行政行为公定力初论

陈义和

（中国宗教协会，北京，100000）

行政行为公定力初论

陈义和

（中国宗教协会，北京，100000）

本文初步探讨了行政行为公定力理论，具体讨论了行政行为已经存在、行政行为的合法与违法、行政行为的有效和无效、行政行为的合法与效力的关系等问题，并从理论和实践上进行评判，寻求赋予行政行为合法性与效力的背后逻辑。

公定力；合法性；效力

行政行为的效力问题，是行政法研究中为数不多的几个重大理论问题之一，而其中的行政行为公定力问题，更是重中之重。

所谓公定力，是指行政行为一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种效力。［1］（P155）国家行为的公定力一经日本学者美浓部达吉首次明确提出，就被日本公法学界广泛用于对行政行为的分析之中。这一理论还进一步流传到台湾，对管欧、林纪东等老一辈公法学者产生了深远影响。在日本公法学深受其影响的德国公法学界，尽管没有采用公定力这一概念，但类似的观念和表达却并不少见，早期如奥托·梅耶关于行政行为自行发生作用的论述（梅耶，2002：103），当代如毛雷尔提出的行政行为限制废除性理论（毛雷尔，2000：268）；各国学者在讨论行政行为公定力的理论基础时，也往往将其源头追溯到梅耶的自我确认说。在法国，与梅耶同时代的两大公法学家狄骥、奥里乌都有过类似阐述。

英美法系理论中并不存在行政行为公定力的概念，原因在于其法学先贤如戴雪对于法治的独特理解：法治意味着法律平等。这一主张的要害在于试图将几乎所有行政行为纳入司法审查范围。①戴雪认为，法治的含义之一就是“在英格兰四境内，不但无一人在法律之上，而且每一人，不论为贵为贱，为富为贫，须受命于国内所有普通法律，并须安居于普通法院的管辖权之治下”。从这一含义中，戴雪得出如下推论：“所有在职官吏，自内阁总理以至巡士或征税差役”，如果“因执行公务而至于越权，法院仍责令赔偿损失”；官吏对此“须自已负责任，一如私人或非官吏须对于自已行为负责任”。（戴雪，2001：237～8）。一旦所有行为都毫无例外地接受司法审查，那么重点就应该放在司法审查制度上，发展出一套精密的行政行为体系就显得不必要甚至多余——只要一个能够识别审查对象的“行政裁决”概念就足够了。韦德继承了戴雪的这一法治观念，深入探讨了“越权原则”，认为“任何越权的或在管辖权之外的行政行为或行政命令在法律上都是无效的，也就是说，要剥夺它的法律效力”（韦德，1997：44）。此处需要追问的是，这一法治图景是否一定与行政行为公定力不相容？在英美法系，是否存在与公定力的内涵相类似的观念？

在中国大陆，行政法学的发展是比较晚近的事，对行政行为公定力的研究更是如此。或许正因为起步较晚，大陆对于公定力问题的研究呈现出纷繁驳杂的局面。首先，对于传统的公定力理论缺乏系统深入的研究，比如学界对于梅耶上述至为重要的理论资源，通常冠以“自我确认说”之名简单打发，而对于梅耶的理论出发点——他的国家学说——视而不见；其次，对于国外以及台湾新近质疑公定力的研究成果囫囵吞枣，在缺乏充足论证的前提下武断否定公定力理论（刘东亮，2001；柳砚涛，2003；贾攀峰，2007），或者否定其在行政诉讼期间的存在（汤茂定，2004），貌似“走在时代前列”；最后，对于中国的制度实践缺乏敏锐的观察和细致的分析，比如有学者论及不成立的行政行为时，正确地指出它就是假象行政行为的同时，没能注意到我国实定法如行政处罚法上的“不能成立”实际上并非假象行政行为、而是无效行政行为这一事实，甚至对已经注意到这一点的其他学者（甘文，2000：167）提出批评（叶必丰，2002：85）。

以上现象恰好反映出大陆行政法学界对于行政行为公定力的认识和研究有待加深。同时，也只有通过对公定力本质的认识，我们才能回答这个问题：大陆法系和英美法系在这一问题上看似截然两分的立场，是否具有某种内在的一致性？如果存在，这种一致性所反映的本质又是什么？本文旨在通过梳理行政行为公定力制度实践和理论研究的历史渊源，揭示公定力的本质，为进一步探讨中国公定力制度的现实运作与制度构建提供一孔之见。

一、行政行为的合法与违法

对合法与违法这一对相对范畴②毛雷尔.“违法性是合法性的反光镜。”的讨论，本质上取决于对法治原则的理解。法治的基本含义是，任何事件都必须依法而行，这在行政领域表现为依法行政原则或者合法性原则，按照韦德的阐述，政府所有行使权力的行为，即所有对他人法律权利、义务和自由造成影响的行为都必须说明其严格的法律依据。受其影响的人可以诉诸法院。如果法律依据不充分，法院将撤销该行为，他就可以对该行为不予理睬，而不会导致任何不利后果。（韦德，1997：25）

从韦德的阐述中可以看出，行政法治原则所处理的主要是行政行为与法律的关系问题。行政行为应当依法做出，据此，没有法律依据的行政行为从一开始就不应做出，法律应该阻止违法行政行为的出现。①“法的命令，从它的根本规定说来，只不过是一种禁止。”（黑格尔，1961：116）然而，法律能够做到这样吗？显然不能！

任何行为都包括两个要素：心理意义上的意志、物理意义上的动作。“意志作为主观的或道德的意志表现于外时，就是行为。”（黑格尔，1961：116）行政行为也遵循这一基本原理，但又有其特殊之处。行政行为中的两个要素分别是：行政决定所体现的行政机关意志、执行行为所呈现的执行人员动作，但行政机关意志还需受制于法律所体现的统治者意志。因此，可用一个公式来表达行政行为：“统治者意志——行政机关意志——执行动作”②在这个公式中，实线表明支配关系是绝对的，确定不移的，虚线则恰好相反，表明支配关系是相对的，变动不居的。。法治的逻辑是尽量强化第一层支配关系，将该公式变为“统治者意志——行政机关意志——执行动作”，并通过尽量弱化乃至虚化行政机关意志，进而将公式变为：“统治者意志——执行动作”。但统治者意志对执行动作的支配，不能自己直接进行，只能通过一个中介来实现，因此该中介不可能被虚化，加之由于它奉行的是合目的性原则，而合目的并不必然合法③合目的性原则遵循的逻辑与法并无直接关联，它对法的态度取决于法是否有利于目的之达成：有利则用，不利则废。在此，是目的决定法，而不是相反。“从其性质而言，在行政中并不存在对于法律规定的渴望。行政长期是在完全没有法律的情况下自行运作的。到法治国时代才试图‘尽可能地’在行政中适用与行政的性质和任务相符的法律，深思熟虑地通过其法律以及由法律再授权的机构为行政制定法律。”（梅耶，2002：92～3），因此它并不必然与统治者意志保持一致。

在这个意义上，法治不能预先阻止违法行政行为的出现，只能退守到事后审查其合法性。在实体法上，行政行为一经做出，其合法性就已经确定，成为一个客观事实：不是合法、就是违法。但在程序法上，在有权国家机关做出认定（按照法治，这其实是一个证明过程）之前，有关各方对其合法性的主观认识并不统一，考虑到“真相永远只有一个”，究竟谁的认识是正确的？甚或他们都不正确？这是一个有待证明或证伪的问题，需要且只能需要有权国家机关动用其认识能力。

因此，法治的真正含义与其说在于事先的授权或禁止，不如说在于事后的合法性审查，以及根据审查结果做出的合法或违法判断。这是一个无可奈何的事实。有学者将合法行为定义为“由行为者自身、他人和法律评价机关将实际中已经存在或正在发生的、由行为者主观意志支配的动作行为，同法律规范所确定的行为模式之间，在时空区域内方向、顺序和界限方面进行相互比较后，而得出的一致性的逻辑判断”（莫纪宏，1992）。笔者认为，这一定义切中法治的本质和要害。由此不难理解，许多学者往往对法治做出形式化的解释——这不过是为了给有权国家机关（在英美法系主要是法院）识别、审查行政行为提供一套可操作的标准。

在某种程度上，面对行政机关基于合目的性原则的“先斩后奏”、“将在外，君命有所不受”，法律可作为的空间被压缩到了事后的合法性审查，甚至在事后审查中受到进一步的压缩——因为审查仍为行政机关保留了足够的解释余地，但在行政行为做出之时这一源头，法律保留着道德谴责，这种道德谴责为后来的合法性审查探回源头那一记“回马枪”提供了正当性基础。

二、行政行为的有效与无效

从前文列举的公定力定义中不难看出，所谓有效也就是具有效力或者拘束力。但何为效力或拘束力，却并非不言自明。此外，学者们对“有效性”尚有如下直接或间接的探讨：

“经适当公告的国家行为的作用力取决于其合法性。缺少合法性的行政行为是不能施行的行为，也不应当产生其所设定的法律后果，即其在法律上是不发生作用的。”（梅耶，2002：100）

“如果行政行为产生了符合其内容的法律作用，所表示的处理（如命令、禁止令、权利形成或权利确认）取得了效力，它就具有法律效果。”法律效果分为外部效果和内部效果：“外部效果意味着行政行为只约束关系人，并且因相应通知而分别产生；内部效果意味着，行政行为宣示的处理具有约束力。”（毛雷尔，2000：222～3、240）

“法律效果首先意味着约束力”，“约束力是指行政行为设定的命令或者禁止应当得到关系人的遵守，行政行为的其他效果，特别是直接的权利形成效果应当得到任何人、任何其他机关和未受理撤销请求的法院的承认，它们的活动和决定应当以行政行为为根据。作出机关自己也应当将该行政行为作为实施其他行政活动的根据，除非该行政行为被撤销或者废止”。（沃尔夫，2002：67～8）

“行政处分具备法定之要件，且不是无效者，于行政机关通知相对人时，就已不再是机关内部之文件，而发生行政处分之效力，行政处分亦于此刻起，始有其存在，此称为行政处分之对外效力（有效性）。行政处分发生对外效力后，通常同时发生其所意欲之法律效果，此即为行政处分之内部效力，亦即其拘束性。”（翁岳生，1995：19）

“效力先定特权是指行政机关的决定一旦作出以后，就假定符合法律的规定，对行政机关本身和当事人以及其他国家机关具有拘束力量。利害关系人认为行政机关的决定违法，只能按照法定的途径提出申诉。在这个决定没有被有权限的机关变更、撤销或宣布无效以前，始终认为合法。即使在申诉过程当中，在受理申诉的机关没有作出裁决以前，行政决定继续有效。”（王名扬，1989：158）

在德国学者的论述中，“有效性”概念基本上指向行政行为的法律后果或法律效果，并进一步分解为两个方面：其形式上的存在必须得到承认而不得否认，其内容上所确定的权利义务关系应得以实现——并且，已实现的权利义务关系也必须承认。这一学说对台湾学者产生了直接的影响，如翁岳生谈到的有效性与拘束性以及许宗力所谓的外部效力与内部效力①外部效力是指“对外宣布其存在的事实”，内部效力则指“行政行为规制内容（下命、禁止、形成与确认等）所意欲发生的法律效果”。（许宗力，2002：677），都直接来自毛雷尔的外部效果与内部效果。②值得注意的是，他们所言内部效力与中国大陆主流学说中的拘束力在一定程度上是重合的。日本学者在继受“有效性”这一概念时，往往侧重从诉讼角度，将其处理为“撤销诉讼的排他性管辖”③“如果从行政行为的效力这一观点把握上述论点，可以说，只要有正当权限的法院或行政厅不使其丧失效力，就不问其是否合法，它具有一种力量，强行要求承认对相对人及其他关系人具有拘束力。这种效力一般称为行政行为公定力。”（晴山一穗，1995：94）这与前述盐野宏的定义如出一辙。该定义揭示出，行政行为的公定力只有根据撤销诉讼才能予以否定，此即“撤销诉讼的排他性管辖”。（晴山一穗，1995：94；盐野宏，1999：102～3），不失为“片面的深刻”。同时，法国行政法上的效力先定特权内涵基本上与公定力保持一致。

关于“有效性”的既有讨论固然具有启发性，但存在一个明显的缺陷：讨论的焦点多集中在“有效性”的静态内容上，而不太关注其动态生成。换言之，讨论侧重效力与行政行为结合后在法律上所处的状态，而忽视效力是如何附着到行政行为之上的。脱离效力产生的具体过程去谈论其内容，难免流于空洞化、形式化。一个更大的理论难题是，我们无法理解“无效”这一概念，因为“无效”就是不产生效力，之所以不产生效力，问题必定出在效力产生机制上，而不是出在某项效力内容上。

讨论效力产生机制，首先要讨论效力。而行政法上的效力实为法律效力，是“法律”和“效力”两个要素的合成。所以讨论的真正起点是去法律化的、纯粹意义上的效力概念。《现代汉语词典》对“效力”的解释有二：其一，“动词效劳：为教育事业～”；其二，“名词事物所产生的有利的作用：这种药的～很大—你的劝告对他没有～”。对于“效果”的解释则为：“①由某种力量、做法或因素产生的结果（多指好的）：教学～—～显著。②指演出时人工制造的风雨声、枪炮声（音响效果）和日出、下雪（光影效果）等。”“效力”和“效果”的这种释义，自然体现在“生效”、“有效”与“无效”的释义之中——“生效”是指“动词发生效力：条约自签订之日起～”，“有效”是指“动词能实现预期目的；有效果：～措施—这个方法果然～”，“无效”则指“动词没有效力；没有效果：过期～—医治～”。（中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，2005：1221、1441、1504、1654）

由此可见，“效力”或“效果”都是指客观事物所产生的作用或结果，不过“效力”释义更能体现出在结果与目的之间进行比较这层含义。顺此思路，“生效”是指产生作用的过程，“有效”则指已经产生作用这一状态，而“无效”指没有产生作用这一状态。分析表明，无论是“效力”还是“有效”或“无效”，都是纯粹物理意义上的事实，本身并不包括任何规范性要素。如果说产生作用的过程受制于什么，那也只能是物质世界的因果关系。

如前所述，行政法上的“效力”实为“法律效力”，是两个要素的合成。由于“法律效力”问题涉及到行政行为的合法性及其效力之间的关系问题，故将其放在下一个标题下加以讨论。

三、行政行为合法性与效力的关系——法治的视角

行政行为合法性与其（纯粹意义上的）效力之间，本来并无必然的逻辑联系。其一，二者所要解决的问题不同。合法性解决的是行政行为与法律规定是否一致的问题；而效力解决的则是行政行为的实际作用与预期目的是否一致的问题。④由于二者解决的都是甲事物与乙事物是否一致的问题，因此解决方式相同，都是证明，具体包括三个步骤：描述（甲事物）、比较（甲事物与乙事物的异同）和评价（乙事物是否实现）。其二，二者评价时间不同。如前所述，合法性评价有两次：实体法上，行政行为一经做出，法律立刻予以评价；程序法上，有权国家机关在争讼程序终结时进行再评价，再评价是初次评价的再现或投影。而效力评价则仅有一次，即在行政行为做出之时。其三，二者评价主体不同。立法机关或司法机关侧重合法性评价，而行政机关则聚焦于效力评价。

然而，随着法治（核心是行政法治）观念的兴起，将合法性与效力关联起来、用前者约束后者的任务提上议事日程。翻开各国行政法教科书，这样的论述比比皆是。⑤“经适当公告的国家行为的作用力取决于其合法性。”（梅耶，2002：100）“行政行为的有效性取决于其合法性。”（沃尔夫，2002：66）“任何越权的或在管辖权之外的行政行为或行政命令在法律上都是无效的，也就是说，要剥夺它的法律效力。这是因为，法律效力必须法律授予，如不在法律授权范围内，它就在法律上站不住脚。”（韦德，1997：44）这一论证是借助两个三段论公式完成的。其中，第一个公式旨在论证行政行为的合法性，其结构为“法治+行政行为与法律规定一致=＞行政行为合法”；以第一个公式的结论为前提，第二个公式旨在论证行政行为效力的合法性，其结构为“行政行为合法+行政行为具有效力=＞行政行为效力合法”。⑥“在瑕疵理沦的范围之内，合法——违法这一对概念构成的是事实要件，而具有法律效果——没有法律效果这一对概念指的是法律后果。”（毛雷尔，2000：240）合法的效力即“法律效力”，是法律要素（合法性）和效力要素（效力）的合成，效力合法的过程称为“生效”，具有合法效力的状态称为“有法律效力”，简称“有效”，反之称为“无法律效力”，简称“无效”。

显而易见，行政行为“法律效力”的产生机制分为两个步骤。第一步，行政机关做出一个行政行为，该行政行为产生一种现实的或潜在的作用；第二步，法律对已经产生的作用进行评价，得出认可或不认可的结论——当然这种评价是通过审查行政行为本身的合法性的方式间接进行的。①第一步产生出一种事实，体现的是权力的逻辑，因而可能随人力、物力、财力等权力资源的多少，而呈现出强弱不同的效果；第二步产生出一种规范，体现的是法律的逻辑，只要承认现实政体的正当性，就应当普遍而平等地适用，而呈现出均匀分布的态势。在这一框架下，“法律效力”不仅体现了规范要素，而且融合了事实要素，而后者之“得登大雅之堂”，使得“法律效力”概念呈现出鲜活而丰富的内涵。

如前所述，对行政行为本身的合法性评价先后进行过两次（行政行为做出时、争讼程序终结时），对行政行为效力的合法性评价亦然。因此，行政行为是否具有法律效力，如同其是否合法一样，在行政行为做出时就已经确定，事后的争讼也成为一个发现客观事实的证明过程：如果一个行政行为被确认具有法律效力，那么其法律效力必然是一开始就已经存在，而不是因为被“确认”了才存在；如果一个行政行为的法律效力被撤销，那么其法律效力也是一开始就不存在，而不是因为被“撤销”了才不存在。

四、行政行为合法性与效力的关系——批判的角度

法律对行政行为本身的评价，同时传导到合法性和效力两个层面上，最终把行政行为的合法性问题和效力问题都化解为同一个通过证明就能完成的问题。②如前所述，这正是“合法性推定”与“有效推定”不分或者混用的原因。这是法治的高明之处，但同时也是法治的“七寸”。如果说“确认”的解释尚可接受的话，那么“撤销”的解释则完全不可理喻。撤者，除去也；销者，除去、解除也；撤销者，取消也。（中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，2005：165、1495）撤销是指通过行为（意志+动作），将事物从有变无，前提是事物之确定存在；而证明则是指通过认识（意识），将事物的真实状态（有或无）揭示出来，并未预设“事物确定存在”这一前提。撤销不同于证明，由此可见。

在大陆法系，行政行为的法律效力在撤销之前确定存在是毋庸置疑的。③“得撤销之法律行为，首先有适合其内容之效力。”（史尚宽，2000：584）“在行为人未行使撤销权之前，该行为实际上已发生法律效力。”（董安生，2002：93）德国行政法学界一开始就注意到了这一点，比如梅耶认为，不具有合法性的行政行为在法律意义上是不发生作用的，但这“只有当行政行为具有非常明显的法律错误时才能表现出来”，“当错误并非如此明显时——即不在行政行为明显不发生作用的情况下——这个行为首先是正当的，就像它是有效并发生作用的一样”。（梅耶，2002：100）后来的毛雷尔④“合法——违法和有效——无效这两对概念之间并不对应一致，而是错综复杂。”“违法法律行为没有法律效果或者无效只属于一般情况”，“立法机关可以设立其他法律效果；它可以特别规定：违法的行政行为仍然有效；只有在其（大多具有疑义的）违法性得到权威性的确认之后，才没有法律效果”。（毛雷尔，2000：240～1）、沃尔夫⑤“按照法治国家的观念，行政行为的有效性取决于其合法性，但这只是常态的认识，并非实际情况。”“违法的行政行为只有在严重违法的例外情况下才无效。在其他违法的情形中，行政行为仍然有效，甚至可以强制执行，除非关系人诉请撤销或者行政机关依职权撤销。”（沃尔夫，2002：66）等都接受了这一观点。同样，从公定力与效力先定特权的定义以及撤销诉讼制度的普遍存在（美浓部达吉，2002：114；王名扬，1989：158、160～5）也可以看出，在日本和法国，即便是违法行政行为，只要未被撤销，一概具有法律效力。

在行政法治高度发达的英国，我们却似乎看到了另一种景象。在这里，“越权原则”被认为是“法院对行政权进行控制和监督的几乎唯一的根据”。（姜明安，1993：158）法院干预“必须以越权原则的形式出现，否则法院就没有干预的依据”。正因如此，法院才试图“通过指出议会法默示的限制的方式”，“把越权原则解释成任何一种它所期望的含义”，“以涵盖所有违反法律原则行使法定权力的事件”。任何越权的行政行为都要剥夺它的法律效力，法院可以“撤销它，或宣布它为非法，或禁止执行它”，而“这些不同技术形式的法律后果没有什么差别。越权的行为是无效的，没有法律授权就什么也不是”。（韦德，1997：45～46、48）尽管韦德使用了“撤销”，但这一字眼在他那里“实质上就是宣布无效”，因此不过是一个证明过程的结果。相应地，“剥夺”一词也只能在这个意义——法律效力在剥夺之前本来就不存在——上加以理解。

然而，类比凯尔森对法规范的观点，这种“宣布无效”究其实质而言乃是废除（即撤销），换言之，行政行为在被宣布无效之前具有法律效力。“法律秩序可能授权一个特殊机关宣称一个规范是没有效力的，即具有追溯力地废除该规范，以至以前由该规范所产生的法律效果可以被取消，这种情况往往被人（但并不正确地）以这种陈述来加以叙述，即：这一规范是从一开始就是无效的或已被宣布为‘无效的’。”当这种授权不仅指向一个特殊机关而且指向每一国民时，法规范就是无效的——它根本不是什么法律规范：“通常所称的‘无效性’只不过是最高程度的可废除性，也就是不只是一个特殊机关，而是每个国民，都被授权废除该规范⑥“现代国内法，具有相对集权化秩序的性质，或者也就是说，是国家性法律，它将宣布规范为无效的，即废除法律规范的资格，保留于特殊机关。在一个国内法律秩序内，实际上充其量有可能的是，每个人被授权认为一个法律规范是无效的，但却要冒以下危险：他的行为，如果违反规范的话，那么，在主管机关并不认可这一国民关于该规范无效力的意见的条件下，就可能被主管机关认为是不法行为。”（凯尔森，1995：180～1）。”“在现代国内法内，无效性，作为最高程度的可废除性来说，实际上是被排除的。每个人被授权宣布每个规范，即每一个作为规范而出现的东西，是无效的这种状态，几乎是一种无政府状态。”（凯尔森，1995：180）套用到行政行为上，每个国民都可以废除的行政行为实际上根本不是行政行为，对应于“行政行为不存在”；而只要构成行政行为，就都是具有法律效力的，不管其违法与否、违法程度如何。

即便我们承认韦德对“宣布无效”的理解，我们也可发现：这并非是英国行政法的全貌吗。在越权原则之外还存在着一类情形：卷宗表面上的错误。卷宗表面上的错误并非越权，因为越权特指超越管辖权，而卷宗表面上的错误并没有超出管辖权。“一切管辖权都包含有犯错误的权力，只要它在所授予的管辖权内就是情理之中的。”（韦德，1997：49）卷宗表面上的错误并非无效（void），而是可无效（voidable），“在法院未确认该行为无效，撤销该行为以前，它一直是有效的”。（姜明安，1993：180）尽管英国行政法越来越倾向于将卷宗表面上的错误纳入越权原则①法院倾向于认为：“任何一种法律错误，不论是否是卷宗表面上的错误，都可以判定为越权，即没有管辖权。”（韦德，1997：50）“开始，案卷表面错误还作为司法审查的一个独立根据，后来则逐步归入到越权原则之中，被越权原则所吸收。现在理论和实践均趋向于认为，行政决定的任何法律错误，无论是案卷表面上的或非案卷表面上的，均构成越权。”（姜明安，1993：160），但这一点仍有争议，绝非定论。不过可以肯定的是，可无效的行政行为在被撤销之前，具有法律效力。

总之，两大法系的制度实践和理论探讨一再证明：总有一些违法行政行为（无论范围大小），其法律效力在被撤销之前确定、而不是推定地存在着。否定该法律效力的举措称为撤销、而非证伪，该举措是一种行为、而非认知，动用的是大脑的意志、而非意识②撤销与证伪这两个过程的区别，可以通过撤销诉讼制度的运作逻辑进一步明晰。一般来说，意志先于意志的产物，意志主体在是否以及如何做出决定之间，可以进行选择。在撤销诉讼制度中，法院既可以撤销行政行为的法律效力，也可以出于某种考虑不予撤销，这尤其体现在信赖保护原则的要求中。（姜明安主编，2007：70）相反，意识对象先于意识本身，意识主体在作出判断时，并不具有这种随意性。由于行政法治将行政行为的效力问题转化成一个证明问题，“法院无权将无效的行为变成有效的行为”（姜明安，1993：181），乃是一个自然而然的推论。。在这个意义上，“推定有效”的说法不能成立。

五、行政行为合法性与效力的关系——重构的努力

按照行政法治原则的要求，对于违法行政行为，法律断然不会赋予其法律效力。因此事后所谓的“撤销”，不过是“宣布无效”，这在英国行政法上获得了格外清晰的理论表达。然而，按照各国法律制度的实践，这类行政行为的法律效力又实实在在地存在着。因此，“撤销”绝非一种“被决定”了的“宣布”，而是一种“主动去决定”的“取消”。也就是说，法律效力既存在又不存在，这正是对行政法治最大的讽刺。

由此能够得出什么结论呢？与其说法治没有贯彻到底，不如说法治不能解决一切。与其说法治不能解决一切，不如说传统法治观的解释力已捉襟见肘。或许我们可以换个角度来考虑这一问题，对于违法行政行为，如果法律不曾赋予其法律效力，那么其法律效力从何而来？同时，将推定技术限定在合法性问题上，阻止其进一步蔓延至效力问题，从而将行政行为的效力从一种推定状态的危险中拯救出来，使之成为确定事实的，正是在“推定合法”与“合法”之间划上等号这一做法。这一等式在何种意义上成立？“推定合法”是从哪个角度说的？“合法”又是从哪个角度说的？

美浓部达吉是最先提出公定力概念的学者，不妨首先看看他是如何处理这一问题的。在探讨公定力概念时，他首先指出：“在公法上的关系，国家的意思具有优越的效力，可以不顾对方的意思去单独决定何者为合法；而对方不得否认其效力。”他进一步写道：“在公法关系，国家或公共团体的权利主张是常被推定为合法的，若义务者欲对之加以否定，便非提起诉愿或行政诉讼不可。”

这两处论述尽管表达的意思大体相近，但语境却存在微妙的差别。前者基本上是在一个行政模式下展开的，在场者为行政机关与相对人双方，行政机关首先做出一个行政行为，然后自己“决定”该行为合法；后者则主要是在一个诉讼模式下展开的，在场者多了一个裁决者，在这个具体的人身上承载着法律的抽象人格，由他假借法律的口吻“推定”争讼行政行为合法，并在此基础上对其展开审查。很明显，行政机关的“决定”并不等同于“推定”，因为“推定”的真正用意是为推定者保留推翻它的可能性，而行政机关并不希望推翻自己的认定，否则就是在确定自己行为合法的同时，又承认其存在违法的可能性，自相矛盾。

美浓部达吉指出，行政行为法律效力的来源，是行政机关自己的“决定”，而非裁决者（背后是法律）的“推定”。这层意思在以下论述中表达得尤为明确：“国家或公共团体对于人民，并非可以行使无限制的权力的；只能根据法律的规定而作某项要求。不过那行为果属合法与否，行为者的国家或公共团体本身操有认定的权力，那认定在法律上具有拘束对方的人民的力量。”此外还可断定，在美浓部达吉这里，“合法”是从行政机关的内部视角而言的，“推定合法”则是从法律的外部视角而言的。

美浓部达吉的这一思路直接来自梅耶。在梅耶看来，行政行为在法律上的作用力固然取决于其合法性，但政府自己可以认定其行为合法。梅耶在探讨行政行为与个人法律行为的区别时写道：“后者如果不能证明其合法性，就是不起作用的。而政府在其通常的管辖范围内的意志表达同时也表明了其行为有效的特定前提是满足的。这种自我证明以及由此而取得的行政行为的作用力只有通过更具有强力的管辖才能予以改变。”

因此，政府首先根据法律做出一个行政行为，该行为产生一种事实上的作用，在做出行政行为的同时或者之后，政府对该行为进行反思，自己向自己证明：该行为是合法的，进而该行为的效力也是合法的。也即，行政行为的法律效力是政府自己赋予的。不过，法律效力可以通过更强的管辖予以改变，也是不争的事实。“审查机关可以依据其审查管辖的范围宣布该行政行为不发生作用并予以撤销，或至少在行政行为作用范围内消除其影响，以恢复原状。因此，行政行为不发生作用在此只意味着可撤销性。”

显然，无论是政府赋予自己行为法律效力的过程，还是审查机关撤销该法律效力的过程，都运用了前述行政法治的两个公式。因此，“合法”是从政府根据法律认定其行为的角度而言的，“推定合法”则是审查机关根据法律认定行政行为的角度而言的。进而，行政行为的效力状态，从政府方面来说是确定的，从审查机关方面来说则是推定的。在这个意义上，“推定合法=合法”这一等式不能成立，也显得多余：政府坚信自己对行政行为合法性的认定，必然不会接受“推定合法”的说法，对于通过上述等式将“推定合法”转为“合法”、进而论证出一种确定效力的做法③“合法=＞有效”+“推定合法=合法”=＞“推定合法=＞有效”。，更是嗤之以鼻——一个简单的“合法=＞有效”就够了，政府自己能够提供“合法”这个前提。审查机关为了保留一种证明行政行为及其效力违法的可能性，不会接受“合法”、“有效”这一判断，并坚信“推定”必然从合法性传导到效力，因此乐见“推定合法”、“推定有效”的说辞。传统法治观无法处理违法行政行为的效力问题，为了解开“法律效力既存在又不存在”这一死结，它草率而生硬地捏造了一个等式。而在梅耶的理论烛照之下，这一死结一览无遗、不解自开。

顺此思路，前述法治视角下的法律效力产生机制①参见“行政行为合法性与效力的关系——法治视角”部分。需要加以修正，此外还要引入一个法律效力审查机制，才能完整地描述法律效力的全部运作：首先，法律效力的产生机制分为两个步骤。第一步，行政机关做出一个行政行为，该行政行为产生一种现实的或潜在的作用；第二步，行政机关根据法律对已经产生的作用进行评价，得出认可或不认可的结论。其次，法律效力的审查机制也分为两个步骤。第一步，行政机关做出一个行政行为，该行政行为产生一种现实的或潜在的作用；第二步，审查机关根据法律对已经产生的作用进行评价，得出认可或不认可的结论。审查机关的认定可以直接否定行政机关的认定，因为前者具有更强的管辖。

或许我们可以进一步追问：美浓部达吉和梅耶这一思路的根据是什么？行政机关对于自己行为的合法性认定为何具有拘束力？美浓部达吉提到了国家意志，但只是放在国家与公民之间关系中讨论，有意无意间触及了这个问题，却并未将其点破，不免“隔靴搔痒”。相反，梅耶却清晰地探讨过这个问题。

梅耶指出，行政行为有两种，“一种是行政机关只是像法官一样做出将法律意志内容作用于具体情况的决定；另一种是行政机关自行决定作出处置的情况”。②“这里更确切地说是表现了一个从最严格的约束到最自由的活动的等级序列。”（梅耶，2002：88）后者包括若干种情形：其一，在法律保留或者明确规定范围之外，行政行为自行发生作用，“除非有特别限制，行政行为本身就是依法具有决定性作用力的公权力”。其二，法律对行政机关作出概括性授权。“法律可授权行政机关自行决定作出行政行为或作出创造性的补充，不是为了在具体情况下解释法律，而是为了行政机关自己的意志表达。法律也可以决定某一类行政行为全部由行政机关做出决定。”其三，行政裁量。行政机关可以自行权衡集体利益、正义、目的性等。

这几种情形中仅存在行政机关的意志，法律的意志付诸阙如。行政行为的法律效力确凿无疑地来自行政机关意志，而行政机关意志与法律所体现的立法机关意志一样，都是直接来自国家意志。“以国家名义并由专门为此而设置的机构所表达的意愿，我们称之为国家意志。国家意志是以公权力为其后盾的。由于有公权力的作用，国家意志相对于臣民而言具有法定的强制力、超越于臣民之上并起决定作用。国家意志的这种作用力并不是一概等同的，而是基于不同的意志表达者而不同。各种机构都具有不同的作用力，国家意志的作用力在更高等级的机构则更强。”

由此可见，行政机关认定自己行为合法的根据，不在于立法机关的法律，而在于行政机关自身所承载的那部分国家意志。国家意志在形成之初，就被分割为不同部分，配置给不同的国家机构：立法机构和执行机构，而后者尤以行政为重③在梅耶那里，执行机构包括司法机构和行政机构，相比之下，“法律在宪法形成之前已经在司法中占据了支配地位，立法正是照此而确立其优势地位的”。（梅耶，2002：67）因此，司法机构相对于立法机构的独立性显得微乎其微。。行政权和立法权一样，其合法性直接来自宪法，二者是从同一源头奔流而出的两条江河，梅耶不止一次地表达了这一意思。在讨论“法律优先”时，他写道：“司法是适用法律并服务于法律的……行政则是一种自行形成的国家意志，并不只是服务于法律，而是能自行从不同程度优势地位出发决定什么是正确的。”在“法律保留”部分的讨论中，他又写道：“法律是司法活动的必要基础……行政活动则不是这样具有依附性。因此合乎宪法的法律只是对一些特别重要的国家事务而言是必要基础。在其他所有方面对执行权则无此限制，行政以自有的力量作用，而不是依据法律。”由于行政权自身的合法性直接来自于国家意志，来自于整个政体的正当性，因此其认定自己行为合法并赋予其法律效力，就是自然而然的事情了。当然，由于“立法权相对于执行权有更优势的地位”，因此“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有以其他形式表达的国家意志；法律只能以法律形式才能废止，而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达，或使之根本不起作用”。“法律优先”正是撤销诉讼制度得以存在的宪法上的依据。

法国学界也认为行政行为的法律效力源于行政权自身的本质，但在阐释上又不同于德国学界。比如在狄骥看来，尽管行政机关可以自行确定自己行为合法，并且其中也体现了统治者意志，但由于这种意志不过是“物质上、宗教上、经济上、精神上、智力上或数量上最强的人”的意志④“在称为国家的一切社会集团中，不论是最原始的和最商单的，还是最文明的和最复杂的，永远可看到一个一致的事实：比他人强大的个人企图并且能够把自己的意志强加于他人。”（狄骥，1959：467），本身不足以提供合法性，因此还需附加一个外在客观法的限制：“统治者和其他人一样，都是个人；因此他们同各该集体的一切成员一样，都应服从这个集团的客观法⑤“法不是国家的一种产物，它是在国家之外存在的，法的概念完全不隶属于国家的概念，而法津规则强加于国家，正和它强加于个人的情况一祥。”（狄骥，1959：77）”体现客观法者才是行政权，才能自我确认其法律效力，狄骥宣称：“意志不创造法律地位，而把效果同表示联系起来的却是客观的法律。”奥里乌则论证道：在行政制度高度发达的法国，“公共事业就成为了居民的一种日常需要，成为公民生活的一个组成部分”，“为了保障公共事业的连续性，公民们同意给予中央化的行政部门一些公共权力的特权”。这些特权的核心宗旨就是认定自己行为合法并赋予其法律效力，“公共行政通常自己主持公道”。

在英国，行政机关自我确认合法性、赋予法律效力的实例也并非不存在。戴雪试图将一切行政系统的行为纳入司法审查，尽管韦德也继承了这一法治观念，但这种继承并非无条件的，而是做了一些修正。除了留意到卷宗表面上的错误仅仅是可无效者外，韦德还给行政特权留足了相应的空间。虽然法治的含义之一是法律必须平等地对待政府和公民，但“既然每个政府必须拥有特别权力，很显然，就不可能对两者同样的对待。法治所需要的是，政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权”。

［1］姜明安主编.行政法与行政诉讼法［M］.北京大学出版社、高等教育出版社，2000.

（责任编辑 刘强）

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