罪所持的基本态度是实行谨慎的从宽处理政策，定量从宽内容远多于定性从宽内容。刑事司法在尽可能适用定量从宽的同时，不断突破立法规定，创制新的定性与定量从宽处遇模式。

（一）传统刑法从宽处遇模式可能存在的问题

传统刑法对未成年人犯罪从宽幅度规定过小的做法存在严重缺陷：第一，刑事立法对未成年人犯罪从宽规定过少，导致刑事司法适用未成年人犯罪刑事政策空间过于狭窄，不利于贯彻未成年人犯罪教育为主、惩罚为辅的刑法原则；第二，与第一个问题相联系，刑法对未成年人犯罪出罪规定过少的直接后果是导致未成年人入罪过多，违背了未成年人犯罪刑事政策，不利于保护未成年罪犯合法权益；第三，未成年人从宽事由过少会导致出现对未成年人犯罪的定性与定量严重依附于成年人犯罪的现象，两种犯罪主体区分度过小会反过来进一步限制未成年人犯罪从宽事由的适用。这在我国个别司法解释中已有所体现。如《刑法》第17条第2款规定了相对负刑事责任年龄所实施的犯罪行为范围，该条通过列举方式规定了八种犯罪，但立法并没有界定该八种犯罪的性质。理论与实务上也分成了两派：一种观点认为，这八种犯罪是指具体的八种罪名；另一种观点认为，该八种犯罪是指具体的八种犯罪行为。据此形成了罪名说与行为说。2002年全国人大常委会法制工作委员会发布的《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》，2003年最高人民检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》，2005年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均持犯罪行为说，使得上述八种犯罪成为八类犯罪行为，扩张了上述解释的适用范围。这与我国未成年人犯罪与成年人犯罪的一体化规定不无关系。

更为重要的是，立法对未成年人犯罪从宽规定过少的现实难以满足司法实践对未成年人犯罪从宽处理的需求，这促使刑事司法在定性与定量两个方面不断扩张未成年人犯罪从宽的幅度。通过刑事司法解释扩张未成年人犯罪从宽途径亦会带来不可忽视的问题。首先，司法解释可能会突破立法规定，存在违反罪刑法定原则之嫌。其次，司法解释只能就刑法适用过程中的问题进行解释，不能超越刑法本身含义进行无限制的扩张解释。但实践中，司法解释突破刑法规定的并不少见。上述解释作为贯彻未成年人犯罪刑事政策的权宜之计，虽然有着一定的合理性，但本质上，上述司法解释侵犯了立法权，有混淆立法权与司法权之虞。如此，通过立法制约司法的目的将难以实现。最后，司法解释在实质性地扩张未成年人犯罪从宽处理方式过程中会不断增加司法自由裁量权，进而扩张司法解释权。

此外，司法实务部门还通过刑事诉讼程序来达到对未成年人犯罪从宽处遇扩大化的目的。论者认为，此种方式只有在实体法对未成年人犯罪出罪方式规定相对完善的基础上才能发挥其应有的作用。在实体法规定不足，试图通过程序出罪来弥补实体法缺陷的当下会引发更多的问题。首先，容易混淆实体法与程序法，并架空实体法内容。实体法与程序法虽具有相对独立的法律地位，但实体法与程序法仍然是内容与形式的关系，程序法是为实体法服务的。若因实体法规定未成年人犯罪出罪方式不足而试图通过程序方式达到出罪目的，则相当于通过制定程序漏洞的方式漏掉一部分犯罪，而不是通过程序过滤的方式，对案件进行适当的分流。其次，与第一个问题相关，通过程序弥补实体法出罪不足的现实会不同程度地侵蚀犯罪构成理论，动摇我国的犯罪论根基。从构成要件理论上看，未成年人犯罪出罪途径应该是对传统犯罪构成要件理论的适当修正，但因传统封闭犯罪构成理论过于刚性，使得通过构成要件意义上的修改来达到扩张未成年人犯罪出罪的目的难以实现。为此，刑事立法与刑事司法不得不依靠未成年人犯罪刑事政策对未成年人犯罪的出罪情形进行例外式规定。而通过程序法扩张出罪途径与此类似，是对传统入罪的例外性规定，一定程度上是对传统犯罪构成理论的背弃，这很可能会破坏犯罪构成理论的体系性与完整性，进而影响整个犯罪论根基。

（二）刑事立法定性与刑事司法定量的合理化发展

论者认为，要革除传统未成年人犯罪出罪方式的弊端，就有必要确立未成年人犯罪刑事立法定性与刑事司法定量的发展路径。

刑事立法定性，是指对未成年人犯罪定性特别是从宽处理的规定应由刑法明确规定。考虑到目前刑法对未成年人犯罪从宽规定的不足，立法有必要扩充从宽处遇规定，包括概括式扩充与具体式扩充。概括式扩充是指丰富判断未成年人承担刑事责任的标准。现行刑法对未成年人犯罪只规定了年龄一种影响刑事责任能力的因素，过于单一。国外很多刑法都规定了多元化的影响未成年人刑事责任的因素。如《德国刑法典》规定，未成年人在行为时，其道德和精神发育已经成熟，足以认识其行为的违法性时，且依该认识而行为的，应当负担刑事责任。未成年人在行为时由于心智发育不成熟因而不负刑事责任的，得对其进行教育。①徐久生,庄敬华.德国刑法典[M].北京:中国方正出版社,2004:178.论者认为，我国可借鉴德国的立法规定，对未成年人犯罪必须经过严格的辨认能力与控制能力的审查，检控方必须有证据证明未成年人具备应有的辨认和控制能力时，法官方可考虑入罪问题。此外，以案件分流为目的，通过立法确立某些犯罪不进入刑事司法程序。如《保加利亚刑法典》第61条规定，对由于行为反常或无所事事，而实施不具有严重社会危害性之犯罪的未成年人，如果能够顺利地根据《未成年人犯罪法》适用矫正措施，则检察官可以决定不启动或者不再继续进行审前准备程序，法院也可以决定不交付审判或者宣判无罪。②陈志军.保加利亚刑法典[M].北京:中国人民公安大学出版社,2007:22-23.具体式扩充是指立法要明确列举能够影响犯罪人无罪的情形。立法可吸收司法解释关于未成年人轻微抢劫、强奸及盗窃等不作为犯罪的合理规定，并结合理论与实务需要进一步扩大类似轻微犯罪不作为犯罪的规定。

此外，刑事立法还应进一步丰富未成年人犯罪的刑罚替代措施，设置先适用替代措施后适用刑罚处遇的有层次的处遇适用制度。在具体刑罚方面，也应设置有别于成年人的刑罚，不仅限制死刑、无期徒刑对未成年人的适用，还应对监禁刑刑期、数罪并罚等制度作出相应的限制性适用规定。

刑事司法定量，是指在刑事立法明确未成年犯适用刑罚或刑罚替代措施的基础上，结合案件具体情况，自由裁量适用何种刑罚或刑罚替代措施，并对未成年犯的矫正作出相应的指示。立法定性并不意味着司法机关在定量司法活动中对未成年人犯罪出罪只能处于被动地位，司法机关可以以《刑法》第13条但书规定为依据实现对未成年人犯罪从宽处遇的目的。因为“但书既具有刑事立法上收缩犯罪圈、限制刑法打击面的功能，也具有刑事司法上排除行为的犯罪性、保障人权的功能”。①张永红.我国刑法第十三条但书研究[M].北京:法律出版社,2004:65.这意味着，但书规定在立法与司法行为中都具有出罪功能，只是具体的出罪方式不同而已。司法机关借助自由裁量权可以充分利用该条规定，实现从宽处遇目的。论者以为，在未成年人犯罪方面，采取立法定性与司法定量相结合的方式，不但能解决传统司法易突破实体法规定的弊端，还可以解决传统上但书规定与四要件构成理论在出罪功能上存在的冲突。立法依据但书规定明确未成年人微罪出罪情形，司法机关只能在立法范围内依据但书规定对是否构成微罪情形作出具体判断。如此，立法内容即可成为司法裁量的依据，但书在立法与司法层面的双重出罪功能能够得以完美地实现。

2014-02-14

庄乾龙，中国人民大学法学院刑法学博士后研究人员，四川省犯罪防控研究中心研究员，主要研究刑法学、刑事诉讼法学。

四川省犯罪防控中心课题“刑事一体化视野下未成年人犯罪出罪程序研究”（FZFK13-08）