刑事辩护律师的执业困境与权利保障

张佳威

刑事辩护律师的执业困境与权利保障

张佳威

（青海民族大学法学院，青海西宁810007）

中国传统社会，律师一直是个边缘化的角色，是末流的知识分子。受到中国封建传统思维惯性的影响，刑事辩护律师一直得不到社会公众的认可与赞赏，甚至长期以来被大多数人视为罪犯的帮凶和犯罪的摇篮，是泯灭良心和助纣为虐的坏人。一方面，刑辩律师的工作得不到各级政法机关和广大人民群众的支持与理解，反而受到他们的误解与打击；另一方面，刑辩律师的固有权利在法律上得不到应有的声张和保护。因此，刑辩律师也常常被外界称为“在夹缝中艰难生存的人”。

刑事辩护；执业困境；权利保障

随着《刑事诉讼法》和《律师法》最新修正案的出台，我国刑事辩护的法律体制不断完善和发展。这也促使我国刑辩制度迈向一个新的里程碑，为广大的律师下了一颗“定心丸”。刑辩律师在短暂的“欢呼权利”的春天过后，就陷入了常常需要“卧薪尝胆、居安思危、如履薄冰”的严冬中。同行上百位律师因为伪证、包庇等刑法上可追诉的罪名而身陷囫囵之事实，令刑辩律师们望而却步，深感为犯罪嫌疑人和被告人作刑事辩护的道路是如此的艰辛和漫长。再者，由于刑事辩护过程实际操作之不易，仍旧羁绊着我国刑辩机制迈向更加成熟的方向。这不仅挑战着我国社会主义法治文明的程度，而且直接加重了刑辩律师这一行业与领域的困境与风险。

一、刑事辩护律师的执业环境与生存现状

社会活动离不开环境，环境是展开社会活动的前提条件。每个人都是社会共同体的一份子，个人的活动组成了社会的整体活动。要想实现律师行业活动得到社会公众普遍的支持、信任与尊重，除了提升律师自身的职业道德和司法监督以外，还需要一个良好的执业环境。近年来，律师执业环境随着《律师法》的不断修订后，虽然有所改善，但还是不容乐观。广州市人大常委会内务司委员、广东百科律师事务所主任黄建永表示，律师，尤其是刑辩律师，就是一群戴着镣铐跳舞，一只脚在监狱内，另一只脚在监狱外的人。究其原因，律师的执业地位较低，司法公信力不高，长期受到司法歧视；政治地位也较低，既得不到政府部门的支持与理解，也很难得到当事人的尊重与信任；执业风险大，因其是受人之托介入诉讼，争辩是非，查找真相，自然会遭遇来自各方的压力……这一切都表现出律师的执业环境着实令人堪忧。

近年来，律师人身财产安全受到侵害的社会事件频频发生。曾经轰动一时的杨佳袭警案，辩护律师的调查取证权也是屡屡受到阻碍。据悉，上海市第二中级人民法院不顾杨佳亲属的强烈要求，任意更换辩护律师，加上来自社会、舆论、政法委的多重压力，上海高级人民法院做出终审裁定，驳回杨佳上诉请求，维持原判，以故意杀人罪判决死刑以案结了事。通过内部知情人士得知，在该案的诉讼过程中，有关方面多次违反诉讼的程序，对辩护律师的合法权利加以限制，阻碍律师对杨佳进行合理合法的辩护，导致我国的辩护制度对于杨佳来说，就是形同虚设，使得刑事辩护又一次沦为国家公权力的附庸。另外，湖南杨金柱案件的刑事辩护律师因为敏感事件而被律师事务所除名，也是律师遭受迫害最典型的例子。2010年，杨金柱律师因为承办了疑似涉及到湖南省公共安全专家厅内部斗争的“湖南省公共安全专家厅原副厅长杨建农陈玲虚报注册资本罪”一案，被其所在的湖南通程律师事务所责令退伙，并予以除名，撤销杨金柱律师终身名誉主任的职务，同时也被免去湖南省刑法学研究会副会长职务。再次，曾经闹得沸沸扬扬的云南法院法官拷律师事件，更是让我们对律师的执业困境和生存现状颇为担忧。云南省玉溪市澄江县人民法院法官洪猛因为不满律师在庭审笔录上的签字，用手铐对昆明一位律师实施非法拘禁达40多分钟，该事件在云南司法界引起了极大的关注。云南律师界对此事表示震惊与愤怒，要求必须严肃处理此事件中的当事人。一些律师表示，法官在法院做出公然侵犯律师人身权利的事，是司法界的耻辱。

一系列类似的事件不知道令多少法律执业者惴惴不安和寒心不已。这些活生生的例子折射出我国令人堪忧的刑事辩护律师执业状况，这些可知不可知的执业风险给辩护律师带来了很大的压力。刑辩律师执业权利（包括人身权利和财产权利）受到侵犯，也并不是什么罕见的事情。在中国的律师执业环境中，有些人亵渎公权力，用明知故犯、恶意报复等各种方式，来侵犯律师的法定执业权利，甚至是为律师开展正常业务活动增添不必要障碍。因此，在中国目前的司法实践中，无端地被戴上法定的用刑罚等手段惩罚律师的罪名，是一种非法律现象，也是一种社会的特定产物，更是一种“地方性的文化”。简而言之，中国刑事辩护律师被侵权，也是具有自己特色之“命定”［1］192。一方面，刑辩律师是当事人合法权益的捍卫者；另一方面，刑辩律师的应有权利也是不容践踏的。综上所述，全面认清律师的执业困境并进行有效的权利保障是当前亟需讨论的问题。

以下是《刑事辩护律师的生存环境和权益保障——以深圳律师的执业环境为中心的实证考察》的调研数据：

图1 刑事辩护律师在司法实务中面临困境最重要因素

图2 刑事辩护律师在司法实务中不能充分为当事人辩护原因

图3 刑事辩护律师在现有司法体制下能否与公检法机关抗衡以获得司法公正说明

从数据图综合分析可以看出，律师认为刑事辩护的主要困境是由于律师与公权力不平等造成的。由于许多司法工作人员的思想理念还没有彻底转变，实践中刑事辩护律师仍面临较艰难的司法环境，主要表现为刑事律师的诉讼权利仍难以落实，这直接导致了刑辩律师的困境。但也有少部分律师认为律师在辩护中的困境是由于律师自身的业务能力不足。而谈到在现有司法体制下，律师在司法实务中能否充分为当事人辩护的原因时，则有65%的律师认为不能够，而仅仅有7%的律师认为是能够的。因此，在现有的社会和司法大背景下，刑事辩护律师的辩护道路艰难而曲折也就不难理解了。

二、刑事辩护律师生存困境和执业风险的产生原因

从国家立法层面来分析，虽然新的《刑事诉讼法》和《律师法》修正案让广大的律师们看到了一线希望，律师的执业环境有所改善，执业风险也有所缓解。但是，除去新法为律师的保驾护航外，从我国现行已有的其他保护律师合法权利的相关法律条款来看，大多数均是立法位阶较低，规定范围过于狭窄，实际操作和可行性不强，执行力度不够以及执行效果不佳等法律条文。我国《刑事诉讼法》第38条明确规定，辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或串供，不得威胁、引诱证人改变证言或作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。《刑法》第306条规定：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。目前，这一条款已经成为追究律师刑事责任的“重中之重”，大部分涉案律师被抓捕、追究刑事责任的案件都与该条款的援用大有关系。在当前的司法实践中，检察院对律师向法庭出示的与原来证据不一致的证据材料，往往依靠国家公权力向证人复核证据，证人在检察院的高压态势下不断地翻供，导致律师背上了“伪证罪”的嫌疑。在新的《刑事诉讼法》和《律师法》修正案出台前，地方各级法院和检察院甚至会将律师在办案过程中的失误和违纪行为等一律视为犯罪行为，换句话说，刑事辩护律师稍有不慎，将会沦为犯罪嫌疑人的“同案犯”。因此，由于立法的空洞和不完善，业内人士将现行法律中对律师不利的法条称为“恶法之治”［1］189。

另外，从国家公权力机制的角度来看，国家公权力的垄断性规制也是加重律师生存困境和增大执业风险的重要原因。长期以来，律师被认为是少数权贵之人利益的维护者。但是在某种程度上，律师也是民意和民权的伸张者和代言人，代表了大多数人的合法权益。从现代“无罪推定”、“疑罪从无”的刑事司法理念来看待每一个犯罪嫌疑人和被告人，他们何尝不是国家公权力的对抗者呢。处于无助边缘的犯罪嫌疑人或被告人，在此时若能获得律师的援助，岂不彰显了我国法治的进步和对人权的重视。随着我国社会主义法治理念的深入人心，政治力量和市民力量的相互较量，毋庸置疑，若把司法看做是社会公平正义的最后一道防线，那么，律师就是人权和民权的最后一处避风港。在民间，我们把律师和那些“坏人”视为同一条绳子上的“蚂蚱”，坐在同一条船上的人。在法律上，为了捍卫犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，律师公然与国家公检法三机关对抗。结果可想而知，律师最为容易被国家公权力所歧视和妒忌，甚至被追究“无中生有”的刑事责任［2］。不难想象，由于封建社会所形成的官本位传统思想在我国根深蒂固，深深地影响着国家公权力机关，在此背景下，部分司法者和执法者将自己的司法行为和执法行为与律师的执业行为对立起来。因此，律师在执业过程中才会屡屡遭到公权力机关的打击报复。诚然，律师执业权益固然为法律所规定，虽然在实际中的实现程度并不理想，但其执业权益的应然性，是不容置疑的。律师执业权益植根于执业需要和职业特征，体现了维护弱势正当人权，制衡国家公权力的法治信心。

三、刑事辩护律师防范执业风险的救济之路

联合国相关司法文件对律师参与刑事辩护，保障刑辩律师合法权益做出了明确的规定。如《关于律师作用的基本原则》第20条明确规定：律师对于自身书面或者口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院或者其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应该享有民事和刑事豁免权。环顾当今世界各主要国家，在其刑事诉讼制度中对于律师从事刑事辩护活动都规定了多个方面的权利保障。例如，律师在刑事诉讼中的质证权，律师与委托人的秘密会见权，律师的调查取证权，律师辩护意见被法院采纳的权利等［3］。当前的国际社会，许多法治先进的国家都在保障律师权益方面做了完善的规定。因此，我们可以充分借鉴已有的成熟保障体系和国际上的通行做法来完善我国《律师法》、《刑事诉讼法》等相关法律法规。

首先，赋予律师协会维护刑事辩护律师合法权益的独立主体地位，从而抗衡和制约国家的行政权力。律师协会建立的初衷是为了将松散的律师群体结合起来，更好地共同分担执业风险，维护执业权益，规范执业活动，约束执业纪律等。然而，现在的律师协会均是在各级司法行政机关下的附属机构，其行政性质较为明显。简而言之，目前的律协已经成为司法机关处理“不安分”、“不听话”律师的强有力武器。正如我们在上文所提到的“湖南律师杨金柱因敏感事件被律师事务所除名”一案，由于司法局是各级地方政府的行政部门，而律师协会又是司法局管辖的一个附属机构，加上律师的执照和注册资料均在司法局有所备案，就形成了律所听命于律协、律协听命于司法局、司法局听命于政府的局面，这种“挟天子以令诸侯”的现象并不罕见。因此不难想象，当律师公然与国家公权力对抗时，其所遭遇的下场是何等的惨烈。此时，律协若盲目听命于行政机关，随意处分律师，那岂不是对律师人权的恣意践踏吗。所以，律协的独立主体地位是何等重要，它是律协自主管理、自主服务、自主运营的前提条件。在律协下建立专门的律师权益保护委员会，负责处理律师维权的相关事宜。然而，其运营经费却不能由国家财政来支持，必须由律协自主解决。比如，利用各个律师的入会会费、社会的赞助、各个律所的广告等收入来维持委员会的日常运作。只有经济自主独立了，律协才能根据现实情况独立自主地做出合理的判断与决策，才不会沦为司法行政机关的“傀儡”。

其次，尝试赋予处理个别敏感社会事件的律师刑事辩护豁免权。我国《律师法》以及相关的法律法规，均没有规定律师刑事责任豁免权。这种立法的漏洞在客观上为有关人员侵害律师执业权益的主观恶意打开了方便之门。所谓的刑事责任豁免，它是指律师在刑事诉讼中，特别是在庭审中发表的举证、质证意见以及辩护、代理的言论不受刑事责任的法律追究［4］。在我国当前的法律制度中，控辩双方是处于不平等的地位，既要追求诉讼价值的实现，也不能忽视律师公开公平的辩护环境，豁免权的设立在我国的立法中也可以是一个有益的尝试和借鉴。在此方面，一个最为基本的表现就是律师真实义务最基本的要求，即对律师保密特权行驶的保障。何为律师保密特权？其又称为“证言特免权”或“律师——当事人特免权”，就是当事人有权拒绝透露或禁止他人泄露他或他的代表与其律师或者律师的代表之间的秘密交谈。从外部关系来看，刑事辩护律师有权拒绝司法行政机关就其在执业活动中知悉的不利于被告人的案情作证的要求。从内部关系来看，该权利针对的是当事人自身［5］。不难发现，在我国强权追溯犯罪的时候，这种保密特权对于每一个刑事辩护律师来说，其必要性、重要性和有效性就不言而喻了。

最后，建立律师责任赔偿、保险制度也是当务之急。环顾全球发达的国家，无一例外都是把建立律师执业责任赔偿制度作为一项颇为重要的内容。随着律师行业和领域的市场化、商业化，律师的执业风险也往往加大。因此，可以借鉴美国等西欧国家的方法，为律师投保其因为疏忽、过失等给造成委托人经济损失或者其他损失的责任保险。目前，我国已有少数几个大中型城市实行了该项措施，律师责任赔偿、保险制度的全面铺开在未来将不再是梦想。

刑事辩护律师的权利保障还有很漫长的路要走，既不是一蹴而就，也不能停滞不前。律师职业原本就是市场经济的一部分，为此，当法律知识和技术转化为商品时，法的非伦理性就会随之而来，在这种情况下律师维护法的价值中立就颇为困难。对律师来说，无论前面的道路有多艰难，相信在未来法治文明的国度里，律师执业风险实行全面、真正、有效的权利保障将不再遥不可及。

参考文献：

［1］陈瑞华.刑事辩护制度的实证考察［M］.北京:北京大学出版社,2005.

［2］王丽.律师刑事责任比较研究［M］.北京:法律出版社,2002:26.

［3］顾永忠.中国辩护制度的现状与改革［J］.中国律师和法学家,2005（6）:60-64.

［4］夏芬芳.律师执业风险及其防范［J］.警官文苑,2010（4）:59-61.

［5］葛同山.辩护律师的真实义务与律师伪证罪［J］.商丘师范学院学报,2011（8）:64-69.

Research on the Practice Predicament and Legal Rights of Criminal Defense Attorneys

ZHANG Jia-wei
(School of Law,Qinghai University for Nationalities,Xining 810007,Qinghai,China)

Traditional Chinese society,the lawyer has always been playing a marginal role,being listed at the end of intellectuals.Influenced by traditional Chinese feudal thinking inertia,in our country,the criminal defendant lawyers have not won the social public recognition and praise.Worse than that,even for a long time,they are considered by the majority to be the criminal accomplices and the cradle of crime,is devoid of conscience,and bad people to collaborate.On one hand,the criminal defense lawyer’s job has not been recognized and supported by the public.On the other hand,the inherent right of the defendant lawyer in law can not get the revealed and protected by law.Therefore,the criminal defendant lawyers are frequently called by the outsiders as“people who are difficultly living on the margins of society."

criminal defense;practice predicament;legal rights

D926.5

A

1007-5348（2014）03-0119-05

（责任编辑：曾耳）

2014-01-12

青海民族大学研究生学术创新优秀调研项目“刑事辩护律师的生存现状及其权益保障——以深圳律师执业环境为中心的实证考察”（1203510228）研究成果

张佳威（1988-），男，广东深圳人，青海民族大学法学院硕士生,主要从事法理学研究。