完善我国失业保险法律制度的若干问题

黄蕾+周模顺

摘 要：失业保险法律制度是我国社会保障法律体系中的重要组成部分，具有预防失业、促进就业或再就业、抑制经济波动和维护社会稳定的独特功能。我国《社会保险法》虽然专章规定了失业保险法律制度，但该法中过多的授权性条款，加大了执法的难度和不确定性。现行《失业保险条例》属于国务院颁布的行政法规，在效力层次上不高，法律规定不尽完善。借鉴国外失业保险的立法经验，我国应结合国情制定《失业保险法》。

关 键 词：失业保险；失业保险法；促进就业

中图分类号：D922.284 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）02-0103-05

收稿日期：2013-10-15

作者简介：黄蕾（1969—），女，江西上饶人，上饶师范学院政治与法律学院副教授，研究方向为劳动法学、经济法学；周模顺（1974—），男，江西玉山人，上饶师范学院政治与法律学院讲师，法学硕士，研究方向为刑法学。

基金项目：本文系江西省社会科学“十一五”（2010年）规划项目“就业促进法律机制研究”阶段性成果，项目编号：10FX22。

所谓失业保险，是指国家通过立法建立的，对因各种原因失业而暂时失去生活来源的劳动者，在法定期间内由事先设立的保险基金提供物质帮助并促进其实现就业的社会保障制度。失业保险法律制度是社会保障法律体系中的重要组成部分，在构建和谐社会进程中其重要性日益彰显。“十二五”期间，我国就业形势更加复杂，就业总量压力和结构性矛盾并存，高校毕业生等重点群体就业问题依然十分突出。未来五年人力资源和社会保障事业发展的主要目标之一是努力实现充分就业，就业规模持续扩大，就业结构进一步优化，就业局势保持稳定。五年城镇新增就业4500万人，转移农业劳动力4000万人，城镇登记失业率控制在5%以内。[1]就业是民生之本、安国之策，是关系全面建设小康社会和构建和谐社会大局的重要问题，而失业保险法律制度是促进就业制度体系中的重要内容。虽然我国在“十一五”期间城镇登记失业率仅为4.1%，但是隐性失业问题较为严重，一旦隐性失业转变为显性状态时，就可能在全国范围内引起较大的社会风险。因此，失业保险制度面临着严峻挑战，完善失业保险法律制度是我国经济社会发展过程中必须解决的重要课题。

一、建立失业保险法律制度的原则

历史上，英国是第一个强制推行失业保险制度的国家。1911年12月16日，英国正式批准实施《国民保险法》，其中包括失业保险条款，从而产生了世界上第一个全国范围内强制性的失业保险制度。19世纪末20世纪初，经济学家发现经济周期性波动与就业波动之间的关联，证明了经济危机可以导致大规模失业。并认识到，保护劳动者和创造就业可以成为经济发展的推动力，因而开始倡导为失业者提供制度化支持。失业保险法律制度历经了百年的变迁，各国对其进行了一系列的改革和完善，该制度的建立主要基于以下原则：

（一）保障劳动就业权原则

根据《世界人权公约》，每个人作为社会成员应当享有的基本权利，包括人的平等权、生存权和发展权。2004年，我国宪法修正案将“国家尊重和保障人权”确定为宪法的基本原则，保障劳动者人权问题已成为我国现代法治社会的基本价值观。《世界人权宣言》第23条规定：“每个人都享有工作、自由选择职业、公正和满足的工作条件，以及得到保护免遭失业的权利。”该条中所涉及的是劳动就业权，即具有劳动权利能力与劳动行为能力并有就业愿望的公民依法享有从事有劳动报酬的职业的权利。该权利是我国劳动者作为公民应该享有的基本人权，是实现其生存权和发展权的前提和基础。而保障劳动者的劳动就业权是实现其生存权应优先考虑的问题，失业保险法律制度必须考虑人们的最低生存保障的问题。平等权和发展权应当是每个劳动者自主地促进社会的经济、社会、文化、政治方面的共同发展，并且平等地参与体面劳动，享受社会发展成果的权利。因此，国家必须通过一系列措施促进劳动者实现就业，通过建立失业保险法律制度，保障所有劳动者包括失业者和已就业者的劳动就业权，尤其是要为失业者提供再就业的机会和职业发展创造前提条件。这是《就业促进法》在社会保险法领域的贯彻落实。

（二）国家、社会和个人共同责任原则

在现代社会，随着经济的高速发展，人口的急剧增多，就业压力日益加大，全体社会成员都承受着失业的风险。风险产生的原因很大程度上是由社会因素所导致的，该风险可称之为社会风险。对于社会风险所造成的消极后果，完全由社会成员个人来承担是不公平的，也是无法承担的。这就要求多方共同分担责任，因此产生了共同责任原则。2008年，由美国次贷危机引发的金融危机席卷全球后，各国失业问题都比较严重，各国政府的经济政策均致力于解决就业问题，这是国家保障公民生存权和实现社会公平的的重要举措。英国著名哲学家霍布斯认为：“国家的职责是为公民创造条件，使他们能够依靠自身努力获得充分公民效率所需要的一切。国家的义务不是为公民提供食物，给他们房子住或衣服穿。国家的义务是创造这样一些经济条件，使身心没有缺陷的正常人能通过有用的劳动使他们自己和他的家庭有食物吃，有房子住和有衣物穿。”[2]（p80）因此，国家建立失业保险法律制度以促进失业者就业为目标，通过国家、社会及个人三方出资共同设立保险基金，既能保障失业者的基本生活需要，又能促进他们实现就业，从失业保险法律制度的角度构建就业促进的长效机制。

（三）兼顾公平与效率原则

在较早建立失业保险法律制度的发达国家，制度实行初期及其后相当长的一个时期，更多强调的是保障失业人员的基本生活需要，以至于保护水平越来越高，甚至出现保护过度的状况，失业者的收入与就业者的收入相差无几，因此出现了主观失业的“懒汉”失业者。20世纪70年代中期以后特别是80年代，由于石油危机影响导致失业率攀升，发达国家才意识到问题的严重性。因此对失业保险制度进行改革，摆脱以往那种不断提高保护水平为基本目标的传统做法，消除实施过度保护和过高福利政策所导致的负面影响。这种高福利政策体现了形式上的公平，却牺牲了经济效率。[3]（p414）公平与效率是相辅相成的，没有效率，公平就失去了物质基础。失业保险法律制度是在注重公平的同时也应强调效率，用制度去激活失业者的就业愿望和就业能力。因此，公平与效率始终是市场经济所追求的目标。

二、失业保险制度的独有特征

我们探讨失业保险制度的完善，除了要认识其建立的原则基础之外，还要准确分析该制度的独有特征。关于失业保险法律制度的独有特征，笔者认为具体表现在如下方面：

（一）预防性

发达国家最初建立的失业保险法律制度是用于事后救济。但由于在实施高福利政策过程中出现一些弊端，因此对该制度进行了改革，制度属性也发生了变化，由消极救济转为积极的事先预防，更注重的是预防失业的发生，有效发挥该制度在促进就业方面的功能，从而保护劳动者尤其是就业困难人员的劳动就业权。

（二）救助性

市场竞争机制是通过优胜劣汰实现资源的优化配置。在人力资源市场中，劳动者之间形成一种劳动力的竞争关系，不具备用人单位所要求的劳动技能和良好综合素质的劳动者必然会被市场机制所淘汰，进入失业大军的行列。此外一些高校毕业生由于专业需求市场的饱和，出现“毕业就等于失业”的状况。这些失业人员在失业后没有稳定的经济来源，家庭生活陷入困境。所以，建立失业保险法律制度，向失业人员发放失业保险金，从而维持其生存需要，救助其家庭生活。

（三）稳定性

失业保险法律制度的稳定性包括两方面的内涵：一方面是指社会的稳定，即该制度属于社会保障法律体系的重要组成部分，与其他社会保险制度共同构成社会安全体系。失业保险基金为失业者提供基本生活保障，消除失业者的不安全感，稳定其家庭生活，防止出现社会动荡，从而有利于维护社会的稳定和正常的社会秩序。另一方面是指经济的稳定。失业保险基金的筹集和保险金的发放可以缓解失业对整个国家经济所带来的冲击和震动，具有抑制经济波动的功能，从而有利于减轻经济波动的剧烈程度。

（四）调节性

在市场经济条件下，由于诚实劳动中付出努力和勤劳程度、就业状况、个人禀赋和能力、社会要素占有的状况、机遇等诸多因素造成社会成员之间的收入差距和贫富悬殊。在改革开放后，我国区域、城乡、行业以及群体之间的收入差距不断扩大，分配格局失衡导致部分社会财富向少数人集中，收入差距已经超过基尼系数警戒“红线”，由此带来了一系列的社会问题。失业保险法律制度是通过向失业者提供物质帮助来调节和缩小社会成员之间的贫富差距，通过劳动力的合理配置促进经济的高效、稳健运行。

（五）时限性

失业保险法律制度有双重功能，不仅保障失业者的基本生活需要，而且具有促进失业者通过人力资源市场实现就业的功能。因此为有效发挥失业保险的作用，失业者就不可能无期限地领取失业保险金。失业保险待遇有一定时间期间限制，失业者只能在一定的法定期限内领取失业保险金，超过这一期限，即使其仍处于失业状态，也不得再享受失业保险待遇。比如我国规定失业者领取失业保险金的最长期限为24个月。

三、国外失业保险制度的比较与借鉴

从比较法的角度来看，失业保险制度已经成为世界各国普遍建立的一种法律制度，尤其是在欧美等发达国家，失业保险制度已经比较完善和成熟，多数国家制定了单独的法律。

如前所述，英国是第一个建立强制性失业保险制度的国家。根据英国失业保险法，失业对于每个有正常工作能力的被保险人来说只能是暂时的问题，而不是长期的问题，失业保险津贴是帮助工人渡过短期失业，而不是供给他全部的生活费用，更不是供给他以往的全部工资收入，失业保险只适用于那些不可避免的季节性失业及周期性失业的工业部门工人。1995年《求职人员法》是英国现行的失业保险法律。该法实行的是社会保险与社会救助双重失业保险制度，适用于所有符合条件的失业求职人员，失业者在失业后经历3天的等待期（自愿保险人员等待期为30天）后可以领取最长不超过26周的失业保险津贴。失业保险基金的来源是被保险人、雇主和国家三方按比例承担。

美国在“罗斯福新政”时期建立了社会保障制度，制度内容主要包括社会保险、社会救助和社会福利三大部分。失业保险制度是美国职业保障体系中建立最早、覆盖面最广的一项重要的社会保障措施。1935年美国国会通过的《社会保障法案》及1937年美国各州相继通过的失业救济法是失业保险的法律依据。按照上述法令的规定，美国所有符合条件的企业和个人必须无条件地参加政府举办的失业保险。与其他发达国家相比，美国政府提供的是有限的失业保险援助，不仅期限短，而且金额少。1996年的改革又压缩了规模，其目的在于迫使失业者积极寻找工作，重新就业。由于美国失业保险费给付标准较低，为了不使失业者及其家庭的基本生活受到严重影响，还实行了企业补充失业津贴，这是对法定失业保险的较好补充。[4]

1927年德国颁布了《失业介绍法和失业保险法》。1951年建立了由社会保险机构、雇主和投保人三方共同管理的社会保障经营制度，1956年对《失业保险法》作了一定的补充和修改。1969年又颁布了《劳动促进法》和《职业培训法》，1974年颁布了《失业救济条例》，1987年又对《劳动促进法》进行了修改。从而建立起了一个比较全面的、系统的失业保险制度。德国失业保险属于国家性的强制保险，其保障的对象基本采用国际标准，即凡是能够工作、可以工作，并且确实在寻找工作而不能得到适当职业，致使没有工资收入的人也可成为失业保险对象，其覆盖范围广泛。德国失业保险制度侧重于促进就业功能，该制度中不仅有职业培训、职业咨询、职业介绍等服务的积极促进就业措施，而且在失业保险享受资格条件、领取标准和期限等都有对失业者积极寻找再就业的压力机制。[5]

二战后，日本于1947年制定了《职业安定法》和《失业保险法》。20世纪60年代日本经济进入高速发展时期，1966年颁布了就业促进基本法《雇用对策法》，1971年制定了《关于促进中老年劳动者就业的特别措施法》，1974年底日本对原有的《失业保险法》进行了彻底修改，更名为《雇用保险法》，有名的“就业促迸三事业”即始于此。[6]日本失业保险法注重发挥失业补助金的就业促进功能。失业保险制度建立的根本目的是通过保险金保障失业者的生存需要，促使失业者参与人才市场竞争，重新获得就业机会。

国外失业保险制度自20世纪初形成至今，已有100多年的发展历史，期间经历了从初期以强调保障失业者基本生活需要为主到保障失业者基本生活的同时积极促进再就业的制度转变。从上个世纪70年代以来，各国为减轻失业压力，相继改革完善了失业保险制度。从总体上降低失业保障整体水平，实施积极的失业保护政策，建立在确保失业人员基本生活的前提下充分发挥促进再就业功能的新制度。一些主要发达国家普遍采取严格限制失业保险金申领资格、缩短津贴给付期限等做法，既消除了部分失业者对失业保险金的依赖心理和“主观”失业现象，又减轻了政府财政负担，从而达到促使失业者积极寻找工作，尽快实现就业的目的。国外主要发达国家的失业保险制度都是根据本国国情制定的，在具体内容上有各自特点，但最重要的一点是，失业保险法律制度多数是由立法机关通过国家法律的形式加以规定，并制定相关的配套制度，以保证该项法律的实施，这种做法值得我们借鉴。

四、建议制定《失业保险法》

从我国现行法律来看，保障失业者基本生活，规范失业保险的法律是《社会保险法》和《失业保险条例》。2010年10月28日《社会保险法》的颁布，标志我国进入了依法实行社会保障的时代，该法突显了政府责任，弥补了我国社会保险法律体系的空白。但是该法存在过多的授权性条款，加大了执法的难度和不确定性，有些失业保险条款规定过于粗疏，欠缺可操作性。而1999年施行的《失业保险条例》属于国务院颁布的行政法规，在效力层次上不高，立法技术性不强，在条例中对就业促进功能的规定过于原则，同时也缺乏完善的基金管理制度、监督机制和法律责任等，另外国家又没有制定相应的配套规定或细则。以至于在失业保险法律制度实施过程中出现失业保险费征缴难度大，监督管理混乱，失业保险基金被侵吞、挪用等现象严重，有一部分社会成员和用人单位不愿参加失业保险；各方利益相互冲突，这就不可避免地陷入执法困境。因此，笔者建议，有必要单独制定《失业保险法》，主要理由如下：

（一）将失业保险制度单独立法，有利于贯彻落实科学发展观，维护社会的和谐稳定

党的“十七大”报告中指出，科学发展观的核心是以人为本。“以人为本”具体落实在劳动法领域中，体现在促进就业方面，就是以劳动者为本。报告深刻指出：“建立覆盖城乡居民的社会保障体系是坚持立党为公、执政为民的具体体现，是推动科学发展、促进社会和谐的重要工作，是保增长、保民生、保稳定的重要任务，也是国家长治久安的重要条件。”因此，笔者认为，顺应社会需要，单独制定《失业保险法》，对失业保险作出较全面的制度安排和科学设计，突出就业导向原则，将党中央建立健全社会保障体系的重大决策和战略部署转化为根本性、稳定性的国家法律制度，从而构建以预防失业、保障生活、促进就业的新型失业保险法律制度，对于构建社会主义和谐社会将发挥着重要作用。

（二）将失业保险制度单独立法，提高其法律位阶，为行政法规和行政规章等下位法的制定提供依据

专门制定《失业保险法》，一方面，将以控制失业率为目标，以控制失业调控为手段的失业预警制度在该法中作出明确规定。我国《就业促进法》明确规定，县级以上人民政府建立失业预警制度，对可能出现的较大规模的失业，实施预防、调节和控制。失业预警制度是我国政府促进就业和治理失业长效机制中的一项重要制度。在《失业保险法》中全面系统地对失业预警制度进行规范，为国家实施宏观调控政策和积极就业政策提供法律依据。另一方面，在该法中建立失业保险金监测制度，强化并细化保险金的监督制约机制，进一步增强监管的有效性，在一定程度上对防止失业保险基金流失和保证基金的安全将发挥法律保障作用。总之，通过立法确立与失业保险相关的法律制度，并建立和完善一些配套法规规章，以保障该法中所规范制度的有效执行。

（三）将失业保险制度单独立法，有利于进一步拓宽失业保险的覆盖范围

现行《失业保险条例》第2条规定：“城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费。城镇企业事业单位失业人员依照本条例的规定，享受失业保险待遇。本条所称城镇企业，是指国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业以及其他城镇企业。”第6条规定：“城镇企业事业招用的农民合同制工人不缴纳失业保险费”。条例的适用范围未覆盖乡镇企业职工、城市农民工。因此从严格意义上说，应将其称为城镇失业保险。《社会保险法》规定的失业保险制度覆盖了所有用人单位及其职工，在立法上有较大进步，但是还不够全面。失业保险是以追求社会公平正义为目标的一项法律制度，所以应当体现每个社会成员平等获得基本生活保障和平等享有社会发展成果的权利。因此必须建立适用于保障更多劳动者的失业保险制度，才能真正体现该制度建立的初衷。在现实社会，城镇个体经济蓬勃发展，自由职业者群体不断涌现，促进了我国产业结构的调整，拓宽了就业门路，为社会创造了更多的财富。将城镇个体劳动者和自由职业者纳入《失业保险法》的范畴，在他们遭遇失业风险时国家和社会给予一定物质帮助，可以最大限度地反映社会的进步。另外，国家公务员以及社会团体专职人员目前完全被排除在国家统一的失业保险制度之外，这种做法不适应当前我国经济体制和政治体制改革的需要。随着体制改革的深入，公务员与非公务员之间，不同就业群体之间的流动将更加频繁，公务员或社会团体专职人员同样面临着失业的风险，一旦失业，也失去了基本生活来源。笔者认为，在市场经济下，为促进劳动力之间的合理流动，有必要将公务员及社会团体专职人员等群体纳入到国家统一的失业保险制度中。因此，应当单独制定《失业保险法》，进一步扩大失业保险的覆盖面，将现行《社会保险法》中不足之处予以完善。

（四）将失业保险制度单独立法，与就业援助立法一起形成联动的促进就业法律机制

失业保险和就业援助具有互补性，两者必须紧密结合。失业保险既是社会保障体系的重要组成部分，又是培育人力资源市场、建立市场就业援助机制的重要条件。要保证能够长期维持市场运行所需要的劳动力结构，必须建立起失业保险制度使从生产领域游离出来的失业人员得到必要的保障，以适应市场经济对劳动力的需求。[7]（p442）通过有针对性的就业服务和公益性岗位援助等途径，促进失业人员再就业。单独制定《失业保险法》，使失业保险法律制度和就业援助法律制度紧密衔接，配合联动，共同作为就业促进法律机制的重要组成部分，才能更好地体现失业保险的立法宗旨，有效发挥其失业救助和促进再就业的功能，从而实现减少失业，扩大就业和维护社会和谐稳定的目标。

（五）将失业保险制度单独立法，有利于社会保障法律体系的建立

从法理上而言，《失业保险法》与《劳动法》应当是子法与母法的关系，下位法与上位法的关系，《劳动法》作为基本法，其效力高于《失业保险法》。《劳动法》对失业保险仅作了非常原则的规定，根据后法优于先法的原则，《失业保险法》不仅可以细化、补充《劳动法》的现有规定，而且可以有选择性地突破《劳动法》。《失业保险法》与《就业促进法》的重合在于失业保险的促进再就业功能。《失业保险法》与《社会保险法》的重合在于失业保险的体制、管理、监督等规定，但《失业保险法》的规定更加具体，对《社会保险法》进行了补充，对其不完善之处进行了修改。《失业保险法》与《劳动合同法》的重合在于劳动合同订立后，用人单位应当为建立劳动关系的劳动者缴纳失业保险及相关权利义务规定。《失业保险法》与《劳动争议调解仲裁法》的重合在于因失业保险发生争议的解决问题，前者是实体法，后者是程序法。总之，通过专门立法，做好失业保险制度与其它法律制度的协调衔接，与《劳动法》、《就业促进法》、《社会保险法》、《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》等一起构成我国社会保障法律体系框架，有利于促使社会保障制度进一步法制化、规范化。

【参考文献】

[1]人力资源和社会保障事业发展“十二五”规划纲要[EB/OL].http：//www.mohrss.gov.cn.

[2]霍布斯.自由主义[M].朱曾汶译.商务印书馆，1996.

[3][7]黎建飞.劳动与社会保障法教程[M]，中国人民大学出版社，2007.

[4]刘玉侠.美国、德国和瑞典失业保险制度对我国的启示[J].东岳论丛.2004，（01）.

[5]陆周莉.欧盟失业保险法律制度研究[D].中央民族大学，2005.

[6]徐卫东，李正平.日本失业保险的法律体系[J].当代法学.1998，（03）.

（责任编辑：徐 虹）