国外医疗侵权诉讼举证责任分配原则研究*

赵蕾 严桂平

◆海外医与法

国外医疗侵权诉讼举证责任分配原则研究*

赵蕾 严桂平

举证责任分配是否合理，关系到能否真正实现当事人之间的实质公平。过失的医疗行为致人损害是一种特殊侵权；医患双方因信息、专业医学知识等客观条件之不对等，若依法律要件分类说，使患者负担所有损害要件之举证责任或苛求其举证程度达到证明普通损害责任之要求，实有违公平正义之法理。文章以医疗侵权纠纷的举证责任如何分配为中心，从比较法的视角，重点介绍了英美法国家的事实自证原则、德国的表见证明理论和日本的过失大概推定原则，以期为完善我国的医疗侵权纠纷举证责任制度提供有益的铺垫。

医疗侵权；举证责任；事实自证；表见证明；过失大概推定

一、英美法系国家的医疗侵权诉讼举证责任分配原则

在英美法过错侵权案件中经常会使用事实自证原则。“事实自证原则”指的是出现严重的后果这样的事实本身就能够证明造成该后果的行为具有过失，从而不再需要采取其他的相关证据进行证明。[1]根据《美国侵权法重述》中的规定，要同时具备以下三个条件才能作出过错推论：其一，根据一般的正常人的社会经验，结果的出现肯定是由故意或过失的行为导致的；其二，可能引起结果发生的其他原因已经被合理排除的；其三，所表明的过错处在被告对原告所负义务的范围之内，而被告没有履行相关的注意义务。

综合美国的侵权法，可以看出事实自证原则其实是由一定的事实，即损害结果的出现，反推出因果关系的存在，进而完成其证明过程。比如，以一般经验，结果B的出现只能是由行为A导致的，这时出现了结果B，即可推论证明出行为A的存在及其因果关系；再如，行为A、C、D同时会导致结果B的出现，且结果B只能由这三种行为引起，当合理排除了行为C、D出现的可能，这时出现结果B时，则可推断出行为A的存在及其因果关系。

一般来说，首先，如果被告不是专业人士，那就要判断被告是否违反一般人的注意标准；如果被告具有一定专业知识，就要看他是否违反了专业的注意标准。其次，违反法律法规的规定与否也是判断被告是否违反了应尽义务的标准之一。关于义务的来源，则要根据原告和被告之间的关系以及被告的行为是否违反了法律所明确规定的注意标准等来确定。值得注意的是，不同人的注意标准也会有所不同，对于具有超常知识的人应该具有的特殊或者较高的注意标准。比如，具有较高专业技能的医生应该有与其相对应的特殊注意标准。[2]至今，美国已经有37个州，在判决中使用了事实自证原则，以减轻原告的举证责任，其中34个州成功地将该原则运用到医疗损害赔偿诉讼中。[3]

医疗侵权纠纷中，患者也许会因接受治疗处于无意识状态，无法就医生的行为是否存在过错进行举证。事实自证原则的采用则会降低原告的证明责任，允许法官在被告无法说明致损原因时进行过错的推定，从而保证患者的权利。一方面，患者承担举证责任去证明是否存在医疗过错，会适当减轻医护人员心理上负担，使其用更多精力关注患者的治疗。另一方面，采用事实自证原则，很大程度上减轻了患者的举证压力，促使掌握损害细节及损害证据的医疗机构及其医护人员提供必要的证据，使得医方在诊疗过程中更加积极地履行注意义务，这样更能从长远意义上保护患者的利益。[4]

二、德国的医疗侵权诉讼举证责任分配原则

（一）“表见证明”概念

表见证明为德国所创立，以法规出发的德国诉讼是通过判例逐步发展起这一制度的。在德国，“表见证明”是指法院利用一般生活经验法则就一再重复出现的典型事项，由一定客观存在的事实推断某一待证事实的证据提出过程，即一般认为在证明提出以及评价过程中，利用一般生活经验法则验证典型性事件的过程。它可以对某个过去事件的客观存在进行验证。如果法院采纳了某一个表见证明，当事人只需提出反证而无需进行反面证明进行推翻。

（二）表见证明的本质

根据德国的通说和判例，表见证明并不会改变举证责任的分配，只是减轻了原告的举证负担。所以表见证明的本质仍然只是法官自由心证的证据评价问题，属于主观证明责任。[5]

目前较流行的观点认为，表见证明是运用经验规则所进行的事实上的推定。其理论依据是：诉讼中，当出现待证事实在客观上无直接证据可提供或不存在这种直接证据时，倘若人们按照一般人的思维逻辑发现某待证事实属于一般生活经验事实时，而此时法官并没有就一方当事人所主张的该经验事实产生司法上的认知，或在另一方当事人还没有提出反证就直接按照事实真伪不明的认定方法来判定已产生客观证明责任，此种情形会使该裁判缺乏合理性及公正性，其结果会使得该裁判因不符合通常情理或一般生活经验而丧失信服力。所以，在性质上，表见证明属于事实推定的证明。

（三）适用范围

在德国民事诉讼当中，一般适用表见证明原则对诉讼双方的证明责任进行分配。在一般的诉讼程序中，当事人双方均需要就支持其行为的法律构成要件承担证明责任，被告方当事人须承担证据提出责任，倘若不能提出反证，还须由法官依据自由心证的程度进行确定。在法官依据原告方提供的证据、并且依据自由心证不能准确判断案件的客观情形下，将依据客观举证责任分配的原则，作出被告方败诉的判决。因此，在一般民事诉讼中，限制性的举证责任倒置在德国司法实务中普遍适用。

在医疗纠纷案件中，患者对医疗过错及因果关系法律要件事实的证明只需达到让法官根据一般的医疗常识或经验法则即确信事实存在的心证程度即可。比如患者已经证明医疗行为的违规性，依一般医疗常识，这种违规医疗行为足以导致损害产生，医方就必须提供证据，以证明存在特别事实或者提出相关反证，推定事实真伪不明，如此就不再适用经验法则，也由此可动摇法官自由心证；否则，即可认定医方存在过错及医疗行为与损害之间存在因果关系。

在德国的医疗侵权诉讼中，只有重大诊疗过失才适用举证责任转换，类似于我国现行医疗侵权诉讼中的举证责任倒置。所谓“举证责任转换”，实质就是法官把举证责任从一方当事人转换给另一方当事人承担。当事人承担分配的举证责任后，一旦举证不能或不充分，则必定在判决中要承担败诉的后果。但是并非所有的医患纠纷案件都能进行举证责任转换，适用这种举证责任转换需要满足两个条件：第一，重大诊疗过失。即通过结合当时当地的医疗水准以及医学界所公认的重大诊疗过失标准，以明显违反医学界所公认的规范为标准判断医疗过失行为是否存在严格意义上的严重的技术过失，如果存在，该诊疗过失实属重大诊疗过失。第二，医疗过失可能引起患者伤害，即只要具备引起伤害的可能性即可，而非必然性。通过表见证明，法官可在认定待证事实时根据高度盖然性的经验法则排除疑点并形成心证。这仅是对原告举证责任的一种减轻方式，而非在原被告之间转换举证责任的分配。[6]

与表见证明的效力相比，适用举证责任转换不单是举证责任发生转移，而且是改变了举证责任分配的原则。这种有条件的推定一方面考虑到了患方在专业知识方面的弱势地位，即患方只要证明有重大过失的存在；另一方面，相比于无条件推定的举证责任倒置，也考虑到了医方的权利，不至于对医方过于苛刻。但是患方要证明存在重大医疗过失，即医方明显地违反医学界所公认的规范，仍然有较大的难度，这对患方的要求会比较高。[7]

在德国，还有一种“妨碍证明”的理论也适用于医疗损害赔偿诉讼中。所谓“妨碍证明”，又称“举证妨碍”，其狭义上的含义是指不负担证明责任的一方当事人通过作为或不作为，阻碍负担证明责任的一方当事人对其事实主张的证明，导致负担证明责任的另一方当事人可能不能证明其主张之事实而承担举证不能之后果。

证明妨碍理论主要用于高度技术性的新型诉讼，所解决的是因只有加害人一方具备专门知识而导致的当事人之间诉讼武器不平等的现象。证明妨碍在医疗损害赔偿诉讼中的适用主要有两种情形:其一，医师违反诊疗债务附随义务而导致患者证明困难，如医师未保存从患者体内取出的遗留纱布；其二，医师疏忽未实施应为的诊疗或检查行为，以致患者证明困难，如未为骨折患者实施X光检查。[8]

三、日本的医疗侵权诉讼举证责任分配原则

在日本的民事诉讼当中，双方当事人的举证责任分配的规定是以所谓“大概推定”原则为前提。由于日本实务大多将该原则运用于过失的认定，因此其也叫做“过失的大概推定”原则。

大概推定是日本民事法学理论上损害赔偿事件中通过判例确立起来的适用过失初步推定的原则。即如果依照一般情况，可以判断“如无过失，不致发生损害”，此时原告如果能够证明损害之发生及“如无过失，不致发生损害”的情形存在，即可大概推定被告具有过失；如果被告无法就其本身以及其所实施行为无过失提出合理的反证，将会被判决败诉。例如，医方误将某患者的右腿负伤看成左腿，并手术在并未负伤的左腿上，造成左腿残废，法院在审理过程中，患者仅需要就其自身左腿残废以及如若医方没有误诊自己不会伤残进行举证，此时法官便可推定医方存在过失；如医方不能够证明自己并未误诊，或诊疗过失是由不可归责于其自身的原因引起的，则由医方承担败诉后果。在日本的医疗损害赔偿纠纷诉讼程序中，司法实务也是依据此原则作为医患双方举证责任分配的指导原则。[9]

大概推定原则的实质或目的，在于减轻被害人的举证负担，主要用于证明过失和因果关系存在。就它的性质而言，在日本学者之间存在“事实推定说”“证明度减轻说”“举证责任倒置说”三种不同的观点，其中“事实推定说”属于通说，也是日本理论和实务界所采用的学说。“事实推定说”认为，大致推定是法官根据经验法则对事实作出的一种推测性认定，属于证据评价；如果被告不能提出足以动摇法官心证的反证，法官不是一定要作出被告存在过失的认定，而是可以依据自由心证认定不存在过失。

就效力看，大概推定原则比较类似于表见证明理论，即不是转移结果意义上的证明责任，只是转移提出证据责任，在推定过失后，医方再提出相关反证，便于法官更清晰容易地认定事实。就推定的对象来看，大概推定原则又倾向于过失的存在与否，比较类似于美国的事实自证原则，即在“过失大概推定原则”下，原告并不需要完全证明过失或者因果关系存在，仅需要证明足以推定故意过失或者因果关系存在这一客观性事实，即可认为原告已经尽到了举证责任的义务。[10]

由“过失的大概推定”的定义可知，该原则是从事实上而非法律上推定被告有无过失或者因果关系，并且主要用于过失的证明；大概推定原则的实质或目的，在于减轻被害人即患者的举证负担，因此大概推定与举证责任倒置并不可等同而论。在日本医疗损害赔偿纠纷诉讼程序中，也不可认为采用举证责任的分配原则就是采用举证责任倒置原则。

四、结语

虽然事实自证原则、表见证明、过失大概推定在诉讼效果上存在不同程度的差异，但三者目的都是在按“规范说”分配医患纠纷证明责任的基础上减轻患方的举证负担，让医方对常规情况下不会发生损害却发生了损害的情形作出合理说明；且在这三原则下都未发生举证责任转换，即使医方提不出足以推翻此推定的反证，法院也并不必然会认定医方存在过失或其过失与损害结果之间存在因果关系，所以适用这些原则来分配举证责任对医方来说并不是很苛刻。

医疗侵权案件往往是复杂多样的，在对过错及因果关系的认定中，我国的立法及司法实践可以根据不同的具体情形，借鉴以上四种调整方法。德国的表见证明和英美法系国家的事实自证原则存在差异，但在本质上都是通过结合案件的各种事实，利用经验法则推定被告的过失，降低原告的举证责任，同时也不过分增加被告的举证负担，可以说在当事人之间找到了很好的平衡点，是值得我国借鉴的。

[1]周翠.《侵权责任法》体系下证明责任倒置与减轻规范与德国法的比较[J].中外法学,2010(5):700.

[2][4]张军亮.医疗侵权因果关系判解研究[D].南京:东南大学,2010.

[3]刘思萱.医疗损害赔偿纠纷可适用事实自证原则[N].江苏法制报,2006-01-10.

[5]郑雪倩.论医疗侵权中的相关问题[J].中国医院,2005,9 (4):11.

[6]魏庆玉.表见证明在医疗侵权纠纷中的适用[J].赤峰学院学报,2013,34(5):64.

[7]叶自强.民事证据研究[M].北京:中国社会科学出版社, 2002:170.

[8]周成泓.论医疗责任事实因果关系的诉讼证明[J].广东商学院学报,2009(4):88-89.

[9]王岳.域外医疗损害之举证责任分配比较与我国的策略[J].证据期刊，2010,18(4):406.

[10]赵大伟.医患纠纷中的证明责任问题[D].南昌：南昌大学,2007.

（责任编辑：向歆）

Study on the Principle of Evidential Burden Distribution of Medical Tort

Zhao Lei Yan Guiping

Reasonable distribution of evidential burden is key to the realization of true justice among the parties.The damage due to the negligence of medical behavior is a kind of special tort.Because of the unequal objective conditions between the doctors and patients such as the information and professional medical knowledge, it is against the fairness and justice of laws if the patients are required to take the evidential burden or provide evidence to prove the common liability for damage in accordance with the classification of legal requirement.Focusing on the distribution of evidential burden in medical tort disputes,from the perspective of comparative law, this paper mainly introduces the principle of res ipsa loquitur in Britain,U.S.A and France,the principle of anscheinsbeweis in Germany,and the principle of negligence presumption in Japan in order to perfect the system of evidential burden distribution of medical tort in China.

medical tort;evidential burden;res ipsa loquitur;anscheinsbeweis;negligence presumption

本文系江西中医药大学经济与管理学院2013年院级课题“论我国医疗侵权诉讼中因果关系的举证责任分配”的阶段性成果。

赵蕾，江西中医药大学社会医学与卫生事业管理专业2013级在读硕士研究生，主要研究方向为卫生法学。严桂平，江西中医药大学教授，主要研究方向为医药卫生法。