回应型司法的理论逻辑与制度平台

吴建国　汪进元

[摘 要]中国社会日益多元化，司法公信力日渐式微。把协商民主引入司法领域，将传统社会的单向型司法制度改造为多元社会的回应型司法制度是当代司法改革的现实选择。解构传统司法制度的同时，厘清回应型司法的概念、特征及其理论逻辑，将其从单纯的内部自控体系建构成由宪法传导机制、民意反馈机制和个案调处机制三位一体的他控体系与自控体系相统一的回应型制度，使其受制于宪法的有力拘束，运行于民意监督之下，并通过个案调处机制实现对多元社会的协调与整合功能。

[关键词]回应型司法；协商民主；司法民主；司法改革

[中图分类号] [文献标识码] [文章编号]

[收稿日期]

[基金项目] 国家社科基金项目，项目编号：09BFX014；淮海工学院党建与思想政治教育研究课题重点项目，项目编号：DS2012008。

[作者简介] 1.吴建国，东南大学法学院博士研究生，淮海工学院讲师；2.汪进元，东南大学法学院教授，博士研究生导师。（南京 211189）

司法民主与司法独立的争论在法律学术界和实务界已经持续多年，批判司法民主的声音不绝于耳。2009年3月，最高人民法院颁布《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》，正式提出“大力推动司法民主化进程”的改革目标，被认为是对这场争论的积极回应。至此，司法民主最终被确定为司法改革的方向。如今，加快司法改革，推进司法民主已成为公众的一致呼声。然而，如何实现司法民主仍是一个颇受争议的话题。为何坚持“形式正义”的司法裁判无法获得大众的普遍认可，司法“规则之治”举步维艰？如何在法官裁判与公众参与之间搭建一个沟通机制，使坚守程序正义的司法能与代表朴素正义的民意实现互动，以推进司法制度的良性变迁？要破解这些难题，我们必须从分析中国司法制度所面临的现实困境入手，通过对其表现及成因分析，解构与重建现有的司法体制。

一、司法民主与司法独立的二律背反

究竟何为司法民主？这是一个首先需要明确的问题。很多情况下，观点的争论仅缘于对语义的界定不同。所以，对司法民主内涵的不同理解可能会导致截然相反的观点。长期以来，有这样一种倾向，就是对司法民主作了“大民主”式的误读，使之成了与司法职业化和司法独立相对立的概念，这对我们的司法改革产生了极大误导。其实，司法民主的主要含义并不是主体意义上的，而是指一套司法参与的民主制度和规范体系。学术界对司法民主的一般解释是“使司法权的行使置于民众的监督之下，必须让普通民众有序参与决定案件基本事实、性质、措施等司法过程”[ ]（23-27）。今年已经进入《“三五”纲要》实施的收官之年，推动司法民主化的改革措施陆续出台，然而，司法的合法性并未因不断增强的司法能力建设和不断推进的司法改革而有所提高，公众对司法权的质疑有增无减，在诸如判决公信力、涉诉信访量、民意支持度和司法廉洁性等诸多方面都反映出司法的权威性不够、合法性不足的问题。究其原因，主要是由于我们一直没有能够很好地理顺司法民主与司法独立的关系。

（一）司法民主与司法独立在理论上的逻辑背反

司法在历经了与其它社会关系不断的路径试错之后，融合了社会的、经济的、文化的、习俗的等众多因素，最终得以独立出来，形成一套架构主观自由与客观秩序之平衡状态的自洽性规范系统。然而，在这一过程中，司法民主却没有被整合进系统。司法独立因缺乏司法民主的内在因子而无法有效回应民意，司法民主也因无体可依而不能发挥应有功能，甚至走向群体的暴动。因此，司法独立与司法民主呈现出二律背反的特征。司法独立将司法视为一个专业化过程，要求技术性、程序化和精英化，排斥外界干预，而司法民主崇尚平等性、平民化和大众化，鼓励公众参与。单从价值取向上看，司法独立与司法民主二者水火不容，一个是排斥干预，一个却是鼓励参与。那么，二者关系是否真的无法调和呢？我们再来看一下何为司法独立。对司法独立的一般解释是法官依法审判，不受行政机关、社会团体和个人干涉，主要包括两方面的涵义：一是法院在机构设置和财政上的物质独立，二是法官在审判时的程序独立。法院的物质独立可以使其在经济上摆脱对外界的依附关系，审判时的程序独立旨在使法官以中立的裁判地位和严谨的思辨逻辑体现正义之要求，通过平等而公正地审判，确保当事人诉权的实现和对公民合法权利的保障。那么，司法民主所追求的公众参与是否会影响司法独立呢？司法的公众参与是指公众依据朴素正义之要求审视和监督司法权、旨在确保司法判决得以客观公正的行为涉入过程。首先，公众参与不会影响法院的物质独立，因为公众不与法院发生经济关系，这一点毋须赘述。我们重点分析一下公众参与对包括法官独立判断在内的程序独立的影响。程序独立要求法官做出符合法律本义和正义标准的裁决，这就需要审判在各方平等参与和自由辩论的情况下进行，意见被公正地听取并反馈，判决能为各方所接受、公众所信服。因此，这种判决结果绝非法官的主观臆断，应是存在于法条内涵或正义价值中的内在必然结论。英国著名法学家布莱克斯通就将法官视为“活着的法律宣示者”[ ]（7）。即便是英美法系的法官可以造法，也只能以正义为标准，充分考虑立法者本意、正义要求并回应社会需要而造法，目的在于弥补法律上的漏洞。因而，从本质上讲，法只能是一种实然或应然的存在，而不是法官凭空想象的产物。“司法适用法律的判断，仅仅是对符合逻辑的、潜在的、预先存在的东西之一种发现。因此，判例不能创造什么，它仅仅是一种明证。”[ ]（128）法官为使审判尽可能避免掺杂个人的主观先见和价值偏见，最大限度地发现法律，并据此做出理性裁决，不仅不应撇开民意，而且要倾听民意、整合民意和回应民意，使判决建立在更为客观和公正的理性基础之上，这也正是司法独立之追求，两者殊途同归。司法独立不是拒绝公众参与，而应依托于制度的外力拘束和法官的道德自律实现。在制度的外力拘束方面，通过法院设置的跨区化、去行政化、审判公开原则、回避制度、人民陪审制、法官终身制等一系列制度，把司法权从各种错综复杂的关系中剥离出来，使其真正与民主对接。在法官的道德自律方面，通过遴选法官的法学家一元主义用人原则、法官司法豁免权、高薪制、退休不减薪等规定，促使法官坚守正义、信守中立、保持清廉。[ ]（129）因此，司法独立和司法民主是两个不同维度的概念，并非必然矛盾。像任何事物一样，司法独立和司法民主的真理性也是相对的，有一个必要的限度，在这个限度内，二者不会背反。但是，一旦一方超出它所应存在的范围，触及到另一方的作用领域，就势必出现二律背反的现象。因此，我们必须把握好二者各自的作用范围及它们之间的合理限度。在这里，司法独立所排斥的外界干预是制度外的非法干预，司法民主所追求的公众参与是制度内的有序参与，这其实是“非法干预”与“有序参与”的边界划定问题，解决这一问题的关键是寻求一种对民意的合理获取与回应方式。为此，我们需要建立一个科学的民意采集与反馈机制，通过构筑制度平台，使公众的司法参与有法可依、有章可循，与作为“规则之治”和“程序之治”的司法制度融为一体，并最终服务于司法独立之要求。设想如果没有一种民意传导和监督制约机制，司法何以能够自然摆脱外部的行政干预和内部的司法腐败、专断以及法官的恣意裁判？因此，司法民主只有在司法独立所提供的实现路径和制度保障下才能自我实现并发挥正能量，司法独立也只有在司法民主的支撑下才能取得与其它权力相抗衡的力量，最终走向真正独立。

（二）司法民主与司法独立在实践上的现实背反

回顾新中国历史，司法改革走了不少弯路。解放初期，由于片面强调人民当家作主的一面，在全国范围内推行全民司法和群审群判，结果制造了大量冤假错案。文革开始后，受法律虚无主义的影响，提出“打破公检法”的口号，司法制度被严重践踏，民主审判演变成“公审”式的群众批斗会，成了民主的“暴政”，让我们不禁想起了“苏格拉底之死”。这种做法放任了大众情感在司法领域的恣意扩张，使司法失去专业化要求和程序化控制，空泛的民主价值必然破坏司法体系的协调性和规范化。同时，由于民主缺乏制度依托，抽象的民意也有被劫持的风险。从表面上看，“公审”完全由民做主，但实质却是由少数别有用心的人在背后操纵。所以，“纯粹的民主，不但可能会出现多数人的暴政，而且更有可能成为少数精英分子玩弄权术的凭借。”[ ]（33-40）

改革开放以后，人们对群众运动式的司法审判开始反思，热情日渐消减，理性式司法审判开始替代运动式司法审判，成为司法审判的主要方式，体现在法官身上就是法官的知识化和职业化。我国开始建立起独立的司法体系，重视提高法官的专业化水平，法学重新被认定为一门学科，法官也开始成为一种职业。美国学者宠德在《普通法的精神》中告诫我们，司法过程就像行医一样，需要具备一些基本技能，而“掌握一门专业的技术知识体系的唯一方法只有通过特殊的学习和训练。”[3]（57）在法律知识专业化和司法过程职业化的进程中，司法最终实现了与社会的分离。但是，由于受司法独立理念的影响，司法在与社会分离后却越走越远，并与公众日渐疏离。公民因无法参与司法过程，参与能力也随之退化，以至于“当这一政治活动要求公民运用其智力、道德和品性时，后者却已经远离他们。”[ ]（229）同时，司法民主化被认为与司法独立的精神背道而驰遭到排斥，许多人对司法民主讳莫如深，谈虎色变，并打着“司法独立”的大旗，以司法独立和专业化为由拒绝公众对司法的监督和意见，使其成为高高在上的法律专业人士的俱乐部。这直接导致了法庭的审判过程缺乏公开性，判决书过于专业化，司法职业话语与大众话语的分歧不断扩大，司法文化越发脱离大众文化，司法精神越发背离社会情感，这一切动摇了司法获得公众信任的基础。台湾著名学者苏永钦评论说，司法已经陷入“法官越专业就越自以为是，民众越不懂就越不信任的困境，司法的专业性越强，社会的疏离感越强。”[ ]（47-58）

随着我国市场经济的蓬勃发展，公众的民主要求和权利意识日渐增强，对司法权有了更多期待，对司法受益权也倍加渴望。在公众的呼声下，以增强司法公信力为目标的司法民主化改革被提上日程，一系列举措陆续出台。然而，司法权并没有因相关制度的实施而摆脱人们的质疑。究其原因，许多司法改革措施只是作为回应群众呼声的一种手段，并没有将司法民主真正融入司法体制，与其说是在促进民主化，不如说是在强化司法权，所以在改革过程中就出现了许多怪现象。人民陪审员制度本是最能反映民众参与司法的一种形式，但在实践中却经常是陪而不审，形同虚设；人民监督员制度本是执行社会监督的有效手段，其选任方式却是由检察院自己选人监督自己，严重影响了其公正性；司法公开制度本是落实司法监督、提升司法权威的有力举措，但是，由于缺乏有力的制度保障，导致司法公开避重就轻，公而不开。司法改革日渐陷入司法独立与司法民主二律背反的怪圈，究竟如何才能走出司法改革的两难困境，探索一条司法民主化的新进路，是一个亟待研究的课题。

二、回应型司法的理论支点

（一）回应型司法的理论基础——协商民主理论

协商民主作为一种理论的兴起是参与民主理论在20世纪后期的重大突破，这一民主形式又被称为慎议民主（deliberative democracy） ，是西方特定历史条件下的产物。1980年，美国克莱蒙特大学政治学教授约瑟夫·毕塞特在《协商民主：共和政府的多数原则》一文中首次使用“协商民主”一词。该理论源自并超越了以洛克为代表的自由主义民主理论和以卢梭为代表的共和主义民主理论，它既不把国家看作是经济社会的守护者，也不把国家看作是制度化的伦理共同体，而是强调社会的多元性。协商民主注重在多元社会的背景下，通过公民的平等参与，就决策和立法展开对话，各方就不同意见进行辩论，进而反思，发挥理性的力量，促成不同利益间的相互妥协与偏好转换，最终达成共识，做出参与各方均可接受的决定，其核心是协商与共识。在这一过程中，既要尊重个人利益，同时也要重视他人的合理诉求，促进政治共同体之间、不同文化和利益主体之间的相互交流与理解，能够容纳当今社会的多元化、个性化和差异性，又能为实现双赢而超越多元化和差异性，在理解、沟通和妥协中达成共识。通过这一民主过程还可以提升公众的认知和沟通能力，知识和理性也会在社会中同步传播和扩展。美国政治学家罗伯特·达尔认为，在协商过程中需要一种“开明理解（enlightened understanding），即需要公民掌握充分的信息，拥有良好的理性，对有争议的利益和公共事务作出清晰的理解。”[ ]（108-110）美国著名学者塞拉本哈比认为，协商民主具有这样一些特征：（1）协商参与者受到平等原则和对称原则的约束，所有人都有同等的发言、质疑、询问并展开辩论的机会；（2）所有人都有设置话题的权利；（3）所有人有权对对话程序的规则及其运行方式展开反思性论证，不存在自明的规则可以限制议程或对话，也不能对参与者的身份进行限定，只要受到决策影响的相关个人或团体能提供正当的证明就不能被排除在外。[ ]（70）德国著名社会学家哈贝马斯虽然不是第一个提出协商民主理论的学者，但他对协商民主的论述却是最深刻的。在他所撰写的《交往行为理论》、《在事实与规范之间》和《包容他者》等著作中，哈贝马斯对协商民主理论进行了深刻而细致地论述，使协商民主得以建立在深厚的理论基础之上，最终“围绕偏好转换而不仅仅是聚合的民主观念，已经成为民主理论的主要观点”[ ]（2），从而使协商民主真正地成为上个世纪末最引人瞩目的民主理论。他把现代社会看成是“一个高度人为的共同体，更确切些说，是由平等而自由的法律同伴所结成的联合体，他们之结合的基础既是外部制裁的威胁，同时也是一种合理推动的同意的支持”[ ]（22）。这种“合理推动的同意”就是民众对法律的共识，而促成“同意”得以达成的“合理推动”力量就是平等地对话过程产生的交往理性力量。在这一过程中，所有可能受到决策影响的人都应该有平等参与决策的机会，有表达自己利益的权利和要求，并能够平等地选择议题和控制议程，即使边缘群体，也不能因出身、性别、种族、财产、学识等因素而有所区别，应当给予同等的发言机会和话语权力。于是，司法民主理论又重新回归到活生生的现实世界，通过在公共领域中主体平等而自由的交往，在理性的对话和辩论中，最终达成法律上的共识，并以此共识为基础，实现对国家法律系统的重建。协商民主由来已久，具有深厚的历史和文化积淀。“协商民主观念及其实践像民主本身一样古老。”[12]（2）经考证，在古典民主中可以找到协商民主的印迹。如在古雅典的公民大会上，人人都可以平等发言，就某一问题进行讨论，会议采取协商和投票相结合的方式做出决定。中国著名政治学家徐大同教授认为，“共同协商是封建社会的基本原则，它不仅体现在立法活动中，而且也是行政与司法事务中的基本原则。”[ ]（183）这说明，共同协商的做法不仅历史悠久，本身亦具有适用于司法的秉性。我国1949年成立的中国人民政治协商会议就是广泛联系和团结各阶层群众发挥参政议政、民主监督的政治协商机构，是践行协商民主的一种重要形式。党的十八大在总结我国长期的协商民主实践经验的基础上，明确提出和深刻阐述了社会主义协商民主概念，这是社会主义民主政治发展史上具有里程碑意义的重大理论创新[ ]（AA11），协商民主已经成为我国人民民主的重要形式。协商民主理论所推崇的以共识为目的的对话与回应机制是回应型司法得以存在和发展的理论支点。

（二）从协商民主到回应型司法的生成逻辑

世界已经进入一个多元化时代，不同文化和价值观念不断涌现，构成了我们所赖以生存的丰富多彩的世界。但是，随之而来是多元社会的利益重组，导致各类矛盾凸显，争讼案件的大量出现使司法资源濒临匮乏的边缘，公众对判决的质疑更使司法权力日渐式微，传统司法模式面临多元社会的严峻挑战。

承认多元社会的合理性是传统司法制度首先要面对的一个难题。英国著名的政治哲学家约翰·格雷在他的《自由主义的两张面孔》中写道：“不同的生活方式崇尚不同的善和德性这一事实并非不完美的特征，而是人类可以以不同的生活方式很好地生活的标志”。[ ]（8）时代的变化要求司法制度更具谦抑性与包容性，更多司法尊让，积极容纳社会的多元价值追求。多元社会对司法制度提出的此种目标定位和价值取向正是协商民主的立论依据。协商民主理论认为，当我们面对与自己不同的道德评价和行为模式时，我们不能简单地将一种特定的价值标准置于绝对的优势地位，使其凌驾于其它标准之上，而是应当平等地对待每一个体基于自身特质的合理价值追求和生活方式。中央编译局研究员陈家刚博士认为，多元主义意味着世界存在多种合理的价值以及关于共同的善的合理观念。 这些价值是无法比较的，不可通约的，甚至是相互冲突的。个人可以自由地采纳多个价值中的任何一种，或者把任何不同的价值结合在一起，个人也可以自由地形成自己关于良善生活的观念。[ ]（31-37）因此，司法亦需要从协商民主中汲取智慧，摆脱零和博弈的思维定势，寻求一种能够整合多元价值和利益关系的回应机制。这一机制应当平等地关照每一个体的权利诉求，而不仅仅是多数人的意见，这正契合了协商民主之要求，即承认个体价值多元化、各种价值的不可通约性、价值冲突解决标准的多元性。如果审判时只是简单地适用单一的文化或道德标准，就会上演电影《刮痧》中的一幕，作为中国古老中医疗法的刮痧却被美国法院认定为虐童行为，文化上的差异使法律与正义背道而驰。可见，多元社会的司法判决必须经得起不同文化的拷问，回应不同文明的合理诉求，这就凸显了法律说理和论证的重要性。“对每一项行为提出充分的理由，以说服当事人、法律职业者和社会大众”[ ]（608），成为法官的职责和使命。这也正是协商民主的本质特征，即通过理性的对话、辩论、推理和审议等方式参与公共生活，赋予立法和决策以合法性。司法制度应当引入协商民主的理念和原则，遵从法律的谦抑性，承认行为模式和价值追求的多元化，注重辩论和说理过程，努力追求理性共识，主动接受社会公众对法律事实、程序及判决正当性的合理审视，积极回应多元社会的不同需求，回应型司法应运而生。

（三）回应型司法的必要性与可能性

那么，司法是否必须要对外界做出回应呢？刚刚辞世的美国著名法学家德沃金认为，诉讼总会引起三种争论：关于事实的争论、关于法律的争论以及关于政治道德和忠实的双重争论。[ ]（3）关于事实的争论其实就是证据认定问题，这种争论不仅存在，而且经常因认定错误导致各种冤假错案，严重影响了司法公正。所以，对于复杂的案件事实，其认定标准的真理性不能由法官一方把持。在欧美国家，公众可以通过陪审团进行事实审的方式参加到庭审中，直接对这一争论做出裁决。关于法律的争论是指实定法的真实内容和目的是什么的问题，这也不能仅仅依靠法官的个人理解和判断做出 。法官在适用法律时必须阐明根据，说明道理，其解释必须符合宪法规定和基本权利的核心价值，回应公众对其解释的合理质疑，使论证无懈可击，否则就只能疑罪从无。如果法官只是一意孤行，缺少对宪法精神、公众态度以及案件当事人意见的有效摄入和回应，无论多么科学而严谨的司法体制也会演变成法官固守己见的武器而已。最后，法官还要回应公众对法官自身道德和忠实义务的苛刻要求，这是代表公平与正义之法官职业的必然要求。因此，诉讼争论的现实存在决定了司法对外回应的必要性。

接下来的问题是，司法是否有能力对外界做出回应，最终形成司法共识？多元社会理论告诉我们，虽然我们的社会是多元化的，人们的思想观念和行为方式是多样化的，但是，人类对真善美的追求却是一致的。德沃金于2002年在中国政法大学作演讲时提到“人同此心、心同此理”，意思是说权利的道理并不复杂，因为每个人都可以用最简单的语言进行沟通，说出最基本的道理，这就能够达成重要共识，并不会因专业化或异域化而阻断沟通。他坚持“整全性”的法律理念，认为法的价值和利益是可以协调和相互融通的，多元社会最终统一于基本的道德信念。这种“共同的善”的存在使维护一种超越所有差异的共同的公民意识成为可能。司法因此而有能力对外界不同利益和价值做出积极回应，并最终达成理性共识。

目前为止，对于回应型司法，学术界尚无一个统一的定义。在为数不多的论及回应型司法的文章中，作者也只是将回应型司法定位在案件当事人和解、法官调解、控辩双方辩诉交易及其他替代性纠纷解决机制等方面，大多是在与当事人协商、回应当事人诉求的狭义层面上使用这一概念，还有一些学者直接把回应型司法与恢复性司法混为一谈。诚然，针对当事人的个案协商调处机制是回应型司法的一个重要方面。但是，回应型司法绝不仅限于此，法官通过各种途径就案件相关问题向公众公开、对判决做出说理和解释，听取公众意见，回答公众质询等无疑也是回应型司法的应有之义，回应型司法的合法性基础就在于它是一种有效的民意反馈机制。同时，司法还要对法律规范和法律适用的合宪性问题进行审查，以回应宪法和国家政策层面对司法和公民基本权利保障的要求。因此，本文对回应型司法予以重新定位，将协商民主引入司法领域，使协商民主与司法制度有机结合，赋予现有的司法制度以应对多元社会的有效回应型机制，使司法制度从一个单纯的自控体系发展成一个宪法传导机制、民意反馈机制和协商调处机制相结合的他控体系和自控体系的统一体。因此，回应型司法是一种超越工具理性樊篱的司法制度 ，追求司法参与者非工具性的独立价值，注重司法民主的真实性，关注公民对司法过程的有效参与，依托多方诉求表达与反馈机制，积极回应社会需求。利益多元化是回应型司法发展的原动力，理性共识是回应型司法的合法性基础，对社会的有效回应是回应型司法的显著特征，整合多元价值和协调各方利益是回应型司法的价值追求。

三、回应型司法对传统司法权的解构与重建

（一）回应型司法对传统司法权的解构：破除传统司法权的专断机制

鉴于司法专业化的要求，目前进入司法系统的法官多出身于我国法律专业学府，而这些专业学府相对较少，在同一地区的就更少了。这样以来，在同一地区法院内部极易出现师生、校友和同学关系圈。由于法院去行政化的不彻底性，虽然我们实行的是人大领导下的“一府两院”制，但根据“党管干部”的原则，法院院长实际上是由上级党委推荐人选，并根据相关规定，上级党委要听取地方同级党委的意见，这就为地方行政权力影响和干预司法权提供了凭借，在客观上造成了法院与地方行政权力的等级关系。加之法官的科层化和官僚化倾向，在法院内部也存在着实际上的领导与被领导关系。既便在法治发达的欧美国家，由于法官是由总统或首相提名任命，法官仍然不能完全摆脱党派的操控，甚至沦为政治上的附庸。可见，法官的中立性永远只是相对的，仅仅依靠司法的独立性和封闭性不仅不能确保司法的中立性与客观性，反而使司法内部的关系运作有暗度陈仓之虞。这些“裙带”关系在封闭环境下的滋生和蔓延严重影响了司法系统的纯洁性和中立性，终会导致司法权恣意专断，人情案、关系案普遍化，进而影响司法的权威性。回应型司法注重对司法体制外各种意见的收集、整合与回应，通过一种公共协商机制和多方利益回应机制，用公众的合意制约法官的恣意。因此，回应型司法“是一个闸门，它通过一个对所有人开放的地点而赋予公民以挑战偏颇的权力结构的机会。”[ ]参与者通过富有诚意的对话、辩论和说理，在关照各方利益的相互理解中，审慎地提出最可能为各方所接受的意见，在说服与被说服的双向转变中实现了偏好转换，最终达成多方共识。公众还可以通过来自各个行业的普通代表和专家代表的集体智慧汇集各专门领域的知识，弥补了法官个人对案件所涉及知识的欠缺，保障了法官的理性裁判。美国著名法理学家博登海默认为：“知识能够发现正确的解决方案，一个判断或结论，只有在它是以确定的、可靠的、明确的知识为基础的情形下，才能被认为是理性的。”[ ]（259）回应型司法正是通过整合公众的共识性见解和广泛的背景性知识，从而有效牵制了司法权在封闭状态下的无知与专断，回应了社会的多元利益需求。

（二）回应型司法对传统司法权的重建：构筑回应型司法的三个机制

司法的回应行为是一种基于各种社会要求下的必要反应，因此，这一回应过程不是一个单向式的自我认定过程，而是一个双向式的交互承认过程。所以，回应型司法必须首先明确需要它做出回应的各种社会要求是什么，通过对此分析，最终做出能够协调各方利益，满足多元要求的积极回应。根据依法治国的精神和司法面临的严峻挑战来看，司法亟须对以下三个层面的要求予以回应：一是宪法和国家政策对司法提出的要求，二是公众对司法的监督和参与要求，三是个案当事人的权利保障和权利自决的要求。为确保对各类社会需求做出有效回应，我们必须构筑起与三个层面的社会要求相对接的司法回应机制，即回应型司法的宪法传导机制、回应型司法的民意反馈机制、回应型司法的协商调处机制。

1.回应型司法的宪法传导机制

宪法是一国的根本大法，“合法的政治法律制度都需要以宪法为基础展开。任何一个群体，如果要把自己建设成一个由自由而平等的成员构成的法律共同体，就必须做出一个原初决定。为了合法地通过成文法调节他们的生活，他们进入一种共同的实践——为自己制定一部宪法。制定宪法实践的意义在于共同探求并确定参与者必须互相承认为公平和有效的权利。”[ ]（146）宪法是公众凭借制度化的协商与对话，经过慎思明辨，最后达成并上升为宪法规范的共识，因此具有最高的合法性和权威性。各部门法是对宪法规范的具体化，只有符合宪法规范才是“合法之法”[ ]（11），违宪的法律一律无效。宪法的最高性决定了司法要以宪法为指导，在适用法律的司法裁判过程中，应当积极回应宪法规范的各项要求。宪法作为全体公民协商共识的产物，是公民的“自我立法” ，因而，回应宪法要求的司法审判就是公民的“自我审判”。公民既是法律制度的创制者，同时也是法律制度的实施者和承受者。公民由自己创制的法律审判自己，因而这种审判是自我意愿的体现，符合了自我的行为期待，故能够自觉遵守，违法时也自愿接受审判。这在客观上缓解了个体权利与社会限制之间的对抗关系，人的身心一致性在回应型司法的建构下实现了和谐统一。可见，司法的宪法传导功能既是宪法对司法的必然要求，也是司法本质属性的重要体现。法国著名学者勒内·达维认为，“人们期待得到更多的是公平的待遇和正当程序的遵守，而不是关于权利和法律义务的学究式定义。”[ ]（69）这说明，相比宪法的原则性和条文性规定，公众对宪法在现实生活中的遵守与执行有着更多期待。宪法文本的规定只有通过司法程序的具体适用才能作用于现实生活，变成活的规范，司法制度就自然成为确保宪法的各项规范予以落实的一个传导机制。司法机关可以通过建立违宪审查制度监控立法者及其立法行为的合宪性；积极探索宪法的司法适用制度监控行政主体及其行政行为的合宪性；继续完善人大听审“两院”工作报告制度、选举和罢免“两院”院长制度，对法院和检察院的司法工作进行有效监督。通过一整套宪法传导机制的建构，宪法的各项规范在司法机制的传导下得以贯彻实施，有效回应了宪法对保障公民基本权利的要求。

2.回应型司法的民意反馈机制

在传统的司法模式中，司法权表现为一种“单向度”的权力，以法律规则的守护者和公益代表自居。然而，当多元社会出现以后，面对公众多元化的利益要求和价值取向，这种“单向度”的司法权力由于无法有效回应多元利益需求而难以为继，逐渐失去公众信任，出现了合法性危机。与此同时，公众的司法参与要求空前高涨，要求监督司法权，渴望司法收益权。德国20世纪最伟大、影响最深远的法哲学家和刑法学家拉德布鲁赫曾说过“司法依赖于民众的信仰而生存”[ ]（119）。因此，顺应民意的回应型司法成为司法改革的必然选择。司法需要通过严格的制度和程序设计确保参与者地位平等、表达机会均等、受同等关注，为公众开展有效的司法参与和进行有力的司法监督提供程序保障。为此，司法机关应当进一步加强司法公开的力度，通过网络直播、法庭开放和判决书上网等多种形式让人民直接参与庭审现场，提高司法审判的透明度，避免选择性公开或流于形式，满足公众的司法知情权；改革人民陪审员的选任机制，通过随机抽取的方式，使公民有平等的司法参与和意见表达机会；建立司法发言人制度，及时听取和积极回应公众对重大疑难案件的关切；完善司法听证制度，强化听证过程的民意表达与沟通回应机制；创设公民代表小组，定期组织对有影响案件的讨论，将民意共识导入审判过程，为判决提供参照意见；借鉴英美法系的法院之友制度，允许案外人向法院提供尚未掌握的法律事实及阐明对法律的适用意见，甚至直接参与庭审辩论，以确保法官的判决说理过程科学严谨、无懈可击；加强网络司法互动平台建设，通过新媒体与公众进行面对面交流；加强司法纠错机制和错案追责机制的执行力度，对人民反响强烈的疑案予以重新审查，促使法官在审判案件时不敢懈怠民意，判决结果能够经得起公众审视。这些制度将有利于促进司法与民意的积极互动，实现司法的民意反馈功能。在这一过程中，司法通过对民意的有效整合，回应了公众对司法参与和监督的要求，增强了判决的合法性和公信力。

3.回应型司法的个案调处机制

随着当今社会诉讼案件的剧增，传统的审判方式承受着日益沉重的诉讼负荷。诉讼的高成本和判决的低效率日益突显，司法面临资源匮乏的危机，严重制约了司法对公民权利的救济和公平正义的实现。英国古代谚语道破了效率的价值，“迟来的正义为非正义”。当今世界司法潮流在经历了从职权主义的“纠问式”诉讼模式向当事人主义的“对抗式”诉讼模式的转变之后，伴随自由竞争型市场经济向竞争合作型市场经济的转型、政治自由主义向以协商民主为特征的政治民主主义的转型，司法再次由司法对抗主义向司法合作主义转型，充满对抗精神的辩论主义开始向富有对话精神的协商主义转换。诉讼目的也由以“行政命令”为导向的法令实施型向以“当事人利益”为导向的纠纷解决型转变，这一趋势是对司法高效运行和多元利益整合要求的必然回应。替代性纠纷解决机制（即ADR，全称Alternative Dispute Resolution）指用非诉讼方式替代诉讼解决纠纷的一种机制，其适应了当今司法模式的转变要求，可谓应运而生。它本着“权利自治”的理念，依当事人自主合意决定是否启动ADR，注重当事人之间的协商对话，满足了当事人自主处分权利的要求。在普通的诉讼程序中，审判的结果非赢即输，而通过ADR机制，双方有更多机会参与纠纷解决，通过对话找到互利点，从而实现双赢。作为ADR机制中的一项具体制度，刑事和解制度允许双方当事人通过协商方式对赔偿数额和责任分担达成协议，当事人对自身诉讼权利拥有较大自主处分权。由于该制度不启动传统的审判程序，因而极大地节省了司法资源，提高了司法效率。辩诉交易（plea bargain）与刑事和解不同，辩诉交易是在作为控方的检察官与被告人的辩护律师之间进行的一种“讨价还价”行为，一般在法院开庭审理前进行，以检察官撤销、降格指控或要求法官从轻处罚为条件，换取被告人的认罪答辩。[ ]（600）司法机关应当充分利用司法和解、司法调解、仲裁和辩诉交易等多种机制，倡导“和谐司法”理念，节约司法资源，提高司法绩效，积极回应公众对司法资源的需求和对权利自决的要求，实现对当事人权利的充分关注和有效救济。

通过以上三个层面的制度设计，促进了司法过程与宪法、民意及个案当事人之间的积极沟通和良性互动，构筑起回应型司法的立体式制度平台。这一制度平台在拘束司法权的同时，增强了司法权的合法性，将司法权力上升为司法权威。通过三大机制对司法民主制度化，最终实现司法制度的民主化，从而走出了司法独立与司法民主二律背反的怪圈，开辟出一条中国司法改革民主化的新进路，将司法文明不断向前推进。