* 国外环境渎职犯罪的立法现状及借鉴

2014-02-10帅清华

太原理工大学学报（社会科学版） 2014年2期

帅清华

(武汉大学法学院，湖北武汉 430072)

一、国外环境渎职犯罪的立法概况及规律

(一)立法概况

世界上不少国家都有关于环境渎职犯罪的专门规定。从立法形式看，有列举式规定、在单行法律中规定、在专章中规定、以特定条款规定、规定特定环境领域的渎职罪等方式。从立法内容看，各国关于环境渎职犯罪规定的生态属性很强，体现出刑法加大了对生态环境的保护力度，具体有以下几种。

1.规定行为犯。在此类环境渎职罪的规定中，《巴西环境犯罪法》第66、67、70条第3款，《西班牙刑法典》第320、322、329条，《塞尔维亚共和国刑法典》第261、262条，《越南刑法典》第190条，《克罗地亚共和国刑法典》第253条及《斯洛文尼亚刑法典》第334条都是采取了行为犯的立法模式。例如《巴西环境犯罪法》第66条规定“公务人员在给予环境授权或发放执照的过程中做虚假或欺骗陈述，隐瞒事实或者隐匿信息或科学技术资料的，处以1年到3年的监禁和罚金”。

2.弱化主观因素。《西班牙刑法典》第329条“当局或者公务员明知存在以上违法行为，仍给其提供有利信息或者违反现行条例发放许可证，或者在检查中漠视存在的问题，按照本法典第404条(渎职罪)规定处理，并处6个月以上3年以下徒刑或者8个月至24个月罚金”。《巴西环境犯罪法》第67条规定“公务人员违背环境规则为只有从政府获得授权才能实施的活动、工作或服务提供执照、授权或许可的，处以1年到3年的拘留和罚金。如果犯罪属于非恶意的，处以3个月至1年的拘留，保留罚金”。

3.规定严格责任。《巴西环境犯罪法》第70条第3款规定“获知环境违法行为的当局必须通过适当的行政程序迅速地进行查证，否则按照同等责任进行处罚”。

4.规定转化犯。《塞尔维亚共和国刑法典》第261条第2款规定“上述渎职行为导致环境污染的，依照本法第260条污染环境罪处罚(刑罚更重)”。

5.规定加重犯。《俄罗斯联邦刑法典》大部分条款规定了身份加重犯，如第258条(非法狩猎罪)第2款规定“……上述行为，利用职务之便实施的，或者由事先通谋的犯罪团伙或有组织的犯罪团伙实施的，判处数额为最低劳动报酬500倍至700倍的或判刑人5个月至7个月的工资或其他收入的罚金，或2年以下剥夺自由，可以并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种工作的权利”。西班牙、巴西、塞尔维亚等国也规定了结果加重犯，渎职罪造成重大环境污染的加重处罚条例。

6.刑罚环境化。《塞尔维亚共和国刑法典》第261条第4款、第262条第3款均规定“在犯本条第一款及第二款之罪的犯罪人宣告缓刑时，法庭应当命令其在一定期限内，采取旨在保护、养护或者改善人类环境的特殊法定措施”，该刑罚已经开始关注和修复受损的环境了。

(二)立法的基本规律

1.立法理念生态化。近现代刑法以个人法益保护为中心，关注重心是人的生命、健康、自由、财产等法益，体现了人类中心主义的理念。然而，鉴于环境问题的复杂化及深刻化，人类中心主义法律对此力有不逮，为此，生态中心主义理念开始出现并影响到有关立法。阿尔贝特·施韦泽认为“所有生命都是平等的、都有其价值，人类只有保持生命、促进生命，使可发展的生命实现其最高价值，才能称为善”[1]。李奥帕德在其土地伦理学中建议对生态系统进行道德考虑，即赋予鸟类、土壤、水体、植物和动物以生物权利[2]。阿恩·纳什在其“深生态学”理论中认为“人类是相互依存的有机的生态系的组成部分而已，自身也属于生态系，生物圈中的所有的存在物都有其自身的、固有的、内在的价值，是平等存在的”[3]。生态中心主义理念认为，自然环境具有固有价值，人类在此意义上对其负有责任。此理念为很多人所接受，并影响了有关立法，环境刑法受此影响也逐渐转向生态中心主义的理念。

2.行政从属性相对化。刑法的行政从属性系指依据刑法条文之规定，某种行为其可罚性之依赖取决于行政法或基于该法所发布之行政命令[4]。行政从属性的机能主要体现为确定刑罚可罚性的界限，即通过环境行政法规来确定环境刑法处罚的范围，以确保环境刑法的明确性，从而保证刑法秩序的统一。环境渎职犯罪的立法体现了行政从属性，若同属于人类中心主义理念指导的法律，环境刑法绝对从属于相应的环境行政法，即行政违法行为也具有刑事违法性；若行政法与刑法分属不同理念的法律，两者间的任务及目的差异甚大，会导致两者之间的行政从属性相对化。例如，当前环境刑法日渐趋于生态化，而相对应的环境行政法却还是倾向于人类中心主义的法律，二者之间的从属性逐渐弱化了。上述各国关于渎职罪规定的生态属性很强，表明这些国家关注的是生态利益而非人类利益，其刑罚对环境保护的力度很强，行政从属性却较弱。

3.法益抽象化。环境渎职犯罪法益的内涵经历了一个变迁的过程。最初的环境渎职罪仅是渎职罪的表现形式，其法益为国家法益，体现为国家所赋予的职责，关于此职责的内涵，三枝有认为“国家课以公务担当者对环境侵害行为告发的义务”[5]，许乃曼认为“公务人员明知违法而仍然许可所需要承担保证人的义务”[6]。由于环境受到污染和破坏的形势日益严重，法益中的环境因素不断被强调，所以，越来越多环境渎职罪的立法开始强调环境法益。作为一种应对环境风险而出现的法益，环境法益的内涵及外在形式会随着环境问题的变化而变化，法益的对象却难以固定。因为刑法对环境保护的边界非常模糊，导致了很难依据法益来划定犯罪类型及确定可罚性的界限。“作为现代刑法保护的对象，不是自由、名誉及健康等古典性法益，而是复杂的法益。”[7]作为复杂法益代表的环境法益，本身是模糊的、抽象的，此种抽象法益的提倡必然使刑法对环境法益的保护前置化，这意味着刑罚处罚的对象正由“结果”转向“行为”，即由结果无价值转变成行为无价值，定罪无需过多考虑犯罪所造成的结果，只要行为造成了特定的风险，即可入罪并处以相应刑罚。

4.预防积极化。是指积极的一般预防，主要通过向民众宣示法秩序不容侵犯，强化民众对法的忠诚和信赖[8]。各国关于环境渎职犯罪法律预防的特色有(1)刑法保护早期化，主要表现为抽象危险犯的立法。各国关于环境渎职罪的行为犯的规定着眼于抽象危险的发生，预防的目的不再是防止危害结果发生，而是将预防提前至环境犯罪预备阶段，使得保护前置化，加大了保护力度。(2)放宽了犯罪构成的标准。一是弱化了主观因素，如《巴西环境犯罪法》规定的“非恶意”“延迟”，《西班牙刑法典》规定的“漠视”，作为犯罪构成要件的“非恶意”“延迟”“漠视”的程度比过失更轻，这降低了犯罪构成的标准，减轻了举证责任。二是规定了严格责任，又称绝对责任，是指法律许可对某些缺乏犯罪心态的行为追究刑事责任的一种制度[9]。《巴西环境犯罪法》规定“延迟查证负同等责任”，此规定将举证责任交给行为人，如其不能举证将承担相应的责任。(3)加重刑罚和处罚。一是规定了转化犯，如《塞尔维亚共和国刑法典》规定环境渎职罪若造成重大损失则依照污染环境罪来定罪量刑。二是规定了加重犯，包括身份加重犯和结果加重犯，其中《俄罗斯联邦刑法典》很多条文规定了身份加重犯，即公务人员利用其身份实施环境犯罪的加重处罚；其他国家规定了结果加重犯，若渎职罪造成重大损失的加重刑罚。

二、国外环境渎职犯罪的立法借鉴的必要性

刑事规制是环境法治中的重要方面，但是我国1979年《刑法》并未专门规定环境渎职犯罪，首次规定环境渎职罪的是1984年《水污染防治法》的第43条，规定“违反本法规定，造成重大水污染事故，导致公、私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的，对有关责任人员可以比照刑法第115条或者第187条的规定，追究刑事责任”，之后《森林法》《矿产资源法》等陆续作了相关规定，这些规定被1997年《刑法》吸收。鉴于20年前此类渎职犯罪制定之际的环境问题及有关渎职行为尚不严重，经过了近20年的经济发展，环境形势已极端严峻，该刑法已难以应对。我国现行环境渎职罪的规定存在如下问题，(1)立法理念滞后。现行刑法关于环境渎职罪的规定立足于人类中心主义，其核心是保障人类的利益而未兼顾生态利益，此种以结果为中心的刑法非常滞后，很难保障环境安全，一旦发生了犯罪，会使环境遭受不可逆转的破坏。(2)立法目的失衡。环境保护与经济发展存在此消彼长的关系，各国制定环境刑法通常会兼顾此二者并适当向环境保护倾斜，但我国的环境刑法更重视经济发展而非环境保护。具体体现为，一是从体例编排看，立法将环境渎职犯罪规定在渎职罪专章内，而不是将其作为环境类的犯罪来看待，导致司法权行使时仅关注渎职本身却很少考虑环境保护。二是在环境渎职罪的内部，立法者只关心资源利用而非环境保护，对于环境监管方面只规定了一个渎职罪，而关于资源利用方面规定了三个渎职罪。(3)罪状表述不严谨。刑法对于环境监管失职罪只规定了主观过失情形而未规定故意情形；刑法对资源保护领域的渎职罪只规定了故意情形却未规定过失情形。(4)刑罚配置不平衡。一是各渎职罪之间法定刑差异甚大，环境渎职罪的最高法定刑为3年(除非法出让国有土地使用权罪外)，其余渎职罪的最高法定刑大都在7年或者10年。二是只规定了自由刑，这些规定只体现了惩罚功能而未体现环境保护目的。

上述立法已影响司法适用，产生了如下难以解决的问题，(1)主体认定问题。将环境渎职犯罪的主体限定为具有相关职责的国家机关工作人员，实际上将负有一定职责的事业编制人员或接受委托行使权力的人员排除在外，若出现主体争议该如何认定？(2)证明责任问题。根据立法规定，此类犯罪对于主观要求很高，但实践中对于其主观内容很难查证，若无法查证则不构成犯罪，也无需承担刑事责任。(3)因果关系问题。鉴于结果犯的立法模式，此渎职罪的因果关系很复杂，包括“渎职行为——环境污染或破坏行为——环境事故”三个环节中的两重因果关系，此两重因果关系都难以取证。(4)犯罪预防问题。预防环境职务犯罪是检察机关的职能之一，但因对此类渎职犯罪打击不力，实际上会变相放纵犯罪分子，如何有效预防此类犯罪成了困扰检察机关的难题。要解决上述问题，首要的是完善相关立法，因此，借鉴国外的先进立法成为必然选择。

三、国外环境渎职犯罪的立法借鉴的具体构想

(一)借鉴的方向

一是变动体例编排。环境渎职犯罪究竟是放在渎职罪部分还是放在破坏环境资源罪部分，立足于传统刑法，应将其置于渎职罪部分。但考虑到当下环境污染和破坏的现状，应将环境渎职行为作为环境犯罪的罪状之一，归入环境犯罪的范畴。二是降低主观因素。鉴于环境渎职犯罪的主观方面很难查证，降低主观因素、弱化主观意图应是我们所需借鉴的方向之一。三是扩大环境渎职罪主体的范围。我国法律对环境渎职犯罪的主体要求很严，采取的是“身份和职务兼备说”，这使得很多环境渎职行为无法纳入犯罪的范畴，我国应扩大环境渎职罪的主体范围。四是规定行为犯。行为犯是应对环境渎职犯罪、防范环境风险的有力模式，应借鉴国外立法关于行为犯的规定将刑罚的预防线前置，尽最大可能保障环境安全。五是修订刑罚措施。针对我国环境渎职罪只设定了自由刑的情况，有必要增加罚金刑、资格刑，未来还可增设恢复与改善环境的刑罚措施。

(二)具体立法建议

我国现有的环境渎职罪涉及三个领域：环境污染防治领域的渎职、资源保护领域的渎职、环境违法行为查处领域的渎职。在此三类渎职犯罪中，以环境污染防治领域的渎职行为对我国的生态环境的危害最大，大多数环境污染事故都存在渎职情形，鉴于环境污染的重灾区主要为水污染和大气污染，其已经对公民的生命、健康等法益造成严重危害，并逐渐扩大，对此应该重点防范，笔者认为应将发生在此两个领域的渎职行为分离出来并规定为行为犯。在资源保护领域的渎职犯罪中，土地资源(包括林地、草原用地)不仅涉及国家利益，更涉及耕地、林地及草地等土地资源的保护，实践中此领域的渎职犯罪也最为严重，也应成为重点防范对象，分离出来单独设罪。综合各方情况，建议增设如下条款。

1.在刑法第338条后增加一条，作为第338条之一，“对水环境负有监管职责的国家工作人员未依法许可、批准、检查和查处的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金；致使水环境污染情节严重的，处2年以上5年以下有期徒刑并处罚金；致使水环境污染情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑并处罚金”。

2.在刑法第338条后增加一条，作为第338条之二，“对大气负有监管职责的国家工作人员未依法许可、检查和查处的，处1年以下有期徒刑、拘役或者罚金；致使大气污染情节严重的，处1年以上3年以下有期徒刑并处罚金；致使大气污染情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑并处罚金”。

3.在刑法第338条后增加一条，作为第338条之三，“负有环境监管等职责的国家工作人员未依法履行职责，导致严重污染环境的，处3年以下有期徒刑或者拘役并处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑并处罚金”。

4.在刑法第346条后增加一条，作为第346条之一，“负有土地资源管理职责的国家工作人员未依法批准、许可、查处，致使土地资源破坏情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金；致使土地资源破坏情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑并处罚金”。

5.在刑法第346条后增加一条，作为第346条之二，“负有自然资源管理职责的国家工作人员违反法律规定，非法批准或者许可，致使自然资源破坏情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役并处罚金；致使自然资源破坏情节特别严重的，处3年以上5年以下有期徒刑并处罚金”。

6.在刑法第346条后增加一条，作为第346之三，“国家工作人员以作为或者不作为方式使本节的犯罪分子逃避处罚的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑”。

参考文献：

[1] [法]阿尔贝特·施韦泽.敬畏生命[M].陈泽环，译.上海：上海社会科学院出版，2003：9.

[2] [美]阿尔多·李奥帕德.沙郡年记[M].岑月，译.上海：上海三联书店，2011：194-195.

[3] [美]彼得·S·温茨.现代环境伦理[M].宋玉波，朱丹琼，译.上海：上海人民出版社，2007：346-347.

[4] 郑昆山.环境刑法的基础理论[M].台北：台湾五南图书出版公司，1998：179.

[5] [日]三枝有.环境刑法の新展開：环境保护政策と法规制の在り方[J].法政论丛，2008，45(1)：18.