从国际法角度看我国的外国人驱逐法律制度

孙安洛

（中国社会科学院 研究生院，北京102488）

经济全球化的深入发展促使世界各国在政治、经济、社会等领域的联系更加紧密，跨国人员的往来也愈加频繁，一国居民基于移民、工作、学习、旅游等诸多原因经常性地出现在他国领土之内。一国亦通过制定国内法来规范和调整外国人的入境、出境、居留以及在一定情形下将外国人驱离出境的事宜。然而，对外国人的驱逐涉及外国人待遇标准这一传统国际法领域，同时在国际人权保护日益成熟的今天，国际人权条约也对一国驱逐外国人的权力规定了诸多限制。

我国在驱逐外国人时不仅要依据我国国内法的相关规定，还要与我国承担或应当尊重的国际人权保护义务相一致。为适应国际人权保护的新形势，履行我国应尽的国际义务，本文结合国际法对驱逐外国人的要求，审视我国目前的外国人驱逐制度，对与国际法有关的外国人驱逐问题进行分析，以期对完善我国驱逐外国人法律制度有所帮助。

一、我国有关“驱逐”的法律用语

随着我国对外开放的不断扩大以及参与全球经济的不断深入，为应对外国人急剧增多带来的新问题，我国新的《中华人民共和国出境入境管理法》（简称《出入境管理法》）与《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》（简称《外国人出入境管理条例》）分别于2013年7月1日和9月1日开始实施。我国新的出入境管理法律法规为驱离我国境内的非法入境、非法居留和非法就业的“三非”外国人提供了有效的法律依据。

除《出入境管理法》第62条和第81条外，我国法律中具有迫使外国人离境规定的法律条款还包括：《刑法》第35条、《治安管理处罚法》第10条第2款、《国家安全法》第30条以及《渔业法》第46条。通过对我国驱逐外国人的法律条款的考查，可以发现具有迫使外国人离境的法律用语主要有“限期出境”、“遣送出境”和“驱逐出境”。“驱逐出境”一词在我国法律中根据不同情况分别特指作为刑罚方法的“驱逐出境”和作为行政处罚方式的“驱逐出境”，在本文中“驱逐出境”也用作统称所有具有“驱逐出境”效果的其他用语。具体指称何意依上下文确定。这些条款是国家驱逐外国人的直接法律依据，是驱逐出境的特别条款，其与其他可适用的一般性规定和驱逐外国人的配套法规共同构成我国的外国人驱逐制度。

（一）驱逐的种类和性质

目前我国的外国人驱逐制度是由各部门法共同构筑的，这些部门法分属刑法与行政法的范畴。判处或者决定驱逐外国人离境的行为，为有权机关依法对违反我国法律的外国人处以强制离境的制裁行为，包括作为刑罚的驱逐出境和作为行政处罚的限期离境、遣送出境和驱逐出境。

1.作为刑罚的驱逐出境

《刑法》第35条规定的驱逐出境是由法院依照我国刑罚和刑事诉讼法的规定，在对犯罪的外国人科以刑罚时决定是否单独或者附加适用的一种刑罚种类。

2.作为行政处罚的驱逐出境

我国的治安管理处罚法明确规定将“限期出境”和“驱逐出境”列为治安管理处罚的种类。因此，外国人违反我国治安管理处罚法时，公安部门有权依该法作出附加适用限期出境或者驱逐出境的决定。治安管理处罚法本质上是一部包含刑事法律条款的行政性法律。

我国的出入境管理法也是一部行政性法律，规定了出入境管理机关以及公安机关的行政执法权，其第7章规定有行政处罚的种类和幅度，包括第81条所规定的相关机关有权在查处违法事实的基础上作出“限期出境”或者“驱逐出境”的决定。这里的“限期出境”和“驱逐出境”是作为行政处罚手段的制裁措施。

3.遣送出境

存在争议的是《出入境管理法》第6章规定的“遣送出境”。该法将“遣送出境”规定为措施，试图表明“遣送出境”是一项行政强制措施。而行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。由此可见，行政强制措施是为了顺利进行行政管理行为而实施的暂时性、中间性措施，并不决定相对人权利义务的最终结果，其并不是结果意义上的行政处罚或者行政强制执行。例如，出入境管理法中的“拘留审查”就属于行政强制措施，拘留审查的目的在于做出对行政相对人行为的最终处理决定。

而遣送出境在效果上直接决定了行政相对人的义务，对行政相对人违反出入境管理法的行为作出了法律上的判断，即认定相关外国人具有违法情形，不适宜继续在中国境内停留居留的，依法决定终结其停留居留的权利，直接或间接驱逐其离境。所以，遣送出境不是临时性措施，而是最终措施，遣送出境不应是行政强制措施，而应是对违法的外国人的行政处罚。

4.不准入境

我国《出入境管理法》第25条规定了“不准入境”的情形。不准入境同样具有使外国人不得不离境的效果。对未被准许入境的外国人，经出入境边防检查机关责令返回，且拒不返回的，相关机关有权强制其返回。

另外，引渡、司法合作中的移送，享有外交特权和豁免的外国人的强迫离境等事项适用相应的法律，不属于我国的外国人驱逐制度的范围。

（二）国际法上的驱逐

“驱逐”一词，根据国际法委员会在其《驱逐外国人条款草案》（以下简称《草案》）中的定义，是指“可归于一国的正式行为或由行动或不行动构成的行为，一个外国人因此被迫离开该国领土；它不包括引渡到另一国家、移交给一个国际刑事法院或法庭，或不允许一个非难民的外国人进入一国”［1］。《公民权利与政治权利国际公约》（简称《民权公约》）第13条关于驱逐外国人的规定适用于旨在强制外国人离境的一切程序，不论它是出于国内法所规定的驱逐出境还是其他罪名。该规定的范畴很广，包括了引渡等具有使外国人离境效果的法律制度，但其只是表明该条并不影响可能应适用的其他程序［2］。从法律效果的角度对驱逐进行定义是恰当的，因此，在一国国内法中，驱离外国人出境的法律用语可能包括限期离境、放逐、驱逐出境、遣送出境等具有迫使该外国人离境效果的决定或者措施。凡是具有此种效果的国家作为或者不作为均构成驱逐出境，要受到国际法对国家驱逐外国人事宜的限制。国家有义务使其国内的各种具有驱逐外国人离境的措施或者决定符合国际规范的要求。

因此，不管我国国内法使用了何种种类或者性质的驱逐出境用语，我国均有义务保证此种措施符合我国应当承担的国际义务。

二、驱逐对象

《世界人权宣言》通过确认人人有权返回他的国家的方式否定了一国将其国民驱逐出境的权力，第12条第2款规定：“人人有权离开任何国家，包括其本国在内，并有权返回他的国家。”“不驱逐本国人”是一项普遍的国际实践。因此，驱逐的对象为“外国人”。“外国人”相对于一个国家而言是指不具有本国国籍的人①“外国人”（alien）是指一国之内非属于该国国民或公民之人；根据国际法委员会第六十四届会议上一读暂时通过的《驱逐外国人条款草案》（A／CN.4／L.797）第2条第1款（b）项的规定，“外国人”是指不拥有所在国的国籍的个人。参见1985年12月13日联合国大会通过的《非居住国公民个人人权宣言》（A／RES／40／144）第1条的规定。。我国《出入境管理法》第89条对“外国人”的定义就是如此：“外国人，是指不具有中国国籍的人。”不具有我国国籍的人包括外国人和无国籍人。因此，“外国人”就包括具有他国国籍的人和无国籍人，但并不是所有的外国人都适用驱逐制度。根据国际法享有特权和豁免的外国人，则通常适用外交途径解决其非正常离境问题。

驱逐具有他国国籍的外国人一般是将其驱逐至其本国，然而，对无国籍人的驱逐可能具有一定的困难。除国家安全或公共秩序的理由外，一国不得驱逐合法的在其境内的无国籍人。对于无国籍人，一国并没有不得驱逐的义务，实践中个人存在无国籍的状态是十分罕见的。倘若没有愿意接收该无国籍人的国家，驱逐决定无法实施；倘若有愿意接收该无国籍人的国家，该无国籍人仍然可能被驱逐至愿意接收他的国家。

外国人当中还有一类特殊的主体——难民，这一群体是受国际法的特殊保护的。不驱逐难民应严格遵循1951年《关于难民地位的公约》及其议定书中有关难民的定义及不驱逐的规定。《关于难民地位的公约》第32条第1款规定：“缔约各国除因国家安全或公共秩序理由外，不得将合法在其领土内的难民驱逐出境。”

在我国，可被处以驱逐出境的对象是外国人。然而，由于我国特殊的“一国两制”的国情，驱逐出境的“境外”包括一个中国前提下的我国港澳台地区。根据我国法律可以被驱逐出境人员还包括“境外人员”，即港澳台地区的居民。如，《出境管理法》第62条第2款（“其他境外人员有前款所列情形之一的，可以依法遣送出境”）以及《国家安全法》第30条（“境外人员违反本法的，可以限期离境或者驱逐出境”）。

值得指出的一个问题是，具有中国国籍的港澳台地区居民可以因违反国家安全法而被处以限期离境或者驱逐出境的行政处罚，然而刑法的驱逐出境的规定仅适用于“外国人”，排除了对具有中国国籍的港澳台地区居民施以驱逐出境刑罚的可能性。同样，“境外人员”在境内非法居留、非法就业也可以被遣送出境。疑问就在于，具有中国国籍的港澳台地区居民仅是违反国家安全法或出入境管理法，尚不构成犯罪的情况下，尚且可以将其驱逐出境，而其构成犯罪，如危害国家安全罪时，却无法将其驱逐出境。显然，各法之间关于可驱逐的主体的适用问题需要予以协调。本文以下内容仅使用“外国人”一语，并不涉及我国港澳台居民的驱逐事宜。

我国法律缺乏关于限制驱逐无国籍人的规定。我国是1951年《关于难民地位的公约》及其议定书的成员国，承担该公约下的国际义务，因此，在对具有难民身份的外国人进行驱逐时，需要遵守该公约及其议定书的规定。

三、驱逐中的拘禁问题

根据我国《出入境管理法》第60条和第61条的规定，对于当场盘问或者继续盘问后仍不能排除违法嫌疑的，可以对其拘留审查或者限制活动范围；第62条规定，被拘留审查或者被决定遣送出境但不能立即执行的人员，应当羁押在拘留所或者遣返场所；第64条规定，外国人对依照本法规定对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的，可以依法申请行政复议，该行政复议决定为最终决定。

我国出入境管理法中拘留审查、限制活动范围、羁押被决定遣送出境但不能立即执行的人员属于出入境管理机关在执法过程中限制人身自由的行政强制措施。在出入境管理当中，只要是为情况所需，依照法定程序采取限制人身自由的行为并无不妥。然而，对外国人，尤其是移民，予以拘禁等限制人身自由的措施是国际社会所强烈关心的事项，国家剥夺外国人的自由的措施必须符合国际人权规范和标准，不得任意拘禁①参见The Human Rights Committee，A.v.Australia，Communication No.560／1993（CCPR／C／59／D／560／1993）.关于拘禁条件参见The Deliberation of the Working Group on Arbitrary Detention on the“Situation Regarding Immigrants and Asylum－Seekers”（E／CN.4／2000／4，annex II，Deliberation No.5）；The UNHCR Revised Guidelines on Applicable Criteria and Standards Relating to the Detention of Asylum－Seekers.。

我国出入境管理法及其实施条例，对出入境管理中的拘留及限制活动范围的措施规定了适用的条件、拘留场所、拘留期限及变更等，没有规定的适用行政处罚法的相关规定，为我国依法实施驱逐中的人身自由限制措施提供了比较完备的依据。

然而，《出入境管理法》第64条对限制人身自由的措施所规定的救济程序存在与国际人权标准不符的地方。《出入境管理法》规定了受到拘留审查、限制活动范围的主体，可以依法申请行政复议，该行政复议决定为最终决定。

《民权公约》第13条仅适用于合法处于一国境内的外国人，因此，一国可以不受该13条的约束制定关于驱逐非法处于其国家的外国人的规则。然而，《民权公约》第9条的规定却明确了一个国家在驱逐程序中如果发生拘禁行为时应该遵循的规则。该条第4款规定，任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。第4款阐明的重要保证，即有权由法庭决定拘禁是否合法，适用于因逮捕或拘禁而被剥夺自由的任何人。

我国法律仅规定了具有最终决定作用的行政复议，而不包括“由法庭决定拘禁是否合法”的程序。对限制人身自由的措施予以司法救济是否构成国际人权保护领域的习惯法有待商榷。我国虽未加入《民权公约》，但已经签署正在准备批准加入该公约。我国应当尊重公约的规定，一旦批准加入则应受该条限制，除非提出保留。

四、禁止集体驱逐与禁止推回原则

“禁止集体驱逐”和“禁止推回原则”不同于国际条约关于驱逐外国人事宜的其他规定，因为这两个禁止性条款已经发展成为对世界所有国家都具有拘束力的国际法原则。

（一）禁止集体驱逐

集体驱逐是指驱逐外国人“群体”。“群体”并不要求每个群体成员之间均具有某些相同或者类似的特征，如属于某一国家、民族、种族或宗教等集体，禁止集体驱逐中所禁止的情形是将多数人不加区分地予以驱逐。《民权公约》第13条没有明确禁止集体驱逐。但人权事务委员会认为，这种驱逐违反拟被驱逐的外国人所享有的程序性保障，该条规定外国人均有权就其案件得到一种判决，因此，第13条就不容许关于集体或成批驱逐出境的法律或判决［3］。在国际条约中，《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》（简称《移徙工人公约》）明确禁止集体驱逐移徙工人及其家庭成员（该公约第22条第1款）。其他国际性或区域性的国际公约也都有禁止集体驱逐的规定②参见 African Convention on Human and Peoples’Rights，Article 12（5）（prohibiting mass expulsions aimed at national，racial，ethnic or religious groups）；American Convention on Human Rights，Article 22（9）；Commonwealth of Independent States Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms，Article 25（4）.。可见，禁止集体驱逐已经发展成为一项国际法的一般原则③参见Office of the High Commissioner for Human Rights，“Discussion Paper on the Expulsion of Aliens”，September 2006，at http：//www2.ohchr.org／english／issues／migration／taskforce／docs／Discussion-paper-expulsions.pdf；Report of the International Law Commission，Fifty-Ninth Session，U.N.Doc.A／62／10，para.239；United Nations Committee on the Elimination of Racial Discrimination，General Comment 30 on the Rights of Non-Citizens，U.N.Doc.CERD／C／64／Misc.11／Rev.3（2005），para.26.。

一国可同时驱逐某外国人群体的成员的条件是，驱逐是在对该群体的每位成员的具体情况进行了合理、客观的审查之后并在审查基础上进行的［4］。《移徙工人公约》第22条第1款规定：“不得对移徙工人及其家庭成员采取集体驱逐的措施。对每一宗驱逐案件都应逐案审查和决定。”在欧洲人权法体制下，禁止集体驱逐明确要求对每一个驱逐案件应单独审查［5］。

因此，并不是不可以同时驱逐集聚在一起或具有类似特征的某一外国人群体或者群体中的多数成员，条件是需要对该群体中的每个非公民的具体情况作出合理、客观的审查。

我国关于驱逐外国人的法律没有明文规定禁止集体驱逐外国人的条款。但在实践中，应当注意在驱逐外国人时不得连带驱逐其家庭成员，在集中整治“三非”外国人时，应严格按照每人每案的原则，因人而异地实际考虑到每位当事人的具体情况，合理客观地做出是否驱逐的决定。

（二）禁止推回原则

“禁止推回原则”最早为1951年的《关于难民地位的公约》第33条所明确。其规定是，“除非有正当理由认为难民足以危害所在国的安全，或者难民已被确定判决认为犯过特别严重罪行从而构成对该国社会的危险，任何缔约国不得以任何方式将难民驱逐或送回（推回）至其生命或自由因为他的种族、宗教、国籍、参加某一社会团体或具有某种政治见解而受威胁的领土边界”。

现在“不推回”原则已不再仅仅适用于难民，而是扩大到了所有可能因被“推回”而面临严重人权侵犯威胁的人。这一原则不因国家安全考虑或有关个人被指控或涉嫌从事的犯罪行为类型而被妥协。人权事务委员会认为，缔约国决不能通过引渡、驱逐或遣返使个人再回到另一国家时面临酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的危险①详见人权事务委员会：《关于禁止酷刑或者残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的第20号一般性意见》（A／47／40），1992年,第9段。。人权事务委员会在《关于缔约国的一般法律义务的性质的第31号一般性意见》中认为，无论在即将要实行的遣返所至的国家，还是随后可能将人遣返到的任何国家，如果有充足的理由认为实际存在公约第6条和第7条所设想的那种不可挽回的伤害风险，那么，缔约国就有义务不将任何人引渡、驱逐、驱赶或遣返出境。人权事务委员会的观点反映了国际习惯法的规则内容。

而《草案》第23条规定了不将外国人驱逐至其生命或自由会受到威胁的国家的义务，这个规定不再限于被驱逐人可能遭受酷刑或残忍、或不人道或有辱人格的待遇或处罚的危险，而是“可能会因种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解，民族、族裔或社会出身，财产、出生或其他身份等理由或因国际法不容许的任何其他理由而受的威胁”。并且规定，“不适用死刑的国家不得将外国人驱逐至其生命会受到死刑威胁的国家，除非它已事先获得保证：不判处死刑，或如已判处死刑，不予执行”。《草案》规定代表了国际人权法对拟被驱逐人在生命和自由权利方面保护力度加大的发展趋势。

“不推回”原则在程序上要求当事人有权提出其可能面临的严重人权危险的抗辩或者申诉，并且这种抗辩或者申诉能够得到有权机关合理、审慎的考量。“不推回”原则下，国家有义务确保不实施此种具有人权侵犯危险的驱逐，有义务设立相应的程序对是否具有此种风险予以评估和审查。

人权事务委员会认为，国家安全理由可以实施的例外规定不包括有酷刑风险的情况，在此种情况下，行政当局作出驱逐决定时应当容许被驱逐人有获得救济的权利，即由合格当局复审的权利［6］。鉴于驱逐的性质，对可能造成遭受酷刑危险的驱逐决定的审查必须在驱逐前进行，以避免对有关人员造成无可挽回的伤害，因而使审查失去意义［7］。禁止酷刑委员会亦发表有对酷刑等风险的有效救济程序优先于驱逐的意见［8］。

我国关于驱逐外国人的法律制度并没有体现“禁止推回原则”，也缺少对酷刑等风险的评估机制。这要求我国应对驱逐外国人法律制度加以修改，为拟被驱逐外国人免受酷刑等有辱人格待遇或惩罚提供保护。

五、正当程序原则

正当程序原则是各国国内法所承认及共有的一项基本法律原则。正当程序的基本内容为，政府等公权力机构要尊重公民依法享有的各种权利，在作出影响相对人权益的行为时，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人，向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。正当程序原则一方面对公权力机构施加了尊重个人权利、正当行使权力的义务，另一方面赋予了公民个人可以用以对抗公权力机关的程序手段。

（一）驱逐中的正当程序

禁止集体驱逐本质上是一项正当程序要求，即每一个外国人均有权得到单独的对影响其驱逐的一切情况与理由的善意、尽职审查，不论这些理由是基于国际法还是国内法，包括但不限于禁止推回的情形［9］。

从可能被驱逐的外国人的角度看，正当程序原则要求拟被驱逐的外国人享有程序保护，包括提出反对驱逐出境的理由和使他的案件得到合格当局或由合格当局特别指定的一人或数人的复审的权利。赋予拟被驱逐的外国人以程序权利尤为重要，其可以保证拟被驱逐的外国人得以主张实质理由对抗驱逐，并防止被任意驱逐［10］。

《民权公约》第13条的规定是对拟被驱逐外国人程序保护的典型规定，虽然它并没有尽可能多地列举其他程序性权利。此外，《移徙工人公约》第22条、23条与1951年《关于难民地位的公约》第32条也规定有针对移徙工人及其家庭成员和难民应适用的程序要求，区域性的人权公约《欧洲人权公约第七议定书》（简称《第七议定书》）第1条包含了与《民权公约》第13条类似的规定。《第七议定书》第1条规定：（1）合法处于一国领土内的外国人不受驱逐，除非依法作出决定并准予向合格当局或由合格当局特别指定的一人或数人（a）对驱逐提出异议，（b）使案件得到复审及（c）为此目的而请人作代表；（2）当驱逐是为保护公共秩序或基于国家安全的理由作出的情况下，外国人可以不经行使本条第1款（a）（b）（c）三项而被驱逐。

为有效保护拟被驱逐的外国人的合法权利，考虑到外国人在驱逐程序中的特殊情况，外国人必须能够获得有关寻求其反对驱逐出境的补救办法的充分的便利，以下具体程序性权利应当为驱逐程序中的外国人所享有：被代理、获得通知、语言协助、告知权利、提出反对理由、获得复审、获得赔偿等。

然而，这些程序性权利并不是无条件地赋予每一个在驱逐程序中的外国人。外国人的身份以及国家安全理由的限制会影响他们对这些程序权利的享受。

首先，外国人的身份是否“合法”的问题。许多文书的基础就是基于区分身份正常的外国人与身份不正常或不合法的外国人：《难民公约》、《民权公约》第13条与《第七议定书》第1条具体规定保护“合法”处在驱逐国领土内的外国人。这些权利仅保护合法进入缔约国领土的外国人，这就是说，在确定此项保护的范畴时，必须考虑到有关入境和居留条件的国内法，居留超过法定期限或其入境许可所准许的居留期限的非法入境者和外国人尤其不受其条款的保护。人权事务委员会的这个意见为我们确定外国人是否“合法”处于一国之内提供了一个标准。

其次，在国家认为驱逐是为“国家安全的紧迫原因另有要求”（《民权公约》第13条）或者“为保护公共秩序或基于国家安全的理由作出的情况下”（《第七议定书》第1条），外国人可以不经行使提出异议或者复审等权利而被驱逐出境。

新近的两项人权文件则代表了对外国人不区分身份予以平等保护的新态度和趋势。《移徙工人公约》在驱逐外国人的程序方面规定，所有移徙工人及其家属，不论其移民地位如何，均受到该公约规定的程序权利的平等保护。同时，国际法委员会编纂的驱逐外国人条款《草案》也摒弃了对外国人的身份予以区分的做法。《草案》第1条第1款规定：“本条款草案适用于一国驱逐合法或非法地在其境内的外国人事宜。”

以上论述限于单纯的驱逐中的程序保护问题，如果该驱逐伴随引渡、刑事诉讼等程序，那么还应当适用国际法和国内法规定的其他程序。

（二）我国关于驱逐出境的法律程序规定情况的分析

对于违反我国刑法、治安管理处罚法以及国家安全法的外国人，我国法律根据的是行为的违法性及违法内容，而不是该外国人是否合法处于我国国境内来处理外国人的驱逐事宜的。

对违反我国刑法的外国人，都可以单独适用或者附加适用驱逐出境，并不以其是否合法处于我国领土内而适用不同的程序。在外国人受到作为刑罚方法的驱逐出境的处罚的情况下，我国刑事诉讼法为其提供了符合国际人权标准的全面程序保护。作为刑罚的驱逐出境是刑事程序中的判决，国家不仅要保证驱逐决定符合国际人权标准的要求，更应严格遵守司法活动中人权保障的要求。

在依据《治安管理处罚法》第81条第1款以及国家安全法的规定，对外国人施加行政处罚性质的驱逐出境处罚的情况下，拟被驱逐出境的外国人根据治安管理处罚法和行政处罚法的规定享有程序权利，包括对驱逐决定提起行政复议或者行政诉讼。

我国出入境管理法中关于外国人遣返的规定是专门针对不具有合法身份的外国人的驱逐事宜的。凡是非法入境、非法居留、非法就业的“三非”外国人，我国都有权将其直接遣送出境。该法规定，“对遣送出境措施不服的，可以依法申请行政复议”。这里的遣送出境有两种情况，一种为直接的遣送出境决定，另一种为强制执行被处限期出境而未在规定期限内离境的强制执行决定。这两种情形下的遣送出境决定都可以被提起行政复议，该行政复议决定为最终决定。这样的规定符合《民权公约》第13条关于复审的要求。

拟被驱逐的外国人不享有复审权利的情况是《出入境管理法》第81条第2款规定的情形，其规定：“外国人违反本法规定，情节严重，尚不构成犯罪的，公安部可以处驱逐出境。公安部的处罚决定为最终决定。”外国人一旦违反出入境管理法，就意味着该人已经失去了“合法”处于我国境内的身份，因此，不允许“非法处于境内”的外国人享有《民权公约》规定的提出异议和获得复审的权利，并不与公约的规定相违背。

综上，除公安部依据《出入境管理法》第62条、第81条第2款作出的驱逐出境的处罚决定外，在作为刑罚处罚与行政处罚方式的驱逐出境的情况下，拟被驱逐的外国人无论其是“合法”处于我国境内，还是非法入境、非法居留或者非法就业，都享有全面的程序保护，可以对驱逐的处罚决定分情况提起上诉（最高院一审终审除外）或者复议与诉讼。依据《出入境管理法》第62条的规定被处以遣送出境措施的外国人，有权对遣送决定申请行政复议，无权提起行政诉讼。我国出入境管理法等法律虽然没有直接规定诸如获得语言协助、请求领事协助、索取赔偿、通知等程序性权利，但这些权利被包含在其他法律或者法律原则中，拟被驱逐者依然可以援引享受这些权利。

对于已经处于我国境内，而在入关口岸被决定不准入境的外国人，我国法律并没有为其提供提出反对驱逐出境的理由和获得复审的权利。虽然一个国家有权决定入境的条件，亦可对过境的外国人规定一般条件，国际法不承认外国人有权进入某一国家的领土或在其境内居住，但是，外国人一旦处于该国的管辖或者控制之下，该国便负有尊重和保障其基本人权的义务，尤其是国家不得迫使其回到面临严重人权侵犯危险的地方。我国政府的观点是，处于出入境管理区域的外国人与已经处于一国领土内的外国人的地位虽有不同，但其基本人权也应受到同等的尊重和保护①详见2007年10月29日刘振民大使作为中国代表在62届联大六委关于“国际法委员会第59届会议工作报告”议题的发言，英译版载于Chinese Journal of International Law（2008），Vol.7，No.2，557－561。。所以，外国人一旦进入一国境内，就应当准许其提出反对离开该国的理由，并得到合格当局或当局所指定的人员的复审。

结论

我国的驱逐外国人法律制度建立在刑法与行政法不同法律部门，新的出入境管理法与原有的刑法、治安管理处罚法、国家安全法等法律规定的基础之上，需要进一步出台实施细则或者法律解释来厘清各个法律规定之间的适用问题，加强各机关之间的信息共享与合作。同时，需要增加制定驱逐程序中一些具体的措施，如拟被驱逐外国人的羁押条件、提出异议的期间、复议期间内的措施等，以保证遣返制度在实践中具有可操作性。

保护外国人不被驱逐至其可能受到酷刑或者残忍、不人道或有辱人格之待遇或处罚的国家是为国际社会所重点关注的领域，也是国际人权法的一项重要规则。评估拟被驱逐的外国人是否将要面临此种人权威胁，是国家的一项义务，国家应当主动告知拟被驱逐的外国人有权提出具有此种风险的理由，即使拟被驱逐的外国人没有提出理由，国家也有义务主动评估驱逐措施是否会给该外国人带来人权危险。我国目前的驱逐制度缺乏这样一种对拟被驱逐的外国人将要面临的严重人权威胁的评估机制。因此，我国应当在法律中列举规定，作出驱逐决定的机关以及复议机关在决定过程中应当考虑此种因素。

在以保障国家安全或者公共秩序的理由下，国家可以豁免保障拟被驱逐的外国人的具体程序权利的义务，而直接执行将其驱逐出境。这种例外规定为国际人权文件所确认，可以有效解决国家公共利益与对其境内的外国人的权益保障之间的冲突。而我国具有驱逐效果的措施除个别外，所有拟被驱逐的外国人，都有提出复议的权利而不受限制，有效保护了拟被驱逐外国人的抗辩与申诉权。如人权事务委员会就认为，当国内法规定有复审时，委员会不合适作出决定，国家可以安全紧迫为缘由剥夺此种复审［11］。所以我国应当在法律中明确此种豁免。

目前，国际社会并没有关于驱逐外国人的专门多边国际条约。《民权公约》第13条的规定虽然比较简单，适用主体和权利内容比较狭窄，但已经意识到了制定专门规范驱逐外国人的国际条约的重要性，国际法委员会也在致力于驱逐外国人事项的国际法的编纂工作。在驱逐外国人国际规则的形成中，我国作为人员跨境流动最频繁的国家之一，应当积极参与，提出与完善能够有效保护我国海外公民和保护国家利益相协调的规则条款。对于已经生效的国际公约，我国在加入的时候可以通过提出保留或解释性声明的方式继续保留我国的某些法律规定。

［1］［4］起草委员会在国际法委员会第六十四届会议上一读暂时通过的《驱逐外国人条款草案》（A／CN.4／L.797），第2条第1款（a）项，第10条第3款。

［2］［3］［11］人权事务委员会第15号一般性意见：公约所规定的外国人地位［Z］.国际人权文书——各人权条约机构通过的一般性意见和一般性建议汇编，第9段，第10段，第191页。

［5］The European Court of Human Rights，Andric v.Sweden，Decision of 23 February 1999，Appl.No.45917／99，para.1.

［6］［7］Mohammed Alzery v.Sweden，Communication No.1416/2005，25 October 2006，paras.11.7－11.8，11.8.

［8］Agiza v.Sweden，CAT/C/34/D/233/2003，20 May 2005，paras.13.6—13.8.

［9］Jorge Bustamante，Special Rapporteur on the Human Rights of Migrants，Annual Report，U.N.Doc.A／HRC／7／12，25 February 2008，para.64.

［10］OHCHR，Expulsions of Aliens in International Human Rights Law，Geneva，September 2006 para.1，at http：／／www2.ohchr.org／english／issues／migration／taskforce／docs／Discussion－paper－expulsions.pdf.

［11］Mansour Ahani v.Canada，Communication No.1051／2002，29 March 2004，para.10.8.