论对逮捕必要性审查裁量权的规范——以新修订的刑事诉讼法实施为视角

马乐明

（天津市滨海新区汉沽人民检察院侦查监督科，天津300480）

·司法理论与实践·

论对逮捕必要性审查裁量权的规范
——以新修订的刑事诉讼法实施为视角

马乐明

（天津市滨海新区汉沽人民检察院侦查监督科，天津300480）

逮捕必要性审查是审查逮捕工作中的一项重点，由于其本身的模糊性、伸缩性等的特点决定了其具有内在扩张的趋势，存在裁量的选择空间。实践中存在构罪即捕、逮捕必要性审查过于随意以及被滥用等的情形，因此规范逮捕必要性审查裁量权有利于贯彻少捕、慎捕的刑事政策，防止逮捕权力异化等的现实意义。文章从加强逮捕必要性证据提供、提高审查公开性及建立案例指导制度等方面来加以规范逮捕必要性审查。

逮捕必要性；自由裁量权；规范

修改后的刑事诉讼法自2013年1月份正式实施以来，在审查逮捕阶段不批准逮捕的数量呈明显上升趋势，其中以无逮捕必要不捕占大多数。以天津市为例，2013年1-9月的统计数据表明，不批准逮捕人数为784人，同比上升71.6%，其中无逮捕必要不捕人数为437人，同比上升56.1%。不批准逮捕案件数量的大幅增加与新刑事诉讼法关于社会危险性条件的修改有密切关系，这一方面很好地实现了少捕慎捕的刑事政策，但同时也说明无逮捕必要不捕审查中存在着很大的裁量空间。如何在新刑事诉讼法实施的背景下，在降低审前羁押率的同时，实现保障诉讼的顺利进行与人权保障价值的平衡是摆在司法人员面前的一个重要课题。修改后的刑事诉讼法除径行逮捕及转捕以外即是逮捕必要性审查，由此可见逮捕必要性条件在逮捕制度中的核心地位更加凸显。在无逮捕必要不捕审查裁量空间大幅增加的同时，规范和限制逮捕必要性审查裁量权迫在眉睫，具有十分重要的现实意义。

一、检察机关逮捕必要性审查之基本理论

（一）逮捕必要性审查之特征

刑事诉讼法并未对逮捕必要性做出明确的规定。顾名思义，逮捕必要性是指检察机关对侦查机关呈捕的犯罪嫌疑人是否有必要采取逮捕这种强制措施进行斟酌处理。从法律文本的沿革上来看，1979年刑事诉讼法第40条规定：对主要犯罪事实已经查清，可能判处徒刑以上刑罚的人犯，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。同样，1996年刑事诉讼法第60条也做出了类似的规定，即将逮捕的条件分为证据条件、刑罚条件和逮捕必要性条件。而2013年正式实施的修改后刑事诉讼法第79条明显回避了之前“有逮捕必要”的提法，而是通过列举方式规定了“社会危险性条件”，但这并非意味着取消“逮捕必要性”概念，相反其精神内核是一致的，都是考虑犯罪嫌疑人对社会造成危害的可能性和妨碍诉讼进行的可能性[1]。修改后刑诉法规定的径行逮捕条件较为刚性，在此背景下，逮捕必要性的审查显得尤为重要，也正是其作为逮捕核心要件确立的大好机会。

逮捕必要性审查的主要特征表现为：

1.逮捕必要性审查的法定性。任何权力的行使都有其边界，都必须在法律规定的范围内行使，检察机关逮捕权同样如此。合法性是检察官自由裁量权的基本特征，也是对这一权力行使最基本的要求。为此检察机关应当注意正确处理法定原则和便宜主义的关系。便宜主义必须是在法律范围内的便宜主义。检察机关只能在法定范围内寻求便宜处置方式，如果超出这一范围，则属违反法制原则而不能允许[2]。具体到检察机关的逮捕阶段，除了径行逮捕之外，尤其是逮捕必要性的审查应当严格根据法律的授权，在刑事诉讼法规定的范围内进行，同时应当符合法律的精神和目的，如立法对逮捕必要性审查的人权保障及诉讼顺利进行保障的功能定位，而不能任意扩大解释，突破现行法律规定。

2.逮捕必要性审查的裁量性。检察官自由裁量权是一种在特定制度框架内，受到规范约束而酌定行使的一种权力，其具有刑事追诉性、法律处断性、合法性及程序兼实体性[3]。根据布莱克法律词典，检察官的自由裁量权是指，检察官对刑事案件选择适用指控、起诉、不起诉、辩诉交易和量刑建议的权力。由此可见，检察机关的裁量权主要是在公诉阶段，但笔者认为自由裁量权同样体现在审查逮捕阶段，虽然这一阶段没有实体判断权，但在程序上有更多的选择空间，这一点在逮捕必要性审查中体现的尤为明确。从文本上来看，修改后刑事诉讼法对逮捕的社会危险性条件予以细化，第79条对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。虽然较以往可操作性明显增强，但从中我们可以看出大多是“可能”、“有┈现实危险”等不确定的词汇，虽然《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第139条做出了进一步的解读，但其均是对未来客观行为的主观判断，因此在司法实践中仍存在很大的选择空间，很难准确掌握。从以上逮捕必要性审查的模糊性、不确定性特点中不难看出其判断具有较强的伸缩性和裁量的空间。逮捕必要性的审查很难如数学公式一样量化，其更多的是需要侦查监督检察官综合全案情况，充分考虑案件的性质，社会危险性，造成社会危害的严重程度，以及犯罪嫌疑人的主观恶性大小等综合考虑[4]。需要根据侦查机关提供的证据，以及法律原则和社会经验等等形成“内心确信”来判断是否有逮捕必要。

（二）规范逮捕必要性审查裁量权之现实必要性

规范逮捕必要性审查裁量权是限制公权力、防止公权力的滥用，同时亦是保障公民合法私权利，将尊重和保障人权实然化于审查逮捕阶段的重要体现，因此规范逮捕必要性审查裁量权具有现实必要性。

1.有利于实现尊重和保障人权，贯彻少捕、慎捕的刑事政策。我国修改后刑诉法确立了“尊重和保障人权”的原则，这既是落实宪法要求的体现，也是给“惩治犯罪”划定一个清晰的界限，特别是给刑事诉讼中的公权力“系好安全带”[5]。“尊重和保障人权”原则具体到审查逮捕环节，就是要严格把握逮捕强制措施的适用条件，通过限制逮捕权的适用以保障当事人合法权益，切实做到少捕、慎捕。纵观西方法治国家的逮捕制度，其审前羁押率处于较低的水平，这主要是基于无罪推定和比例原则的考量，“羁押例外”原则已成为各国公认的司法准则。逮捕的适用条件中的证据条件、刑罚条件往往比较硬性，弹性不强。而逮捕必要性条件则规定的较为模糊，伸缩性较强，裁量空间也较大。规范逮捕必要性审查有利于降低审前羁押率，有利于贯彻少捕、慎捕的宽严相济刑事政策。同时，降低审前羁押率、提高逮捕替代性强制措施的适用比率是大的趋势。美国的实践表明，在符合法定条件的情况下，保释率的提高，并不会伴随着保释失败率的提高。如美国的实践表明，在符合法定条件的情况下，保释率的提高，并不会伴随着保释失败率的提高。在美国联邦司法系统，自2001年至2007年，保释率分别为：2001年44.6%、2002年44.7%、2003年41.8%、2004年39.2%、2005年38.2%、2006年37.3%、2007年35.6%；同时期，保释的失败率依次为：2001年7.3%，2002年、2003年和2004年6.9%，2005年6.8%，2006年7%，2007年7.4%[6]。

2.有利于防止逮捕权的异化及寻租、提高执法公信力。正如孟德斯鸠所言：一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止[7]。对于检察机关而言，不捕不诉是腐败重灾区，而不捕中无逮捕必要不捕占绝大多数①。如前所述，由于逮捕必要性审查本身的模糊性、伸缩性及依赖于审查人员的“内心确信”性，决定了其有裁量选择的空间，尤其是随着新刑事诉讼法的实施，这种选择的空间变得更大。在我国司法人员素质不是很高及司法制度不尽完善的现实下，这种审查极有异化的可能。这种异化在实践中可能会表现为以下几种形式：首先是“构罪即捕”，只审查证据条件和刑罚条件，只要有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚即作逮捕决定，忽视了对逮捕必要性的审查，怠于判断逮捕的必要性；其次是脱离了案件客观实际及相关逮捕必要性证据的主观臆断和凭空想象，在逮捕必要性的判断上过于随意；再者是审查的模糊性为权力寻租也提供了土壤和空间，从而使逮捕必要性审查被滥用，不利于充分保障当事人的合法权益，这也是对执法公信力的严重损毁。因此，严格规范限制逮捕必要性审查的裁量权有利于防止逮捕权的异化及寻租，充分发挥其诉讼保障这一功能，进而不断提高执法公信力。

二、规范逮捕必要性审查裁量权之制度构想

逮捕必要性审查应当在法律规定和法律的精神及目的的范围内斟酌处理，其应在尊重和保障人权原则及保障诉讼顺利进行这一功能定位下进行审查。逮捕必要审查的自由裁量权体现了法律的个别化，因此应根据案件的具体情况来进行掌握。虽然我国检察机关的自由裁量权行使的空间不大，但如前所述，自由裁量权具有内在扩张的趋势，如果不从制度层面加以控制，则难免会陷入异化的境地。笔者以为，应当从以下几方面对逮捕必要性的裁量权进行有效控制：

（一）侦查机关应加强逮捕必要性证据的提供

世界各国和地区都建立了本国的逮捕必要性证明标准，如日本规定“有相当的理由足以怀疑”，德国法中“有确定的事实显示”，美国法规定，司法官在作出羁押决定时，必须有“清楚且令人信服的证据”，而英国要求“有合理根据相信”，尽管表述方式存在差异，但均要求对羁押必要性进行证明。而关于逮捕必要性审查，我国学界的主流观点认为是“主观心证”，而这往往容易导致司法腐败[8]。只有在逮捕必要性审查时，侦查机关提供的证据更加全面翔实，才能减少其“模糊性”，增强确定性和客观性，才能有利于准确做出逮捕与否的决定，防止办案人员的主观臆断。我国审查逮捕必要性的审查主要是依据侦查机关移送的材料。实践中，侦查机关报捕的材料中往往侧重于犯罪事实的证据，而很少提供逮捕必要性证据，这导致了逮捕必要性判断不确定性大大增加。大多数基层院在新刑诉法实施之前，公安机关很少提供逮捕必要性方面的证据，也未在《提请逮捕意见书》中加以说理②。天津市人民检察院与天津市公安局于2013年1月出台的《关于适用逮捕措施有关问题的意见（试行）》第3条明确规定：公安机关提请批准逮捕犯罪嫌疑人，应当在《提请批准逮捕书》中对犯罪嫌疑人的逮捕必要性进行说明，并将相关证据及工作记录等材料以“逮捕必要性证据材料”为题集中附证据卷中。笔者认为侦查机关提供的证据材料不仅包括不利于犯罪嫌疑人的材料，同时还应着重提供有利于犯罪嫌疑人的证据，做到全面、客观、不偏不倚。笔者认为，应着重提供以下几个方面的证据：

1.应当提供犯罪嫌疑人的品格证据。品格证据，是指能够证明某些诉讼参与人品格或品格特征的证据。这一概念具有很强的道德意味，关涉到某人的道德品质和是非评价。这一点我们也可以从以下常用来描述品格的词汇感受到：诚实（honest）,欺诈（dishonest）,温和（peaceful）,有暴力倾向（violence）[9]。品格证据具有很强的人身依附性，有很强的主观色彩。一个人的品格或者品格特征，如果与犯罪行为不具有相关性，该证据需要排除[10]。换言之，品格证据必须与待证犯罪行为具有关联性，才具有证据力，否则即会陷入“一日为贼，终身为贼”的主观归罪主义的泥沼。而逮捕中社会危险性条件更多的是基于社会防卫的目的，根据其行为表现出来的危险性格、内心的危险性做出的判断。在此种情形下，品格证据对于判断嫌疑人是否有危险性则具有关联性。如德国为法官规定的任务是，在量刑和其他活动中，应当考虑“行为人过去的生活、他的个人情况和经济情况”，以及“他在实施构成行为之后的表现”[11]。品格证据与犯罪嫌疑人的人身危险性息息相关，而在司法实践中，侦查机关对品格证据的搜集思想上不够重视，提供的材料十分匮乏。虽然新刑诉法在特别程序中规定对未成年人犯罪的社会调查制度，但笔者认为，对于成年犯罪嫌疑人也应当进行“人身危险性”评估，由相关社区、学校、单位等对其一贯表现、性格特征、成长经历、犯罪动机等出具评估，侦查机关也应对犯罪嫌疑人的思想情况做出全面客观的分析。

2.应当提供刑事和解的相关材料。刑事和解是指在刑事诉讼程序运行过程中，被害人与加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式[12]。新刑诉法在特别程序中对当事人刑事和解的公诉案件的范围、方式等做出了规定，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第519条规定：人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件,双方当事人达成和解协议的,可以作为有无社会危险性或者社会危险性大小的因素予以考虑,经审查认为不需要逮捕的,可以作出不批准逮捕的决定。因此公安机关应积极化解社会矛盾，加强刑事和解工作，积极促成双方当事人的和解，在赔偿款落实且已达成被害人谅解的情况下形成和解协议。在此情形之下，检察机关可以根据宽严相济的刑事政策做出是否逮捕的决定。

（二）应当加强逮捕必要性审查的公开性

“阳光是最好的反腐剂”，只有将权力的行使置于公开环境下，权力才能干净合法运转。笔者认为应当从以下几方面加强逮捕必要性审查的公开性。

1.应使律师、被害人等利害关系人充分参与。审查逮捕工作的司法性必然要求被害人等诉讼参与人的充分有效的参与，否则在检察机关居中的“侦查机关-检察机关-犯罪嫌疑人”的三角形结构很容易失衡，演变成犯罪嫌疑人居于最下的倒三角形的纠问式诉讼结构。不可否认，实践中犯罪嫌疑人普遍文化程度不高、法律意识和法律素质不强、经济能力较差、聘请律师率还处于较低的水平等，这导致了审查逮捕工作更像是行政性工作，与逮捕权的司法属性背道而驰，而这也使得逮捕必要性审查裁量权空间的加大，权力滥用的可能明显增加[13]。新刑诉法以及两高等部门出台的《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》大大拓宽了法律援助的范围，对适用法律援助的范围和条件进行了规定，同时规定了审查逮捕工作中应听取律师意见，律师作为法律专业人才可以对审查逮捕工作起到监督作用。但《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第309条仅提出应当听取辩护律师意见，但是否应予答复则没有规定。实践中有律师提出书面的无社会危险性、具备取保候审条件等的意见，但往往得不到答复，这也使得律师的作用难以充分发挥。因此笔者认为，不仅要积极听取辩护律师意见，还应规定对其进行书面答复，从而达到“兼听则明”，同时达到以辩护律师的诉讼权利来制约检察人员的裁量权。此外，应当建立健全被害人告知制度，虽然一些地方地进行了这方面的有益探索，如天津市检察机关建立了逮捕案件被害人告知制度，但往往是通知了事，或是为了避免引起上访等不安定因素的考虑而不告知，因此其诉讼主体地位并未得到明确。因此，笔者建议应赋予被害人提请复议复核权以救济其权利，对因无逮捕必要不批准逮捕犯罪嫌疑人的，其有权向做出决定的检察机关提请复议，对复议决定不服的可以向上级检察机关提请复核。

2.逮捕必要性审查的外部控制和内部抑制。对逮捕必要性审查的外部控制主要让人民监督员、人大代表等社会公众有序参与进来，对是否有逮捕必要进行评议和论证。内部抑制主要是检察机关的内部监督，其主要体现在以下几个方面：1.对逮捕必要性审查的审批，应严格遵守三级审批制，由部门负责人报检察长批准，对有争议的应当由检委会讨论决定。2.应由驻看守所检察室对有逮捕必要是否适当，社会危险性条件是否发生变化等情况进行羁押必要性审查。3.由案件管理部门对逮捕案件实行严格的流程管理和动态监督。4.通过考核制度来限制逮捕必要性审查的裁量权。如通过捕后判处徒刑以下、判处缓刑及非羁押强制措施失败率等数据进行案件评查和考核，并将考核结果与审查逮捕工作的绩效挂钩，从而切实防止逮捕必要性审查的擅断。

（三）对逮捕必要性审查应尽快出台相应的细则

虽然新刑诉法对逮捕的社会危险性条件具体规定为五种情形，《人民检察院刑事诉讼规则》第139条对上述条件进行了解读和细化，可操作性进一步加强。但实践中如何操作仍有很多困惑，如行为人作案后逃跑，后到公安机关投案自首，其逃跑行为妨碍了刑事诉讼，但其自首又表明其有悔改迹象，主观恶性降低，在这种情况下行为人是否“企图逃跑”，有逃跑可能是存在疑问的。再如行为人虽然没有多次作案、连续作案、流窜作案，但其系吸毒人员，且没有经济来源是否能认定为“可能实施新的犯罪”等，这些在实践中出现的一些问题亟待相关细则的出台，以使办案人员能更好的把握逮捕的条件。在这方面，一些地方进行了有益的探索，如湖南省人民检察院、湖南省公安厅出台的《关于正确适用逮捕措施的指导意见》中对新刑诉法中的社会危险性条件逐一进行细化，如其第23条：认定犯罪嫌疑人企图自杀或者逃跑的具体情形及证据或证明材料，主要包括：（一）证实犯罪嫌疑人曾经自杀、准备自杀工具或曾经扬言要自杀的犯罪嫌疑人供述、证人证言或书证、物证等证据；（二）证实犯罪嫌疑人以暴力、威胁手段抗拒抓捕的；（三）证实犯罪嫌疑人居无定所的；（四）证实犯罪嫌疑人实施犯罪后逃跑或者企图逃跑的犯罪嫌疑人供述、证人证言或书证、物证等证据。通过以上的细化规定，可操作性明显增强。但以上仅限于地方经验，应尽快从更高层面出台相关的细则。

（四）应当建立逮捕必要性审查案例指导制度

新刑诉法通过列举的方式对逮捕的社会危险性条件予以明确，相较以前可操作性进一步增强。从文本可以看出，新刑诉法列举的这五种情形并未设置兜底条款，这本身是对逮捕必要性审查权的一种抑制，目的是防止逮捕权的滥用，但这五种情形是否能涵盖实践中的所有情况还是有疑问的，如审查逮捕工作中引进的办案风险评估制度，实践中有很多案件犯罪嫌疑人不具有社会危险性，但又存在着办案风险。如对于外来犯罪嫌疑人实行非监禁的强制措施较为困难、帮教监管条件不健全的情况下，不捕犯罪嫌疑人则极有逃跑可能。此外，如前所述，从刑事诉讼法第79条文本来看，其中有“可能”、“有现实危险”等的模糊性词语，在相关细则未出台的情况下，是否有社会危险性难以把握。因此笔者建议应出台逮捕必要性审查方面的检察指导性案例，以更好的统一尺度，防止自由裁量权的异化。2010年《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》的实施标志着检察案例指导制度的正式建立，其为人民检察院的检察活动提供司法规则，从而弥补法律和司法解释的不足。因此,案例指导制度是一种规则提供方式,对于法律规则体系的完善具有重要意义[14]。目前，最高人民检察院已公布了三批共11个检察指导性案例，但这些大多是关于实体方面，在程序规则方面规定的较少，因此建议就逮捕必要性审查方面公布一批指导性案例，赋予指导性案例一定限度的拘束力，以加强对逮捕必要性审查裁量权的规范和限制[15]。

三、结语

随着新刑事诉讼法一年来的实施，逮捕必要性审查裁量权的空间逐步加大，对逮捕必要性审查裁量权的规范和限制显得日益迫切和重要。实践中可以通过由侦查机关充分提供相关的逮捕必要性证据以提高审查的确定性，通过辩护律师、被害人、人大代表、人民监督员等的有效参与可以增强审查的公开性，通过出台相关的细则及指导性案例可以增强实践中的可操作性。当然，要使逮捕的谦抑性原则在司法实践中得到真正贯彻，通过逮捕必要性条件的适用使逮捕的扩大化、恣意化得到有效扼制[16]，除了通过以上对逮捕必要性审查裁量权的规范和限制以外，还应加强捕后的羁押必要性审查、健全逮捕的替代措施，完善相关的非羁押强制措施、建立帮扶基地等。只有如此，才能在保障诉讼顺利进行的前提下，降低审前未决羁押率，以充分保障犯罪嫌疑人的合法权利。

注释：

①以天津市2013年1-9月的审查逮捕数据统计为例，不批准逮捕人数共784人，无逮捕必要不捕437人，无逮捕必要不捕占到不捕总人数的55.7%。从全国来看，2009年至2012年不批捕案件中，因无逮捕必要不捕269716人，同比上升77.04%。

②公安机关提供的逮捕必要性方面的证据主要是犯罪嫌疑人的前科情况、在犯罪嫌疑人思想情况表现表中也略有提及，总体而言，还是远未达到全面、翔实的程度。

[1]孙谦.《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》理解与适用[M].北京：中国检察出版社，2012.235.

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[4]毛建平.侦查监督实务与技巧[M].北京：中国检察出版社，2008.6.

[5]卞建林，褚宁.刑诉法学研究七大看点引人关注[N].检察日报,2012-12-25，（3）.

[6]张吉喜.如何客观评估“逮捕必要性”[J].人民检察, 2012,（7）.

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[12]陈光中.刑事和解的理论及司法适用[J].人民检察, 2006,（5）（下）.

[13][15]马乐明.逮捕必要性审查也需要案例指导[N].检察日报,2013-01-16（3）.

[14]陈兴良.案例指导制度是一种规则提供方式[N].法制日报，2013-02-27（9）.

[16]陈瑞华.未决羁押制度的理论反思[J].法学研究, 2002,（5）.

On the Regulation of Discretionary Review of Arrest Necessity——OntheBasisoftheExistingCriminal ProcedureLaw

MA Le-ming
（The People's Procuratorate of Hangu District of Binhai New Area,Tianjin 300480,China)

Thereviewofarrestnecessity isanessential partinthework of arrestreviewing.Withtheintrinsic characteristicsof ambiguity andscalability,thereviewof arrestnecessity itself presentsthetendency tointernally expand,andthus leaves thechoiceroomfor discretion.Inpractice,thereexists theunwrittenruleof"to arrest once upon constituting a crime",and other individual circumstances,such as the excessively arbitrary misusesandabusesofthereviewofarrestnecessity.Therefore,regulatingthediscretionofthereviewof arrest necessityhelpstoputthecriminal policyof"toarrestlessandcautiously"intoeffect,soastobringtherealistic significanceof preventingarrest power fromalienating.Theauthor emphasizes theregulationof thereview ofarrestnecessityfromtheaspectsofenhancingevidenceprovisionofarrestnecessity,improvingthepublicityofarrestreviewingandestablishingtheguidingsystemoftypical cases.

arrestnecessity;discretion;regulate

D915.3

A

1674-828X（2014）01-0093-06

（责任编辑：郭鹏）

2013-09-30

马乐明，男，天津市滨海新区汉沽人民检察院侦查监督科检察官，主要从事刑法和刑事诉讼法学研究。