刑事立法的正当性依据探析

俞彬彬

作为国家创制罪刑规范、规定犯罪与刑罚的一项重要活动，刑事立法的正当性问题由于其对象的特殊性而备受关注。该文即试图从形式与实质两个层面出发，以程序与实体为角度，围绕刑事立法权来源、刑事立法主体、罪刑规范内容等三个方面的问题，对我国刑事立法的正当性依据进行探析。并从我国刑事立法实践着手，将犯罪的社会危害性程度与犯罪人的人身危险性大小有机结合起来，为法定刑的合理制配提供有力的依据，实现罪刑均衡。

马克思曾指出：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想。法官只能够丝毫不苟地表达法律的自私自利，司法只能够无条件地执行它。” 刑法执定罪量刑之柄、操生杀予夺之权，在一国法律体系中占据着重要位置，其正当与否关乎每一国民的切身利益，须慎而重之。正当性是指某种事物存在的合理根据。刑事立法的正当性，是指立法者对某种危害社会的行为作犯罪化与非犯罪化的设定时，应当符合正义观念、具有内在合理性的根据。

一、国家刑事立法权来源之正当性

根据洛克的自然法理论：在法律产生之前，人们处在一种自然状态中，这种自然状态并不是放任和无所顾忌的，而是存在一种人人遵守的“自然法”即人类的理性。为了约束所有的人不侵害他人的权益，人人都可以执行这种自然法。 然而，人性并不是自觉的，起初为了人类共同的发展，人们可能会自觉遵守“自然法”。但是，自然法内容模糊不清，私人之间的处罚难免滥用。因此，人们用法律来指导如何行为，同时寻求一个绝对权威且公正的机构来进行裁判与刑罚。

经过霍布斯、洛克的发展，卢梭形成了一套较为完整的社会契约论。根据社会契约论，在国家和法律出现之前，人类处在自然状态之中，基于弱肉强食的丛林规则与本能，人类处于争斗冲突之中。为了实现社会群体内部的有效秩序与最大共同利益，人们在自觉自愿的基础上达成契约，组建一个政治共同体——国家或者政府，并将自己的一部分权利——如立法权、管理权、刑罚权等让渡于这个政治共同体。因此，国家刑事立法权的取得是基于一国内全体公民的自觉意志，国家从公民的同意、承诺中获得其权力来源的正当性以及要求公民信守契约、服从其权力行使的正当性。

当然，自然法理论与社会契约论虽然为国家独享刑事立法权提供了正当性依据，却也对国家刑事立法权的行使提出了有限性的要求，即国家刑事立法权来源于公民契约的当然结果是受节制的。本文在此不予赘述。

二、刑事立法主体之正当性

作为一个政治实体，国家权力必须依赖于具体机构来行使。在现代民主政治国家中，具体行使刑事立法权的主体往往是议会或权力机关 ，那么这些机构行使刑事立法权的主体资格来自于哪里？其正当性依据又在哪里？我们认为，人民主权原则与代议民主制度为其提供了坚实的支撑。

作为现代民主法治的核心价值，人民主权原则承认并强调国家权力属于人民，而其具体的实现途径主要有两种：一是直接民主，二是间接民主。虽然直接民主更符合人民主权原则的基本要求，但是考虑到立法成本与效益，现实可行性等因素，大多数国家都选择采用选举制、代议制的间接民主途径。具体而言，西方国家往往采用议会制，议会的组成人员一般由该区域或国家的公民直接选举产生，代表民众制定法律、讨论并决定国家方针政策的制定与施行。而在我国，根据《宪法》第2、3条的规定，人民代表大会是我国的权力机关，代表广大人民行使国家权力，并有权制定和修改刑事法律。

不过，关于我国的刑事立法主体问题，有一点要引起我们的重视。由我国《立法法》第7条规定可知，刑事法律的制定、修改权归属全国人民大表大会，全国人大常委会为全国人大的常设机构，为弥补全国人大会期短、召集难等缺点，在全国人大闭会期间，可以发挥补充、修改刑事法律的辅助功能，但不得与原有刑事法律的基本原则相抵触。这一规定赋予了全国人大常委会灵活性与自主性，同时也为它的权力越位埋下伏笔。以《刑法修正案（八）》为例，其调整了刑罚结构、新增了若干罪名，也修改了刑法总则中的刑法基本制度，这引起我们对合理正当地行使刑事立法权的更深思考。

当然，在具体进行刑事立法实践的过程中，还应当遵循一定的方法或程序，以保证立法结果的合理性与正当性，增强国民认同感，以使得立法能得到民众自觉的遵守和施行。这些措施主要包括立法前的公众参与机制、立法听证机制，立法中的严格程序规则以及立法后的评估机制等等。

三、罪刑规范内容之正当性

刑事立法权来源、刑事立法主体的正当性是否就必然能保证刑法内容的正当性？法律实证主义对此持肯定观点。该文原载于中国社会科学院文献信息中心主办的《环球市场信息导报》杂志http：//www.ems86.com总第577期2014年第45期-----转载须注名来源其强调法律正当性来源的自洽性和绝对性，认为形式意义上的正当性就是法律正当性问题的全部内容。 然而，历史告诫我们，法律的正当性若仅求证于自身，往往會成为暴政的堂皇借口。我们认为，法律的正当性是无法自洽的，法律仅具备形式正当性不够，更应在内容上具有实质正当性。尤其对于刑法而言，罪刑规范关乎个人的财产、自由甚至生命，更应当确保其内容的合理性与正当性。

“犯罪圈”划定之正当性。在良好处理自由与秩序的矛盾、合理划定“犯罪圈”的大小的过程中，即在认定某一行为是否应当被认定为犯罪纳入刑事制裁的范畴时，有以下几个原则可供我们遵循以实现正当性：

社会危害性原则。社会危害性原则来源于英国学者约翰·密尔提出的危害性原则。其认为自由的核心有两个基本原则：（1）个人的行为只要不涉及他人的利益，个人就有完全行动的自由，其他人不得对这个人的行为进行干涉；（2）只有当个人的行为危害到他人利益时，个人才应当接受社会的或法律的惩罚。 社会危害性从根本上来说就是一国内社会主文化群体基于共同的价值观、共同的利益追求，形成一套共同的善恶判断标准，并以此标准对某一行为在刑法上作出的价值判断。

随着民主法治发展，“法益”概念被刑法学者引进并大加推崇，法益侵害性逐渐取代社会危害性成为我们判断某一行为成立犯罪、是否应当纳入刑事制裁的首要标准。不过，法益侵害性与社会危害性的区分只是所指对象的倾向不同，其内容与标准并不存在根本性的差异，将法益侵害性作为论证刑事立法正当性的依据时，同样适用前文对于社会危害性的界定。

谦抑性原则。谦抑性原则又称为“最后手段原则”。所谓谦抑，即是指“只有行为的违法性达到非常严重的程度、其他部门法已不足以制裁、遏制该行为时，才能认为该行为具有刑法上的违法性，才能动用刑法这一 ‘最后手段，否则，行为只具有一般的‘违法性而不具有‘刑事违法性‘。” 质言之，在某一行为领域，只有当民事、经济、行政等刑法前置性手段均不足以制裁不法行为、保护相对人的合法利益时，作为补充手段的刑法才能得以有限介入。

刑罚配置之正当性。实现刑罚配置的正当性即要求刑事立法遵循、体现罪刑均衡原则，实现“罚当其罪”，以得到民众的广泛认同。那么这里的“罪”指的是什么？我们认为，正当的刑罚配置应当以犯罪的社会危害性程度为基础，同时考量犯罪人的人身危险性大小，以确定相应的刑罚。

因此，我们在践行罪刑均衡原则，考察罪刑相当性的时候，应当善于从相统一的原理出发确立罪刑关系。在规定相应犯罪与刑罚时，以报应为基础，同时考虑一般预防的需要，并在有关的量刑制度中规定体现犯罪人的人身危险性的从轻或者从重的情节， 以实现刑罚的正义，使之得到民众认同，以更好地发挥其教育、矫正功能。因为只有刑罚得到规制对象、即犯罪人的认同，才能使犯罪人受到教育，认识到自身行为的违法性，重新回归社会。使得刑法立法一方面坚持传统刑法的基本品质，另一方面又眷顾社会发展，在体现刑法惩罚害恶、恢复公平正义的同时，发挥现代刑法维护社会安全秩序的控制目的。

（作者单位：嵊州市人民检察院）