我国企业境外上市中协议控制模式

资雯迪

协议控制模式，是我国企业境外间接上市中使用的一种特殊结构。协议控制模式由新浪公司2000年于纳斯达克上市时首次使用。简而言之，协议控制模式通过一系列协议安排，使境外上市主体获得境内运营实体的实际控制权及其所有的经济收益，从而满足境外证券

市场的上市要求。

一、协议控制模式的起源

协议控制模式产生且被运用于我国企业境外间接上市的过程中。一般认为，协议控制模式由新浪公司于2000年4月在纳斯达克上市时首次使用。根据新浪公司向美国证券交易委员会递交的2000年年度申报表 [ ]的描述，上市主体新浪公司是一家于开曼群岛设立的境外控股母公司，其间接控股一家中国大陆公司北京四通利方。北京新浪是一家于中国大陆设立的公司，其股东为二名中国大陆公民，王先生和汪先生，分别持股70%和30%。王先生和汪先生同时又分别是新浪公司的董事长和总经理。新浪互动是一家于中国大陆设立的中外合资企业，其由汪先生持股75%，以及北京四通利方持股25%。北京新浪，新浪互动与北京四通利方订立一系列协议安排。根据协议约定，北京新浪负责在中国大陆运营网站www.sina.com.cn，并向新浪互动出售该网站的广告版面。而新浪互动则作为该网站广告版面的总代理，将其出售给客户。同时，协议约定，北京四通利方授权北京新浪使用其知识产权，向北京新浪转让其设备，并为北京新浪提供技术咨询服务，作为对价，北京新浪向北京四通利方支付授权使用费、转让费、服务费等相关费用。同样地，北京四通利方为新浪互动提供咨询服务，新浪互动向北京四通利方支付相关费用。根据这些协议安排，北京新浪和新浪互动几乎所有的收入最终均会支付给北京四通利方。根据新浪公司的解释，在中国大陆运营网站必须持有ICP证[ ]，而ICP证的持有者必须是全内资公司，不能有外资成分，因此，为了实现境外上市融资，在中国大陆运营网站的北京新浪与境外上市主体新浪公司之间通过协议安排，使北京新浪的运营收入得以输送至新浪公司，从而使新浪公司的财务状况得以满足境外证券市场的上市要求，同时仍然保持北京新浪的全内资性质。新浪公司在其上市过程中所运用的这一模式也被称为“新浪模式”，是历史上第一个协议控制模式。

二、协议控制模式中的协议安排

协议控制模式最本质也是最重要的部分就是一系列复杂的协议安排。这些协议安排实现两个目的：第一，境外上市主体对境内运营实体的实际控制；第二，境内运营实体的所有经济收益输送至境外上市主体。通过这两个目的实现，境外上市主体能够合并境内运营实体的财务报表，从而达到境外证券市场的上市要求。一般而言，协议控制模式中主要包括以下协议安排：

（一） 利益输送协议安排

一般而言，外商投资企业和境内运营实体之间会订立利益输送协议安排，包括技术咨询服务协议、授权使用协议、代理服务协议等等。顾名思义，利益输送协议安排的目的是为境内运营实体的运营收入向外商投资企业输送搭建桥梁。因此，利益输送协议安排往往会约定由外商投资企业向境内运营实体提供某项服务，该文原载于中国社会科学院文献信息中心主办的《环球市场信息导报》杂志http：//www.ems86.com总第577期2014年第45期-----转载须注名来源如技术咨询服务，或由外商投资企业向境内运营实体授权使用某项权利，如知识产权。同时，境内运营实体向外商投资企业支付的对价往往等同于境内运营实体的全部净收入。通过利益输送协议安排，即使外商投资企业并不拥有境内运营实体的所有权，境内运营实体几乎全部的运营收入却能够输送至外商投资企业。

（二） 控制协议安排

一般而言，外商投资企业与境内运营实体的股东之间会订立控制协议安排，其目的是使外商投资企业获得境内运营实体的实际控制权。控制协议安排往往包括以下协议：

贷款协议。一般而言，外商投资企业与境内运营实体的股东会签订一份贷款协议，由外商投资企业向境内运营实体的股东提供贷款，该贷款通常是无息的，贷款的用途通常限定为用于向境内运营实体注资或其他外商投资企业指定的用途，还款期限通常由外商投资企业单方面决定，还款方式通常限定为境内运营实体的股东向外商投资企业或其指定的第三方转让其所有股份的所得款项。

购买期权协议。一般而言，外商投资企业与境内运营实体的股东会签订一份购买期权协议，由境内运营实体的股东向外商投资企业授予一项期权，该期权通常为不可撤销的、无条件的且独家的，该期权的内容为外商投资企业有权购买或指定第三方购买境内运营实体的股东的所有股份，购买价格通常约定为中国法律法规允许的最低价格，该期权的行使时间和方式通常由外商投资企业单方面决定。此外，为防止境内运营实体的股东损害该期权，在该购买期权协议期间内，未经外商投资企业的事先书面同意，境内运营实体的股东不得处分境内运营实体的资产。

委托代理协议。委托代理协议是实现外商投资企业对境内运营实体的实际控制的最关键协议。通过外商投资企业与境内运营实体的股东之间签订的委托代理协议，境内运营实体的股东委托外商投资企业或其指定的第三方行使其所有股东权利，包括但不限于提议、召集并出席股东会的权利，出售、转让、质押或处分股份的权利，行使股东表决权的权利以及任命法定代表人、董事、监事及高管的权利，同时，外商投资企业或其指定的第三方有权获得境内运营实体的一切运营、财务和公司资料。此外，有的委托代理协议也会约定，外商投资企业对境内运营实体的公司印章有实际控制权。通过委托代理协议，外商投资实际上有权行使境内运营实体股东的所有权利，从而在实际上控制境内运营实体。

股权质押协议。为保证协议控制模式内其他协议的履行，外商投资企业通常会与境内运营实体的股东签订一份股权质押协议，境内运营实体的股东将其所有股权质押给外商投资企业，作为境内运营实体的股东履行其与外商投资企业之间其他協议的担保，如果境内运营实体的股东未能履行相关协议，外商资企业有权处置质押股权。此外，在该股权质押协议期间内，外商投资企业有权收取质押股权的所有股利和分红。

（作者单位：北京交通大学）