刑法分则语境中“明知”的认定

王林林

（中国政法大学研究生院，北京，100088）

·法学研究·

刑法分则语境中“明知”的认定

王林林

（中国政法大学研究生院，北京，100088）

刑法分则条文以及司法解释中出现多处“明知”，此处“明知”的含义有别于总则中故意犯罪规范中的“明知”。学界对“明知”、“确知”、“实知”与“应知”的含义存在认识上的分歧，且难以辨析，致使在司法实务中认定“明知”的标准不一，认定方法各异。文章从规范分析入手，结合语义分析方法，阐释“明知”的认定，首先应当以证据证明、发现行为人的主观心态为主；其次完善刑事法规范,对“明知”认识程度进行分级，体系化“明知”认识内容，从而解决变更待证事实这一方式存在的诸多问题，以贯彻罪刑法定原则，严格限制刑事推定的适用。

明知；刑事推定；应知；变更待证事实

引言

最高人民法院与最高人民检察院于2013年9月联合发布《关于办理网络诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》再次将分则中“明知”的含义、认定等问题推入刑法学研究视野，引发学者对这个经久不衰命题的再次讨论。在我国的刑法条文中，既有总则第16条规定的“明知”，也有分则条文中规定的“明知”，前者被称为一般的明知，后者称为特定的明知。对于一般明知的研究，大多是在犯罪故意的认识要素部分进行，而对于特定明知的研究则较为特殊，这是由于不仅故意犯罪中存在特定“明知”，而且过失犯罪中也有特定“明知”的规定；不仅分则条文中存在“明知”的规定，司法解释中“明知”的规定也逐渐增多；“明知”的内容既有对对象的明知，也有对特定状况的明知等。分则语境中的“明知”法律表述较为混乱，缺乏体系性研究的内在基础，极大影响了“明知”认定。目前学界对特定明知的研究，多是从“明知”的内涵及其认定两方面进行论述，也有学者从具体罪名中的“明知”入手进行，比如毒品犯罪中“明知”的认定等，笔者认为分析分则中的“明知”仍然应以体系化、类型化为研究方向。陈兴良教授在《刑法分则规定之明知——以表现犯为解释进路》一文中提出表现犯这一概念，来定义以特定“明知”为构成要件要素的这一类犯罪，笔者认为这是对分则“明知”理论研究的一大推进。

体系化、类型化的特定“明知”仍然面临着法律表述混乱以及司法认定的难题。界定“明知”的范围，涉及到对“确知”、“实知”、“应知”和“或知”的判定上，笔者认为不能全然否定“应知”和“或知”的存在，刑法对法益的保护程度不同，要求行为人承担的注意义务大小也不同，因此从长远来看，为了平衡法益保护、人权保障以及证明困难之间的矛盾，会在一定范围内允许“应知”和“或知”的存在。明确了“明知”的内涵，统一法律表述，能够在一定程度上缓解“明知”认定上的困难。对如何解决分则中“明知”的认定目前学界争议较大，且主要集中在刑事推定上。有学者从证据学角度论证构成要件要素的认定不能适用刑事推定，而大部分刑法学者则允许刑事推定来认定“明知”。笔者认为解决“明知”的认定仍应当以证据证明和变更待证事实为主，而对于刑事推定，则应当严格限制，即有条件的适用。

一、刑法分则规范中的“明知”

关于语境，学者曹茂君指出其是任何理解和解释的先决条件①。笔者将“明知”放在刑法分则语境中进行阐释，旨在以分则为背景，解释和讨论“明知”的内涵。我国刑法第16条故意犯罪中规定的“明知”属于主观罪过中的认识因素，认识内容主要包括行为、结果以及二者之间的因果关系及其他构成要件要素，称为一般的明知。在分则特定条文中规定的“明知”，大多属于注意规定，提醒司法人员对行为人的主观认识加强注意，称为特定的“明知”，这些“明知”都要求行为人对特殊构成要件要有所认识，有别于总则中“明知”的内涵②。接下来，笔者主要讨论分则条文以及司法解释中特别规定“明知”的情形。

（一）分则条文中的“明知”

在我国刑法分则条文中，“明知”分布于35个条文中，涉及39个罪名。刑法规定的这些“明知”，都是作为犯罪构成要件要素予以特别强调，多数属于犯罪故意的特定因素，也有个别情况如第138条教育设施重大安全事故罪中的“明知”是在具体认知情况下过于自信或疏忽大意的过失，这些“明知”是犯罪的构成要件要素，如果没有这些“明知”，行为人就不具有罪过的心态，当然也不构成犯罪。这些罪名主要有，危害公共安全罪中第138条教育设施重大安全事故罪；生产、销售伪劣商品罪中第144条生产、销售有毒、有害食品罪；145条生产、销售不符合标准的医用器材罪……危害国防利益罪第370条故意提供不合格武器装备、军事设施罪……以及渎职罪第399条徇私枉法罪和军人违反职责罪第429条拒不救援友邻部队罪。

刑法条文规定的这些“明知”，主要有以下几个方面的特点：

第一，这些罪名，既有故意犯罪也有过失犯罪，如第191条洗钱罪规定，“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪……金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”；而第138条教育设施重大安全事故罪规定，“明知校舍或者教育教学设施有危险”，因此认为分则条款所有规定有“明知”认识因素的犯罪都是故意犯罪的观点是错误的，忽略了教育设施重大安全事故罪这一过失犯罪。由于刑法分则规定特别“明知”的罪名大都是故意犯罪，因此有学者建议改变这一过失犯罪的表述方式，从而将其排除在分则“明知”的研究范围，仅从故意犯罪角度研究“明知”。笔者认为“明知”的认识内容只是行为人对构成要件要素的特别规定，并不能反映出行为人对行为产生犯罪后果所持的心态。因此，对刑法分则语境中“明知”的研究不能只从故意角度探讨。

第二，这些罪名中既有“明知”主观心态下的积极行为犯，也有消极不作为犯，如第144条生产、销售有毒、有害食品罪“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”即是“明知”下的积极作为；第429条拒不救援友邻部队罪“在战场上明知友邻部队处境危急请求救援，能救援而不救援，致使友邻部队遭受重大损失的”则是“明知”下的消极不作为。

第三，就“明知”的认识内容来看，有对特定犯罪对象的“明知”，如对“毒品”的明知，对“赃物”的明知等；有对特定情形的“明知”，如拒不救援友邻部队罪中对友邻部队处于危险的明知，教育设施重大安全事故罪中对校舍或者教育教学设施有危险的明知等，都属于对特定危险的明知；有对他人违法犯罪活动的“明知”，如拒绝提供间谍犯罪证据罪中对他人有间谍犯罪行为的“明知”；也有对主体自身情形的“明知”，如传播性病罪要求行为人明知自己患有梅毒、淋病等严重性病。刑法之所以特别规定“明知”作为违法性构成要素，是基于对行为人归责的必要，是界分刑事责任有无的因素之一，就各罪名而言，罪名不同，“明知”的认识内容也存在很大差异。

（二）分则司法解释中的“明知”

分则有关“明知”的司法解释主要有三种类型：

第一种是将分则罪状中没有“明知”规定的条文解释为要求“明知”特定构成要件犯罪。如两高《关于办理网络诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款：“明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚”。再如奸淫幼女罪中是否要求行为人“明知”是幼女。《最高人民法院关于行为人明知是不满十四岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。对于最高院的这一司法解释，从发布之初就广受争议，究竟奸淫幼女罪是否需要行为人“明知”是幼女引起广泛争论。因此，为阻止这种司法适用上的混乱，最高法于2003年8月份发布了《关于暂缓执行<关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的批示>的通知》，但仍没有制止司法实践适用中的混乱。

第二种是将分则条文中的“明知”予以解释并列举规定特定的“推定明知”的情形，这种解释模式大量存在，如洗钱罪司法解释中的“明知”。最高人民法院2009年发布的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》指出：“明知”不意味着确实知道，确定性认识和可能性认识均应纳入“明知”范畴，另《解释》还列举了六种推定“明知”的具体情形：1.知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；2.没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；……6.协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的。对于该六种情形，除有证据证明确实不知道的之外，均可以认定行为人对犯罪所得及其收益具有主观“明知”。该司法解释规定在此六种情形下，推定行为人“明知”，将证明“明知”的负担转嫁给行为人，将行为人的主观认识心态扩大为包括可能性认识在内的认识程度，由此“明知”不仅是行为人确定性的认识，还包括可能性的认识。

第三种是将分则条文中的“明知”解释为知道或应当知道，但未列举规定“推定明知”的基础事实，如生产、销售假药、劣药罪解释中“明知”的规定。两高《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条，医疗机构知道或者应当知道是假药而使用或者销售……以销售假药罪追究刑事责任。医疗机构知道或者应当知道是劣药而使用或者销售……以销售劣药罪追究刑事责任。类似的司法解释如《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条。这类司法解释不规定基础事实，而将“推定明知”交由法官判定，这样在认定行为人对特定构成要素是否“明知”时，法官就具有较大的自由裁量权。

司法解释的目的是为法律的适用，应当在不违背立法精神的前提下对现有规范进行有权解释。对“明知”的规定，上述司法解释存在与刑法条文关于犯罪主观方面规定不相一致的情形，加大了认定上的困难。要解决这种司法认定上的混乱状态，首先应当正确界定“明知”与“确知”、“实知”、“或知”、“应知”的含义。

（三）“明知”涵义之争及其与相关概念的辨析

分则中“明知”的内涵比较复杂，有学者将“明知”进行分级：一级“确知”，二级“实知”，三级“或知”，四级“应知”[1]。这四级认识程度是司法实践部门根据现有证据认定的行为人的实际认识状态还是法律规范所要求的行为人具备的认识状态，应当予以区分。法律规范要求行为人对特定构成要件事实“明知”，是要求“确知”、“实知”、“或知”还是“应知”，涉及到立法价值取向问题。若规范认定行为人具有“或知”认识状态即认定为犯罪的，体现刑法对此法益具有较高的保护程度，对行为人施加苛重的注意义务，即行为人在行为前有义务发挥主观能动性查清特定构成要件事实，对于存有疑虑仍实施刑法规定行为的，则具备违法性从而构成犯罪，这种归责有别于欧美刑法中的严格责任，而是在平衡法益保护与人权保障的价值追求。因此，笔者主张首先从法益的角度以及人权保障的角度区分各罪名规范对“明知”程度的要求，其次再考虑平衡证明难的问题。之所以划分为这两个步骤，一是为限制司法解释不当降低“明知”的认识程度，降低入罪标准，扩大犯罪圈；二是为明确司法实践部门对各罪名中“明知”认识程度的理解和判定问题，避免司法实践中认定“明知”的混乱；三是“明知”自身所具有的出罪功能，应当容许司法机关难以证明此认识状态的存在从而否定被告人的责任，这也是证据制度的价值所在。

1.“明知”与“确知”、“实知”

“确知”，指确切地知道、肯定地知道，是根据被告人口供、被害人指认、证人证言或其他各种证据，能够直接认定的事实状态。“实知”指事实上知道，司法人员可以通过有关证据、其他经验事实等予以查明、发现的主观心态，即结合案件有关证据足以认定行为人实际上知道。“确知”和“实知”是“明知”的两种主要表现形态，学界和实践部门对此已无争议，而对于“或知”和“应知”则存在争议。

刑法规范若要求只有行为人对特定构成要件要素达到“确知”或“实知”状态的才构成犯罪，那么就表明这类犯罪弱化行为人的注意义务，更注重对人权、对自由的保障，当然对此法益的保护程度也相对较弱。对于这类犯罪，认定行为人是否“明知”，主要涉及到证据证明难的问题，而不存在推定知道的情形。

2.“明知”与“或知”、“应知”

运用证据证明行为人主观心态本就不易，而要证明行为人对所有罪名构成要件要素的认识都达到“确知”或“实知”的状态，就更非易事。因此，在无法从现有证据认定行为人主观上的“确知”或“实知”时，应当怎么处理，学界颇有争论。有学者认为从严密刑事法网和不放纵犯罪分子的角度出发，为了给司法机关提供其他证明被告人“明知”心理状态的手段，就不能将“明知”的内容和形式只限定为“肯定知道”，需要考虑加入其他类型的主观要素；也有学者不赞同将“明知”仅仅理解为“确知”，认为这种理解对‘明知’限定过窄，极易被犯罪分子利用，使他们可以借口不“明知”来逃避惩罚[2]；同样一部分学者倾向于通过扩大“明知”的范围，降低“明知”的认识程度要求，将“应当知道”包括在“明知”范围之中，来规避上述矛盾。

在出现上述证明困难时，为保护特定诸如国家安全、公共安全等重要的法益时，需要降低对行为人认识程度的要求，因此笔者赞同将“明知”解释为“确知”、“实知”以外的其他认识状态“或知”和“应知”。有学者指出“应知”是他人对行为人对行为事实是否知道的分析、判断和评价，这种分析、判断和评价应当建立在一定事实根据上，包括行为人的年龄、智力、生理状况、行为的时间、地点、特殊的交易方式等等[3]。也有学者认为“应知”是他人根据外界的一定事实根据来推断行为人应当知道，因此“应知”又称为推定知道。“应知的真实含义应当是推定知道”。我建议摈弃‘应当知道’一语，代之以‘推定知道’，以此作为推定故意的认识因素。[4]”学者虽然对“应知”的具体含义表述不一，但对其主要特征已能基本达成共识。首先，“应知”是他人对行为人主观认识的分析、判断和评价，这种评价有别于过失犯罪中行为人主观认识状态“应当预见”；其次，这种判断是基于一定的事实根据，而不是他人臆想或者凭空得出的；最后，“应知”本质上仍是一种推断，基于一定的事实，结合生活、审判经验等所得出的判断。“明知”是否包括“应知”不仅困扰司法实务部门，同样困扰学术理论界，究竟“明知”是否包括“应知”，既是对“明知”概念的解释问题，同样也是一个价值选择问题。从刑法第219条第2款规定“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”据此认定“明知”有别于“应知”，“应知”不属于“明知”是符合逻辑与情理的，但能否据此推定刑法分则中所有的“明知”都不包括“应知”却值得进一步研究。另有学者从“明知”与“应知”含义的逻辑性构成出发，认为“明知”即是“确知”和“实知”，不包括“应知”中的可能知也可能不知，笔者认为这种看法有失偏颇。笔者认为“或知”是可能知也可能不知，即存疑，是一种可能性认识状态，而“应知”则是根据一定的证据事实推定知道，是一种确定性认识状态。从最高院发布的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》可以看出，将“应知”和“或知”纳入“明知”的范围已是刑事立法的大趋势，刑法为重点打击某些犯罪保护特定的法益，必将苛重行为人的注意义务，从而降低行为人主观认识内容而降低入罪门槛。但对于是从立法上减轻司法机关的证明责任还是扩大法官的自由裁量权，由法官自行扩大解释“明知”的内涵，从而根据一定的事实推定“明知”？对此问题，笔者认为有必要做进一步的区分。从立法上减轻司法机关的证明责任，即通过完善刑事立法改变待证事实，以平衡法益保护与人权保障的价值要求，也就是所谓的法律推定。在规范没有做出进一步完善之时，法官依据自由裁量权根据一定的基础事实做出的“明知”的判断，是推定的“明知”，这种对“明知”的扩大解释在司法实践中大量存在，刑事推定能否架起这座从基础事实到行为人主观心理事实的常态联系，争议较大，但从对“明知”的研究文献来看，无疑限制推定“明知”、限制刑事推定是主流。

二、“明知”难题解决路径分析

（一）“明知”难题分析

1.法律表述

在涉及“明知”的法律规范中，表述不统一的现象频出，造成一定的逻辑混乱和适用困难。如有些解释将“明知”解释为“知道”或“应当知道”，而有些解释则用“明知”或“应当知道”来表述分则条文中的“明知”。这种解释上出现的混乱，不仅有损规范的逻辑严密和统一，而且给司法实践造成混乱。究其原因主要存在于以下两个方面：一是“明知”内涵的不确定性决定了分则条文和司法解释表述的混乱；二是立法技术上的原因，“明知”所涉及规范体系性研究较少，缺少总体性的研究论证。“明知”属于刑法规范内容，在我国的司法解释中，出现大量把“明知”解释为“知道”或者“应当知道”以此来降低证明难度的条款规定，但大量的司法解释与分则条文对“明知”的含义表述不统一，造成司法解释概念上的混乱，这些司法解释的合法性、科学性有待进一步探讨。刑法以其严密的逻辑性来规范行为，有违逻辑性的司法解释则是不科学的，会破坏刑事法律规范的公正性。为解决上述司法难题，许多学者在探索一个能够将刑法分则语境中的“明知”体系化的研究路径，尝试将所有的罪名进行分类，而允许在特定的罪名中适用刑事推定，从而进一步保障刑法体系的完整和逻辑的严密。如陈兴良教授主张在研究刑法分则规定之“明知”，从研究主观违法要素的角度引入“表现犯”这一概念作为表述和解释“明知”的研究路径[5]。笔者认为，这对“明知”体系化研究具有重要意义。

2.“明知”的认定

“明知”是行为人的一种主观认识心态，法律规定行为人以“明知”为前提，不“明知”的不能认定为犯罪。但对于如何认定“明知”，长期困扰实务界和理论界，是一个值得研究的问题。是否“明知”不能只听犯罪嫌疑人、被告人本人辩解，还应当结合案件事实，全面分析，综合判断，但是在缺失有效证据材料的特定的情形中，通过证明发现行为人具备主观上“明知”无异于一个不可能完成的任务，使得司法检察机关在证明行为人“明知”时往往面临巨大的诉讼风险。尤其对于司法实践中存在的零口供案件，对于行为人主观明知的认定尤为困难。由上述分析可以看出“明知”的认定困难主要表现在两个程度上，一是在运用证据发现行为人的主观心态；二是运用证据证明行为人主观认识达到较高程度的“明知”。

（二）解决路径分析

“明知”的法律表述和认定难题二者之间并非毫无关联，而是相互交织的两个问题。为解决“明知”认定的难题，司法实践中出现了诸如推定、概括性认识、推定加法律拟制等多种方式方法，这些方式都是对认定案件事实方式所做出的调整。如果说理想化认定案件事实的方式是从认定方法和待证事实两个角度进行确定，那么解决证明困难的具体方式也可以从这两个角度进行归纳：或者对认定方法进行调整，或者对待证事实进行变更，或者同时降低两方面的要求。以理想化认定案件事实的要求为参照系，从认定方法和待证事实两个角度加以区分,在此基础上提炼出规范性文件和司法实践中“明知”证明难题的三种模式:一是调整认定方法；二是变更待证事实；三是同时降低对待证事实和认定方法的要求[6]。笔者赞成其对案件事实的认定应当从认定方法和待证事实两个角度进行确定的分析，认为变更待证事实是完善“明知”认识的法律表述方式，从认定方法上分析则是为补充证据证明的不足。对于这三种解决“明知”认定方式的模式，通过刑事立法的完善改变待证事实最符合规范的体系性和逻辑严密性，弊端是完善刑事法规范并非一朝一夕的事情，立法者要权衡改变待证事实的利与弊，作出选择。对于调整认定方法，同样应审慎看待，降低认定方法固然可以降低证明难度，但弊端是无法包容例外，更无法切实遵循疑罪从无原则。结合上述对“明知”难题的分析，笔者认为解决“明知”这一认识难题，主要有两种方法：一是完善刑法规范，将“明知”的认识内容予以体系化分级处理，从而改变某些罪名中“明知”的待证事实，改变犯罪成立的条件，即改变构成要件要素；二是完善证明方法，解决证明困难，适时运用刑事推定的方法协助证明。

1.变更待证事实

变更待证事实，简而言之就是通过立法改变某具体罪名的犯罪构成要件要素，从而改变需要证据证明的事实。鉴于司法解释的准立法性质，因此该处的变更待证事实，既包括分则条文的完善，也包括司法解释对“明知”认识内容的变更。

实践中，改变“明知”的认识内容大多通过司法解释予以确定，便于司法机关适用。发布司法解释方便易行，但司法解释与分则条文中的“明知”内涵不一，出现混乱，典型的例子有刑法第219条侵犯商业秘密罪第2款“明知或者应知前款所列行为……”，而在多个司法解释中将“明知”规定为“知道”或者“应当知道”。笔者认为这是对法律规范的不当解释。因此，运用司法解释变更待证事实不能损害法规范的严密性，同样不能违背刑法规范的统一性。因此，通过立法明确分则中“明知”的内涵，统一司法适用，避免司法实践的混乱对于解决“明知”认定问题也是当务之急。有学者认为变更待证事实这一模式有违我国刑法中的主客观相统一原则，笔者认为，改变待证事实后的构成要件并非排除行为人主观心态，只是降低了其认识程度的要求以此来敦促行为人施以特别的注意从而保护特定的法益。

再就是变更罪名中“明知”的认识内容这一待证事实，这些罪名须为特定的法益，只有那些具有政策性考虑或者涉及重大利益的罪名才可以推定“明知”，以平衡证明责任的负担，达到防卫社会的刑罚目的。比如，涉及毒品犯罪、恐怖主义犯罪、食品安全犯罪等，可以有限制的适用推定行为人主观认识因素的“明知”，而对于具体哪些罪名能够在改变待证事实，从而适用刑事推定，则应当做进一步的研究，笔者不赞成为降低司法证明难度而随意变更罪名中“明知”的待证事实，认为这是一种立法上不当扩大犯罪圈，罪名中的“明知”是否应当变更待证事实，需要对这些罪名进行论证和权衡，如若相对于需要保护的法益，刑法更需要尊重行为人的自由和人权，那么就不应加重行为人的注意义务从而降低“明知”的认识程度。其次，变更待证事实，仍应以“推定知道”为主，即在解释规范中规定推定所依据的基础事实，限制法官自由裁量权，防止不当降低入罪标准案件的产生。再次，变更待证事实应当遵循“明知”体系化的要求，即分级规定“明知”的程度，比如有学者已经在尝试分罪名来讨论“明知”的内涵，比如赃物犯罪、毒品犯罪、生产、销售伪劣商品罪等，这种类型化分析不仅能够完善规范对“明知”的规定，而且能够促进“明知”认知体系的深入研究。综上，变更待证事实，必须不断提高立法技术，使“明知”法律解释条文更加规范、细致。

2.证据证明

任何主观要素都必须倚赖客观的事实判断，运用证据查明案件事实，是发现行为人主观上是否“明知”的主要方式。行为人在“明知”主观认识支配下表现出一定的身体动静，这些身体的动静与行为人的主观心态之间具有某种联系，因此在一般情况下，行为人的主观认识是可以通过客观行为表现出来的，因而能够通过客观行为确认其主观上是否明知。行为人在行为时的主观心态是一种事实，而根据外在客观事实来证明已经发生的事实不存在逻辑错误。另外，行为人主观认识心态是可认知的，且可以通过外部客观事实、被告人自己的供述等来予以展示。因此，运用证据来证实被告人“明知”符合我国刑法规定的主客观相统一原则。

当然在大部分案件中，办案机关可以通过被告人口供、同案犯证言、其他客观事实等证据解决这一证明难题，但在少数案件中，“明知”要件的证明在客观上还是存在困难，尤其当办案机关无法搜集到这些证据时，就会使得被告人是否“明知”无法被查明。无法查明构成要件事实，依照无罪推定原则，被告人则无罪。而查明被告人主观心态最直接、有效的方式就是被告人的口供，但如果过于迷信口供来认定“明知”就会使刑讯逼供泛滥，造成冤假错案的产生，而如果在认定“明知”时允许刑事推定的大量存在，同样会损害刑法的逻辑完整性和科学性。究竟是用证明的方式来认定“明知”，还是有限制的推定“明知”，无论是站在理论研究的角度还是站在实务部门适用法律的角度，都应当谨慎地做出价值选择，在二者之间寻求正义与效率的最大化。

3.刑事推定

刑事推定是一种通过证据证明进行事实认定的辅助方法，即在无法通过证据证明时才可考虑适用的事实认定方式。此处所指刑事推定，仅指事实推定，即法官在司法适用过程中，根据一定的事实对被告人主观上是否具备“明知”所做出的判断，区别于根据证据事实的证明。

推定所解决的问题正是证明所解决不了的问题，即虽然不能达到精确的证明，但出于某些重要的政策性考虑或出于某种重大的利益需求,还是要完成对特定事件的结论性判断[7]。也有论者在阐释刑事推定的适用范围时指出在无罪推定原则的要求下，刑事诉讼中法律推定的适用应当限于犯罪构成要件以外的事实，即对于犯罪构成要件事实，不能适用刑事推定[8]。也有学者认为对于作为构成要件认识要素的“明知”，可以用刑事推定来予以认定。如张明楷教授认为“查明行为人是否明知，应重证据，不轻信口供。既要考虑行为人自身的认识能力，又要考察案件的具体情况，如从财物的来源、数量与价格……。此外，我认为，对‘明知’的判断，可以采取推定的方法。[9]”

两高以及公安部联合下发的《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中第二项关于制毒物品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定：对于走私或者非法买卖制毒物品行为，有下列情形之一，且查获了易制毒化学品，结合犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他证据，经综合审查判断，可以认定其“明知”是制毒物品而走私或者非法买卖，但有证据证明确属被蒙骗的除外：1.改变产品形状、包装或者使用虚假标签、商标等产品标志的……6.以虚假身份、地址办理托运、邮寄手续的；7.以其他方法隐瞒真相，逃避对易制毒化学品依法监管的。此项司法解释是对走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪行为人认识因素的推定“明知”，将证明不“明知”的负担转嫁给被告人，在能证明自己确实受蒙骗情形下不予认定，笔者认为，行为人改变产品形状、包装或者使用标签等行为并不具有违法性，只有在明知是装有易制毒化学品的心理状态下，上述行为才受刑法非难，因此用行为人的此类行为来推定其“明知”，是一种有罪推定。相比行为人“确知”是易制毒化学品的情形，刑事审判机关在行为人不能提出确实证据证明被蒙骗而被推定“明知”的情形下对行为人判处较轻的刑罚，是在遵循“疑罪从轻”而不是贯彻“疑罪从无”。而根据疑罪从无的精神,在对构成要件要素存在怀疑的情形，如果该事实对于决定被告人无罪是很重要的，通常就应该作出一个有利于被告的判决[10]。

推定“明知”的适用应当严格予以限制，只有在确无证据可以查实时，才能适用刑事推定，且必须符合以下几个条件：首先，必须遵守刑法规范中对“明知”程度的要求，变更了待证事实的“明知”以及需要法官自行解释判断的“明知”，对于后一种“明知”也应当严格限制并促成其解释规范化，从立法上明确其适用界限。其次，法官推定“明知”应当依据客观事实，不能主观臆断，且推定结论的基础必须是客观行为与行为人心理状态的常态联系。再次，推定的基本属性就是允许反驳，因此推定“明知”必须给与被告人足够的反驳空间，只要被告人证实的事实具有合理性即可，从而避免提高证明标准从而加重被告人证明负担，这也就是为什么刑事推定又被称为“可反驳的客观推定”。法官允许被告人就是否“明知”进行反驳，是将证明不“明知”的义务转给被告人从而提高诉讼效率，因此，该证据证明标准只要具有合理性即可，并非需要达到确实、充分的标准。在推定中，关键在于法官是否给与被告人足够的反驳空间，对被告人的反驳持什么态度，若不允许被告反驳，或者不采被告的反向证明，那么推定存在的环境就有问题，案子就会是个错案或至少是有争议的案件。

注释：

①参见曹茂君：《法学方法论若干理论问题研究》，中国人民大学法学院1998年印，第96页。原文：语境是任何理解和解释的先决条件。文义解释和法意解释均包含语境。在文义解释中，一个词的内涵并不是词本身所固有的，只有放入特定的语境中，由运用这些词语的人赋予它的含义时，它的意义才确定了。

②下文中所出现的“明知”，若无特别说明，均指刑法分则语境中的“明知”。

[1]周光权.明知与刑事推定[J].现代法学，2009,（2）.

[2]冯英菊.论赃物犯罪中的“明知”[J].人民检察，1997，（12）.

[3]张少林、刘源.刑法中的“明知”、“应知”与“怀疑”探析[J].政治与法律，2009，（3）.

[4]陈兴良.“应当知道”的刑法界说[J].法学，2005（7）.

[5]陈兴良.刑法分则规定之明知：以表现犯为解释进路[J].法学家，2013，（3）.

[6]褚福民.证明困难的解决模式——以毒品犯罪明知为例的分析[J].当代法学，2010,（2）.

[7]参见邓子滨.刑事法中的推定[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.29。

[8]冯俊伟.论刑事推定的适用范围、条件与效力[J].山东科技大学学报（社会科学版），2010,（1）:12.

[9]张明楷.如何理解和认定窝赃、销赃罪中的“明知”[J].法学评论，1997，（2）.

[10]周光权.明知与刑事推定[J].现代法学，2009,（2）.

Research on Identification of"Knowing Perfectly Well"in Miscellaneous Provisions of Criminal Law

WANG Lin-lin
（Graduate School,China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China）

Thereis alot of"knowingperfectly well"intherules of criminal lawand judicial interpretation,in whichthemeaning of"knowing perfectly well"is different fromtheknowledgeingeneral rules of thespecification of intentional crime.Theorists have different opinions on"knowing perfectly well",as for"ascertain", "real knowledge"or"should haveknown",soit is suchadifficult discrimination that judicial departments try different methods toidentify"knowing perfectly well".Starting fromthe normative analysis with the semantic analysis,theauthor defines"knowing perfectly well".First,evidenceshould beprovided tofind that themain perpetrator's subjective state of mind;Secondly,the criminal lawnorms should be improved,and the understandingdegreeof"knowingperfectly well"shouldbeclassifiedandthecontent shouldbesystematic,soas to solve the problems in changing the facts tobe proved in order toimplement the principle of legality;Finally criminal presumptionshouldbeappliedstrictly.

knowing perfectly well;should have known;criminal presumption;changing the facts to be proved

D924.3

A

1674-828X（2014）01-0018-07

（责任编辑：郭鹏）

2013-06-02

王林林，女，中国政法大学刑法学2011级博士研究生，主要从事刑法学研究。