限制转售价格的违法性认定研究*

曾扬阳，原旷怡

（1.西南政法大学经济法学院，重庆 401120；2.上海交通大学凯原法学院，上海 200030）

限制转售价格的违法性认定研究*

曾扬阳1，原旷怡2

（1.西南政法大学经济法学院，重庆 401120；2.上海交通大学凯原法学院，上海 200030）

几起关于限制转售价格的大案引发对其违法性的激烈争论，而是否违法从根本上取决于对此行为“双重效应”的认识。限制转售价格既可能导致生产商卡特尔、销售商卡特尔、生产商与经销商双边垄断等负面效应，又具有解决“搭便车”问题、消除双重涨价等正面效应。这使得对该行为的规制应该区分情况，慎重在本身违法原则与合理原则中做出选择。基于我国目前的规制模式，应建立“安全港”制度、完善豁免条款，以提高其运行效率，从而推动我国价格与反垄断执法的进步。

限制转售价格；双重效应；本身违法原则；合理原则；安全港；出版物

曾扬阳，原旷怡．限制转售价格的违法性认定研究[J]．西南石油大学学报：社会科学版，2014，16（5）：47-51．

引 言

2013年8月7日，合生元等6家乳粉企业因限制竞争行为被国家发改委共罚款约6.7亿元，成为我国反垄断史上开出的最大罚单。证据显示，涉案企业均对下游销售商实施了不同形式的限定价格的行为[1]。此前，2013年2月19日，茅台、五粮液由于多年实施限制最低转售价被处罚4.49亿元[2]。对于两起案件是否违法争议颇多：合生元、茅台的行为对于竞争和消费者的效应是正是负？这种行为是当然违法，还是需要进行合理性分析？论及此，就不得不深入探讨限制转售价格的违法性。

限制转售价格，又称转售价格维持，是典型的纵向限制行为。立法中对限制转售价格维持并无明确定义，其含义主要见于学者论著。考察诸多定义，需要把握住限制转售价格的两个特征：一是何为“转售”，所谓“转售”，它要求必须有两个以上的交易关系存在，即初次销售和转售，若制造商与销售商之间属代理关系，商品所有权并无变动，则无转售价格之问题；二是何为“限制”，即上游企业必须能够对下游销售商进行强制性制裁，否则即为建议价格。

1 逻辑起点：限制转售价格的“双重效应”

1.1 限制转售价格的负面效应

1.1.1 生产商的卡特尔

就上游生产商而言，限制转售价格会强化生产商的横向价格卡特尔。在不存在限制转售价格时，若上游生产商之间形成了价格卡特尔，这种卡特尔一般并不稳定，因为某一品牌的生产商与销售商之间的交易相对隐蔽，价格卡特尔中某一生产商秘密降价并不容易被发现，这严重影响价格卡特尔的稳定性。成员意图背叛，就需要通过对销售商降低批发价，并要求销售商将折扣反映到零售价上，从而增加本企业的销量[3]44。此时，若上游生产商达成了限制转售价格的协议，这种降价就具有较强的公开性，从而使生产商之间的相互监管变得容易。此外，固定的价格导致固定的销量，进而产生相对固定的利润，此时，如果某一生产商降低向销售商出售商品的价格，就会降低利润。因此，限制转售价格的存在很好地防止了价格卡特尔内部成员之间的背叛，使之更趋稳定，这对竞争的损害无疑是巨大的。

1.1.2 销售商的卡特尔

就经销商而言，限制转售价格会成为经销商横向价格卡特尔的间接手段。市场上的众多销售同类商品的商家，相互之间想要达成价格卡特尔比较困难，一来这要消耗大量的合谋成本，二是卡特尔本身具有不稳定性。但是，经销商可以对生产商施加压力，由这些生产商对自己的产品制定最低限价，从而减少销售商之间的竞争，最终在销售商之间形成了实质性的价格卡特尔[4]。这样，表面上的纵向限制掩盖了横向限制竞争的本质，并且相较于销售商直接进行横向卡特尔而言，降低了运作成本，提高了稳定性，对竞争产生极大损害。

1.1.3 生产商与销售商的双边垄断

限制转售价格往往在上游制造商之间存在价格共谋或事实联合，同时销售商之间也存在共谋或事实联合时才能存在[3]45。双边垄断设置了市场壁垒，新进入的制造商将难以为自己的产品找到销售渠道，从而抑制了潜在进入者参与公平竞争；此外，销售商也通过限制转售价格获得零售价格高于竞争价格的利益。所以，双边垄断的限制转售价格，导致生产和销售两个层次价格卡特尔的结合，对竞争危害尤烈。竞争是反垄断法判断规制对象的永恒尺度，限制转售价格行为恰恰破坏了市场的合理竞争，应当对其进行反垄断法规制，但是，限制转售价格的正面效应也不应忽视。

1.2 限制转售价格维持的正面效应

1.2.1 解决“搭便车”问题

“搭便车”主要是指一个销售商可以搭上另一个销售商在服务方面的便车。在享受服务和购买产品可以分离时，那么消费者可以从一个销售商处获取售前服务，然后从另一个经销商处以更低的价格购买产品，这样就出现了销售商之间的“搭便车”现象，结果是投机取巧者受益，忠诚服务者吃亏，销售服务市场就此失灵[5]。限制转售价格可以很好地解决这个问题，生产商通过限制转售价格保证不同销售商以相同价格出售，销售商要想提高商品的销量，则必须寻求售前或售后服务等价格外的途径。由此，限制转售价格不仅消除了“搭便车”问题，而且销售商之间的竞争关系得以改善，都通过积极提供更好的服务以赢得消费者，商品的整体商誉得以提高，消费者也可因此受益。

1.2.2 消除双重加价，遏制物价飞涨

当限制转售价格不存在时，有市场优势地位的生产商或销售商除了索取正常的利润之外，为了获得更高的利润，会进行一定程度的加价。资本的逐利性很可能导致上游商家和下游商家在未合谋情况下分别加价，从而导致商品价格过高。如果上游商家能够限定销售商的最高转售价格，就会避免上述情况的发生。由于是上游商家来控制商品的终端售价，因而，商品售予消费者时仅仅经历了生产商一个环节的加价，有效地抑制了双重加价，从而使消费者的利益得到更好的保护。这也是我国《反垄断法》第14条对限定向第三人转售商品的最高价格未作禁止的重要原因。

此外，转售价格维持还具有以精品店证明产品的品质、推动企业进入市场、提升品牌间的竞争、避免经营者集中等正面效应[6]188-198。因此，在对限制转售价格进行反垄断法规制时，应对其正面效应给予足够考察，避免因噎废食，保证执法的公正、合理。应当注意，限制转售价格的正负效应受到市场结构等诸多因素的影响，存在一定程度的“不确定性”。在具体案件中，双重效应往往成为限制转售价行为违法性争论的逻辑起点，双重效应与不确定性的叠加，使得本身违法原则与合理原则历经演变、尘埃难定。

2 适用原则：本身违法原则与合理原则之争

本身违法原则是指反垄断执法机构直接根据行为本身来判断是否违法，而无需考虑该行为是否造成实质性损害；合理原则是指判断该行为是否违法时，不仅要考察行为本身，还要考察其对竞争造成的实质性限制或损害[7]。

2.1 本身违法原则

1911年，美国最高法院在迈尔斯大夫案中首次认定限制转售价格违反《谢尔曼法》第1条①谢尔曼法是1890年美国国会制定的第一部反托拉斯法，也是美国历史上第一个授权联邦政府控制、干预经济的法案。其第一条规定：任何契约，以托拉斯形式或其它形式的联合、共谋，用来限制州际间与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过100万美元的罚款，或三年以下监禁，或由法院酌情并用两种处罚。。该案的基本案情是：原告迈尔斯大夫医药公司与所有销售商签订了固定最低价格的协议，被告是一家违背了最低定价的销售商，迈尔斯大夫公司以违约为由向法院提起诉讼，结果被法院驳回，法院认为，迈尔斯大夫控制销售商转售价格的行为，缺乏商业合理性，应当按照本身违法原则处理。以迈尔斯大夫案为开端，本身违法原则的命运经历了五个阶段：迈尔斯大夫案确立了本身违法原则——本身违法原则的三种例外——对本身违法原则的回归——对本身违法原则的限制适用——Leegin案确立了合理原则，本身违法原则只适用于竞争者间固定价格、联合抵制等横向协议[8]。这种转变反映出美国对于限制转售价格正面效应的积极认同，但争论并未停止，Leegin案之后，美国许多州检察长主张继续对限制最低转售价格行为依本身违法原则提起控诉，一些参议员更是提出了撤销Leegin案判决的法案。日本、韩国、澳大利亚等国依然对限制转售价格适用本身违法原则，未见任何松动迹象[9]。

本身违法原则的优点在于判断标准明确，并可以绕开大量对损害后果的具体分析与考察，从而提高执法效率、降低执法成本。当然，其无法克制的缺陷是容易忽视限制转售价格的正面效应，从而影响到价格与反垄断执法追求的良好初衷。

2.2 合理原则

限制转售价格最初被认为违法并适用本身违法原则的依据是限制处分权理论，但从反垄断法的角度来审视，则存在诸多疑问。第一，契约之所以产生，其本质就是因为需要限制，契约自由并非绝对，所有权在适当情况下可以而且应该限制；第二，私法的视角是救济私人的权益损害，而对造成权利失衡的整体机制缺乏良好的纠正效果，而反垄断法的视野相对宽广，不囿于私人得失，而是通过维护市场竞争秩序，来实现个人权益[9]。本身违法原则的固有缺陷导致合理原则产生。合理原则最初在英国的米歇尔诉雷诺兹案中创立，而在反垄断案件中的运用，始于美国的标准石油案，法院认为，在审理案件时，应该考虑行为对竞争的影响[10]。合理原则有利于发挥限制转售价格的正面效应，但在具体案件中要考察原因、目的、结构等多种相关因素，使其操作难度较大。本身违法原则以形式化的方法减轻了证明负担，效率高、成本低，但缺乏对行为后果的仔细考察，因此应当限制其适用范围；合理原则效率低、成本高，却能够较好保证反垄断执法的公平公正，因此需要确立适用前提，并完善相关制度，从而缩小适用对象的范围、提升制度的运行效率。

3 立法建议：“安全港”制度与豁免条款的完善

3.1 我国限制转售价格违法性认定的立法现状及缺陷

对于限制转售价格，我国《反垄断法》第14条规定了禁止情形，第15条则为豁免条款，并通过最后一款确立了合理原则。这种规定类似于欧洲的立法模式，即原则禁止与责任豁免相结合。这种规制模式实质上采取的是合理原则，与纯粹的合理原则相比，其明确性更强，但缺陷也不容忽视。

第一，这种规定对限制转售价格的态度比较严厉，因为按这一模式，只要能够证明当事人限制转售价格之事实，即推定违法，然后由经营者举证方可豁免，而证明“不会严重限制相关市场的竞争”实属不易，沉重的举证负担会压抑经营者采用该行为的积极性，最终妨碍其正面效应的发挥[11]。第二，上述规定明确禁止固定转售价格和最低转售价格，但对最高转售价格未置可否，这给法律的实施带来极大的不确定性。第三，未能跟进限制转售价格理论的最新发展，豁免情形不够完整。

3.2 完善我国限制转售价格违法性认定的建议

3.2.1 建立“安全港”制度

对于限制转售价格行为，依照我国《反垄断法》，应首先根据14条予以禁止；然后，依据第15条，由经营者举证推翻，根据第15条最后一款，经营者需要证明自己的限制转售价格行为“不会严重限制相关市场的竞争”，但何为“相关市场”、何为“严重限制”并无详细规定，经营者承担着巨大的举证负担。“安全港”制度的建立，可以有效缩小考察范围。

限制转售价格行为反映的是上游生产商的控制能力，只有当生产商具有一定的市场力量时，才能够实施限制转售价格。因此，该行为造成竞争损害的前提是生产商具有一定的市场力量。将市场结构作为认定转售价格维持违法的前提，可以最大限度地剥离出不具有危害性的此种行为，从而减小操作难度，并使该行为更多地发挥其正面效应，使反垄断法更具有合理性[12]。通过市场结构分析划分出的合法区域，即是一个“安全港”。

2010版的《欧盟委员会关于纵向限制的指南》第23条创设了“安全港”：“对于多数纵向限制，只有当一个或多个贸易环节的竞争不充分的情形下，即在供应商环节、或购买商环节、或这两个环节同时存在一定程度的市场力量时，才会导致竞争问题。《集体豁免条例》依据供应商或购买商的市场份额为纵向协议创设了合法性推定，只要纵向协议中不含有以限制竞争为目的的核心限制……供应商和购买商的市场份额分别不得超过30%。”这一制度值得我们借鉴，但对于具体市场份额的确定，以及市场份额的计算方法仍需进一步研究。

3.2.2 完善豁免条款

第一，限制转售高价的豁免。《反垄断法》第14条仅仅规定了固定转售价格和限制转售低价，而对限制转售高价未作明确规定。由于对限制转售高价效果的认识存在分歧，各国立法也有所不同，德国禁止的限制转售价格同时包含了转售高价和转售低价；日本对于限制转售价格原则上认为是违法行为，而限制最高转售价格则属例外规定[10]。尽管存在分歧，但从总体效果上看，限制转售高价会加大下游企业的销量，进而照顾到了下游企业的生存、发展，并有利于消费者福利的提升[13]。因此，对于限制转售高价，应该采取“相对豁免”的态度，原则上认定为合法，仅在特殊个案中采取合理原则分析，判定其是否对竞争产生负面效应。

第二，代理关系的豁免。以代理合同限制纵向价格，即在商品所有权未转移的情况下，生产商为销售商设置销售价格，这种行为的违法性值得探讨。1962年的美国通用电器案中，通用电器公司以代理方式对销售商的售价进行控制，司法部认为这种安排是通用电器规避迈尔斯大夫判决进行价格垄断的策略，而Taft大法官则指出，商品的所有者直接处置自己的物品，并不违背托拉斯法；直到1964年，鉴于代理合同被广泛用于规避迈尔斯大夫案所确立的禁止限制转售价格，最高法院才在辛普森案中重新反思通用电器案，把代理关系豁免的范围限制在涉及专利商品的销售代理中[6]217-224。笔者认为，既然商品的所有权并未转移，上游生产商就有权对自己的商品定价；代理关系遵循契约原则，代理商一旦接受代理，就应当为生产商的利益而作为；而且，根据前文对限制转售价格概念的界定，该行为必须以两个以上的交易关系为基础，即初次销售和转售，若属代理关系，商品所有权并未变动，则无法谈及转售问题。实际上，问题的症结在于判断代理关系的真伪，即判断商品所有权和风险承担是否真正转移。《欧洲联盟委员会关于纵向限制的指南》即是从原则上对代理协议予以豁免，并主要从风险和费用承担的角度提供了判断代理协议真伪的指南。当然，鉴别真伪会给反垄断执法机构带来一定负担，但并不能因此而直接判定代理关系中的限制价格行为违法。

第三，出版物的豁免。出版物的限制转售价格是否应适用反垄断法是个悬而未决的问题。2010年1月8日，中国出版协会、中国书刊发行业协会、中国新华书店协会起草了《图书公平交易规则》，但因为部分条款涉嫌违反《反垄断法》，后来不了了之。2012年3月，上述三家协会再次起草《关于豁免新版图书出版发行纵向协议的规定》（试行）提请国家发改委审批，该规定主要包含“新版图书（出版12个月之内）固定销售价格”、“设定新版图书优惠销售最低价格”、“对各类书店统一供货折扣”等内容[14]。此规定一石激起千层浪，反对之声不绝于耳，有人认为，在数字和网络技术冲击之下，三大协会积极促成图书限制转售价格的反垄断法豁免，醉翁之意在于巩固传统经营模式的地位，从而抵抗图书电商[15]。这一推测不无道理，毕竟出版商和图书电商关系紧张：2011年5月初，卓越亚马逊以超低折扣销售少儿图书，当当随后跟进；5月16日，京东更是打出“全部少儿图书4折封顶”的促销广告；图书电商的价格战激怒了出版商，17日，24家少儿出版社联合抗议京东的低价促销行为[16]。但是，限制转售价格作为出版商确保利润进而促进出版物多样性的重要手段，为德、法、日等多国立法所承认。并且，对图书限制转售价格可以提供一个良好的竞争秩序，有效防止价格战的恶性蔓延，对图书电商和出版社均有裨益，问题的关键在于，各方必须严格执行。当然，限制转售价格可能意味书价走高，最终危及读者利益，但这种担心不必过多。首先，市场供需会自动调解图书的定价，消除“高定价、高折扣”现象；其次，当降价不再成为刺激消费的手段时，书籍内容的优劣将成为读者是否购买的考量标准，这能促进图书质量的提高。

4 结 语

最后需要说明的是，反垄断法应与经济建设的步伐相适应。比如，限制转售价格是否能得到反垄断法的豁免，应该根据实际情况而定。有人提出，出版物的作者可以通过网络技术实现自助出版，从而无须借助出版商的限制转售价格行为即可保证出版物的多样性，并以此作为出版物的限制转售价格不应得到豁免的依据。这种说法在网络技术迅猛发展的当下具有重大意义，却与我国目前的出版物结构不符：2012年，我国电子出版物的印数为出版物总印数的0.4%，实现营业收入 9.2 亿元，而出版物总计营业收入2 418.7亿元[17]。类似问题在前文的市场份额确定中同样存在。对于反垄断法这样不确定性较强的法律，应该把握经济动态、政策环境、观念变革等多种因素，及时给出回应，方可维护正当的竞争秩序，为经济建设保驾护航。

[1] 国家发改委政策研究室. 合生元等乳粉生产企业违反《反垄断法》限制竞争行为共被处罚6.6873亿元［EB/OL］.(2013-08-07)[2013-11-11].http:// xwzx.ndrc. gov.cn/xwfb/t20130807_552992.htm

[2] 肖莎.“限价令”该不该罚？［EB/OL］.（2013-02-26）[2013-11-11].http://www.legalweekly.cn/index.php/ Index/article/id/2140.

[3] 古红梅. 纵向限制竞争的反垄断法规制[M].北京：法律出版社，2011.

[4] 辜海笑. 转售价格维持的经济逻辑与法律规制——兼评《中华人民共和国反垄断法》第十四条[J].河南省政法管理干部学院学报，2008（4）:96.

[5] 李剑，唐斐. 转售价格维持中的经销商服务理论：解释力与不足[J].东方法学，2008（6）:31.

[6] 吴玉岭. 契约自由的滥用与规则——美国反托拉斯法中的垄断协议[M].南京：江苏人民出版社，2007.

[7] 李昌麒. 经济法学[M]. 北京：法律出版社，2008：265-266.

[8] 刘蔚文. 美国控制转售价格判例的演进及其启示[J].华东政法大学学报，2012（1）：68-73.

[9] 苏华. 限定最低售价普遍存在 茅台五粮液该不该受罚？［EB/OL］.(2013-02-26)[2013-11-11].http://native. cnr.cn/finance/201302/t20130226_512030314.html.

[10] 唐斐. 转售价格维持的反垄断法规制[D].重庆：西南政法大学，2008.

[11] 许光耀. 转售价格维持的反垄断法分析[J]. 政法论丛，2011（4）：102.

[12] 李剑，唐斐. 转售价格维持的违法性与法律规制[J].当代法学，2010（6）:114-116.

[13] 刘继峰. 应尽早完善我国《反垄断法》中的限制转售价格制度[N]. 中国工商报，2013-04-16（A03）.

[14] 张贺. 新书限折令再度报批价格战可能成为历史[N].人民日报，2012-03-26（12）.

[15] 王清，王静.“图书限折”应否获得反垄断豁免[J].出版科学，2013（3）：18.

[16] 陈杰. 新书限折令能走多远[N]. 北京商报，2012-03-30（A06）.

[17] 国家新闻出版广电总局. 2012 年新闻出版产业分析报告[R]. 中国出版，2013（15）：6,10.

A Study on Illegality Determination of Resale Price Restrictions

ZENG Yang-yang1，YUAN Kuang-yi2

（1. School of Economic Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China；2. Koguan Law School, Shanghai Jiao Tong University, Shanghai 200030, China）

Several major resale prices restrictions cases triggered a fierce debate on its illegality. However, whether it is illegal or not depends on the awareness of the “dual effects” of the resale behavior. Resale price restrictions may lead to producer cartel, retailer cartel, bilateral monopoly of manufacturers and distributors and other negative effects. On the other hand, they have positive effects as to solve the “free rider” problem, and to eliminate double prices. Therefore regulations on the behavior should be implemented accordingly and careful choice should be made between the per se illegal principle and rational principle. Based on China’s current regulatory model, a “safe harbor” system should be established, exemption clauses should be perfected in order to improve its operating efficiency, thus promoting the progress in price and antitrust enforcement.

resale prices restrictions; dual effects; per se illegal principle; rational principles; safe harbor; publications

10.11885/j.issn.1674-5094.20137520

1674-5094（2014）05-0047-51

DF414

A

编 辑：余少成

编辑部网址：http://pxsy.cbpt.cnki.net/WKC/

2014-04-01

2013年西南政法大学研究生科研创新计划资助项目（2013XZYJS241）。

曾扬阳（1990-），男（汉族），四川大竹人，硕士研究生，研究方向：经济法学。

原旷怡（1990-），女（汉族），陕西西安人，硕士研究生，研究方向：国际经济法学。