新《刑诉法》背景下辨认之法定地位探析

李 涛

（南京森林警察学院 侦查系，江苏 南京 210023）

新《刑诉法》背景下辨认之法定地位探析

李 涛

（南京森林警察学院 侦查系，江苏 南京 210023）

新《刑诉法》将辨认笔录作为法定证据种类之一，但新《刑诉法》并未将辨认列为法定的侦查措施，而仅在司法解释和部门规章中予以规定。这种处理使得辨认作为侦查措施的正当性和辨认笔录作为证据的合法性成为问题。建议在下一次《刑诉法》修改时在侦查一章中增添辨认一节，从而使辨认走上法治化、规范化道路。

新《刑诉法》；辨认；法定地位；确立

一、问题的提出：辨认非法定侦查措施

虽然新的《刑诉法》明确把辨认笔录作为法定证据种类之一，但在当前我国的侦查实践中，辨认仍然处于一个较为尴尬的地位，其主要原因在于辨认在我国刑事诉讼中一直没有得到正式立法承认。

辨认是我国侦查实践中极为常用、又非常重要的措施。据一项统计表明，公安机关有75%的调查对象、检察机关有61%的调查对象、人民法院有54%的调查对象认为辨认是一种法定的证据调查措施。[1]172而令人疑惑的是，新、旧《刑诉法》均没有将辨认作为一项法定的侦查措施进行详细的规定。根据新《刑诉法》第二编第二章规定，我国法定的侦查措施主要包括讯问、询问、勘验、检查、搜查、查封、扣押物证、书证、鉴定、技术侦查措施、通缉。按照上述规定，辨认并非属于法定的侦查措施。目前，我国仅在司法解释和部门规章层面对辨认进行了规定，如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年7月颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第30条从证据规则的角度对辨认结果作为证据的证据能力作出了规定。再如公安部于2012年12月颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》、最高人民检察院于2012年11月颁布的 《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）中都将辨认作为侦查措施之一作了专节规定。

辨认虽然在新《刑诉法》中没有予以明确规定，但是新《刑诉法》第48条所明确列举的笔录证据中却包含辨认笔录。刑事立法上的粗糙必然带来新的问题，如还以新《刑诉法》第48条所例举的笔录证据为例，勘验、检查笔录、侦查实验笔录均为法定侦查措施获取的证据，而辨认笔录却没有明确的来源可以归类。

仔细考察我国有关辨认规定的相关条款，现行的《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）之间相关规定的不统一也使得辨认的合法性存在问题。相对于以前的旧版规定，《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）有关辨认规定的某些条款仍然存在矛盾，如《公安机关办理刑事案件程序规定》第251条规定：“辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人；对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人；辨认物品时，混杂的同类物品不得少于五件。”而《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第260条规定：“辨认犯罪嫌疑人、被害人时，被辨认的人数为五到十人，照片五到十张。辨认物品时，同类物品不得少于五件，照片不得少于五张。”尽管两机关侦办的案件类型有所不同，但是，辨认的功能却毫无差别。对此问题作出迥异的规定，其根源在于刑事立法的疏漏与粗糙。

为了避免辨认在实践操作中的随意与不规范，笔者认为，应当提升辨认的立法层次，明确其法定地位，并在此基础上建立健全辨认程序规则，规范辨认活动的操作与实施。

二、不同法系国家（地区）辨认法定地位的比较分析

（一）英美法系国家对辨认的法律规定

英国是现代警察制度的发源地，其现代警察制度对很多国家都产生过重要影响。1984年《警察与刑事证据法》是英国历史上第一部系统地规定警察权力的成文法。该法包括一部原法（1984年《警察与刑事证据法》）和若干诉讼规则，在《诉讼规则D：警察识别嫌疑人行为规则》中，详细地规定了侦查中警察进行人身辨认的行为规范，如警察适用辨认程序的前提、辨认程序应遵循的一般性原则、辨认的方式及适用条件、对嫌疑人权利的保障与限制等。[2]257－2881984年《警察与刑事证据法》采用了动态的立法模式，即原法《警察与刑事证据立法》由国会立法，而各行为准则属于行政规章，由内政部根据原法的授权指定。从此角度而言，英国关于辨认的立法内容和立法模式均值得我国学习。

美国的《联邦证据规则》对辨认进行了明确的规定，但其主要内容多散见于最高法院的判例中。此外，各州也制定了各自的关于目击者辨认的规则。2001年4月，美国司法部的国家司法协会发表了一项《目击者证词：执法指南》研究报告。①此报告旨在目击者证词的领域找出“最佳的实践方法”及“传达这项咨讯给实际上会从事这项知识的刑事司法专家”。在这些指导方针中对目击证人辨认进行了规定，但并未制定成法律，而是由执法机关自行决定是否采用。

（二）大陆法系国家和地区对辨认的法律规定

大陆法系国家和地区多以明确的立法来规范、辨认的法律地位并进行法律规制。以俄罗斯为例，《俄罗斯联邦刑事诉讼法》第八编第193条分别从九个方面对辨认的组织主体、辨认主体、辨认规则以及辨认笔录进行详细的规定。[3]177在《意大利刑事诉讼法》中，辨认被分为对人的辨认和对物的辨认，并于214条、215条、217条、231条对辨认规则进行了详细的规定。[4]311我国澳门地区对辨认的规定体现在《澳门刑事诉讼法典》第134条、135条及136条中，与意大利辨认制度类似，《澳门刑事诉讼法典》将辨认分为“人之辨认”与“物件之辨认”，并规定了“多个辨认”的规则。

三、辨认法定地位确立之思考

（一）辨认法定地位确立的应当性分析

对辨认应有法定地位的探讨，首先应分析其法律属性是否应当属于一项侦查措施。从组织行为的角度来看，侦查机关虽然不是辨认结论的做出者。但是，作为辨认的主持和组织者，侦查机关的行为仍然具有法律行为属性。这种属性，应定为侦查措施。[5]73

对辨认应有法定地位的探讨，还要考量作为一项侦查措施，辨认是否应当通过立法机关立法予以规定。从程序正义的角度而言，侦查措施行使不当就可能会侵犯相对人的合法权益。现代法治原则要求只有法律有明确规定的措施侦查机关才能够行使。作为一项司法实践中常用的侦查措施，有关辨认的立法缺失是由于错误辨认和违法辨认导致错案屡屡发生的主要原因。

正如前文所述，新《刑诉法》在证据一章中提及到辨认笔录，却并未在侦查一章中对辨认相关程序进行规定。目前，对于辨认程序，仅有《公安机关办理刑事案件程序规定》在第249-253条，《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）在第257-262条中有所规定。在这两个文件中，内容均属于原则性规定，缺少关于各种辨认措施的适用条件、注意事项、监督机制、权利保障机制等内容规定，并且在陪衬客体数量方面，两个规定之间还存在冲突，在实践中容易导致混乱，缺乏有效的指导性和可操作性。正如有学者所言“不容否认，我国司法解释和有关规定对辨认程序规定比较简单，且其中还存在一些不一致的内容，这也导致在实践中对辨认措施的应用缺乏应有的规范，极易导致错误的辨认结论出现”[6]235

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年7月颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第30条虽然规定了排除辨认结果的情形，但是，这些规定因为缺乏基本法相关规定和授权已超出了司法解释范畴，本身的合法性也存在一定问题。

更为重要的是，根据新《刑诉法》规定，辨认笔录已经被明确规定为法定证据种类之一。作为证据，辨认笔录必须具有证据能力。根据我国台湾学者林钰雄教授的归纳，证据能力包括消极要件与积极要件。所谓消极要件，是指证据使用之禁止，如以强暴、胁迫等不正当讯问方法所得之证据，不得作为证据；所谓积极要件，是指证据必须经过严格证明之调查程序后，始能终局取得证据能力，始得作为认定犯罪事实的基础。[7]424辨认笔录如需作为法定证据使用，要求辨认时必须经过严格证明之调查程序，而这种要求很显然会反映到立法需求上来。

因此，辨认作为一种涉犯罪嫌疑人权利，甚至极有可能影响诉讼结果的诉讼程序，应遵循程序法定原则，由立法机关制定法律来予以规定，而不能由其他机关制定的司法解释和部门规章来代替。纵观两大法系国家对于辨认的立法，我国辨认的立法现状明显滞后。

（二）辨认法定地位确立的可行性分析

新《刑诉法》虽然并未将辨认作为法定的侦查措施，但是，无论是在学术界还是在司法实践部门，辨认都被普遍认为是一项侦查措施，其法定地位的确立有一定的理论基础和现实基础。如徐立根认为“辨认是侦查机关为查明案件事实或审查嫌疑人而组织的安排有关人员对与案件有关的人、物或场所进行识别的一种措施。”[8]136郑晓均认为“辨认，是公安机关组织安排有关人员对某人、物、尸体、场所进行识别的一种侦查措施。”[9]65许细燕、谢盛坚认为“辨认，是指侦查机关在侦查活动中，根据侦查需要，由侦查人员组织被害人、犯罪嫌疑人或者知情人对于犯罪有关的物品、文件、尸体、场所或者犯罪嫌疑人等，进行辨别与认定的一项侦查措施”[10]112。在司法实践中，辨认也正是作为一种侦查措施，在世界范围内被广泛采用。在我国，侦查机关实际也一直在采用，并在打击特定种类犯罪中起到至关重要的作用。从此意义上讲，这也为辨认法定地位的确立奠定了现实的基础。

综上所述，鉴于辨认在刑事司法实践的现状，我国应尽快明确辨认的法定地位，提升立法层次，并在此基础上建立健全辨认程序规则，规范辨认活动的操作与实施。在下一次《刑事诉讼法》修订时，将辨认的相关规定纳入到侦查一章之中，从而使辨认走上法治化、规范化的道路。

注释：

①此报告可参见http://www.ncjrs.org/textfiles1nij/178240.text

[1]王佳.刑事辨认的原理与规制[M].北京：北京大学出版社,2011.

[2]熊志海，等.英国成文证据法[M].北京：中国法制出版社，2007.

[3]黄道秀.俄罗斯联邦刑事诉讼法典[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006.

[4]汪建成，黄伟明.欧盟成员国刑事诉讼概论[M].北京：中国人民大学出版社,2000.

[5]田小穹.论辨认的法律属性及其结论的证据能力[J].山东警察学院学报,2011（6）:73.

[6]张军.刑事证据规则理解与适用[M].北京：法律出版社,2010.

[7]林钰雄.刑事诉讼法（上册·总论）[M].北京：中国人民大学出版社,2005.

[8]徐立根.侦查学[M].北京：中国人民大学出版社,1995.

[9]郑晓均.侦查策略与措施[M].北京：法律出版社,2010.

[10]许细燕，谢盛坚.侦查学教程[M].北京：中国人民公安大学出版社,2009.

D925.2

A

1008—7974（2014）03—0058—03

2013-12-01

李涛（1977-）河南商丘人，讲师。研究方向：侦查学。

2012年度中央高校基本科研业务费专项资金重点项目“法定侦查行为实施规范研究”的阶段性研究成果。项目编号：ZD201205。

（责任编辑：吕增艳）