连坐、收及家父长制家庭的遗迹<br/>——《二年律令·收律》研究

连坐、收及家父长制家庭的遗迹
——《二年律令·收律》研究

2014-02-05吕利

枣庄学院学报 2014年4期

吕利

(上海师范大学马克思主义学院，上海 200043)

一人犯罪累及亲属的刑罚制度在中国古代法中起源甚早，所谓“收帑相坐”，研究者往往把“连坐”(或称“缘坐”)与“收”混作一体，笼统论之。《二年律令·收律》问世以后，区分渐趋明朗，但其原初的作用机理如何？并未廓清。而以睡虎地秦墓竹简和张家山247号汉墓竹简为主的秦汉律简中所保留的某些家父长制家庭的遗迹，为我们理解相关制度提供了重要线索。

一、家父长制家庭概述

“家庭”是个复杂的概念，从历史上看，它的含义可作多种解释，只有在具体情况下搞清楚其意义之后，才可以使用。[1](P398)社会学对家庭作了如下定义：家庭是以婚姻和血缘关系(包括作为血缘关系补充形式的收养关系)为纽带的，具有一定社会功能的生活共同体。[2](P2)这是一个比较现代的描述，于古代法则不然。梅因在考察了雅立安民族历史的基础上，发现了父权和族权是国家和社会秩序的起源；彭凡得在研究罗马法时，更把家庭分为两类：罗马家庭和自然家庭，并指出罗马家庭的政治属性；我国历史学家童书业在研究西周至春秋的宗法封建制度时，论到“宗”、“家”、“室”诸宗法组织，也确认“家”是一个政治单位。[3](P311)所有上述结论让我们看到宗法和家父长制家庭的影子。此种“家庭”，除婚姻、亲子、财产关系以外涵盖了更为丰富社会内容。

社会学家普遍承认，家庭是最早产生权力的地方。这一权力在氏族社会最后阶段表现为家父长制的支配关系。也有学者把这种关系称为家长的家内奴隶制。根据摩尔根的表述，这时的家庭是“若干数目的自由人和非自由人，在家长的父权之下组成一个家庭。”“这种家庭的主要标志，一是把非自由人包括在家庭之内，二是父权。这种家庭形式的完善和典型是罗马的家庭。Familia(家庭)这个词，……在罗马人那里，它起初甚至不是指夫妻及其子女，而只是指奴隶。……罗马的父权支配着妻子、子女和一定数量的奴隶，并且对他们握有生杀之权。”[4](P54)这就是梅因所说得最古社会的家族组织，曾在少数法律制度学上留下明白而扩大的标志。①这种结构下，参考罗马法的研究成果，我们可以得出以下几个与本主题有关的结论：第一，家父长制家庭不是一个纯粹的血缘、亲缘组织；第二，任何个人，就其身份而言，若非家长，就是父权支配下家属；第三，家庭之外，如果存在社会，那么它是一个家际社会；第四，家庭之上，如果存在更进步的共同体，那么就其组织方式而言，它首先是家长们的联合体，即在这种联合体中，只有家长具有完全的人格；第五，父权具有某种绝对性，至少在其原始形态，几乎没有什么规则制约。

具体到中国，史家一般认为：氏族、宗族、家族是构成我国血亲群体的三个不同发展阶段，也是家长制的三个不同发展时期。西周以来，与宗法、封建相对应的是宗族家长制。“天子建国、诸侯立家、卿置侧室、大夫有贰宗”，诸侯国以外，以“致邑立宗”的方式形成“宗”、“家”、“室”三级宗法组织。宗君的统治是祖先崇拜意识形态下原始社会末期父系大家庭的父权家长制和父系继承制的延伸。从春秋末期开始，上述结构趋于解体，逐渐进入“家族社会”。而所谓“家族”，就是“由一定范围的直系血亲和旁系血亲组成血缘共同体，比如说父子、兄弟、姐妹等，也包括男性家族成员的配偶”。此时，“家”、“国”的分离，前者作为政治共同体的色彩已然褪去，后者日益向地域国家的方向发展。[2](P65～77)至战国中期，以商鞅变法为标志，宗族结构全面解体，代之而起的是个体小家庭。以个体家庭形态出现的“户”成为社会的基本单位，一种近乎自然家庭的存在。随着秦汉帝国中央集权的君主官僚政体的确立，形成皇帝一人在上、万民在下的新的政治格局，作为自由人的社会个体则获得了一个具有一定普遍性的法律人格，即“编户民。”古典意义上的家父长制似乎已经不存在。

然而，地质变动导致的大断层现象在社会历史进程中是不大会出现的，后者在变化中表现出一定的连续性、有机性。这种连续性和有机性在流传至今的人类社会早期的法律文献中表现得似乎更为突出。秦汉律简中的某些规定向我们揭示一个事实，即使在集权国家已经确立的情况下，在国家制定法中仍然保留了某些家父长制家庭的遗迹。如秦律诉讼制度中出现的“公室告”与“非公室告”的划分。“子盗父母”，“父母擅杀、刑、髡子及奴妾”，及“子告父母，臣妾告主”等属非公室告，乃传统的父权支配领域，国君的司法机构并不受理；而“贼杀伤、盗它人为公室告”，即非本族成员之间的杀伤、盗窃行为，君主的司法机构予以受理。如此明晰的权限划分，表明家、国两种秩序的并存状态，至少在该种规则还在发挥作用的时候，意味着国君的权力并没有冲破家的藩篱，以至于深入到家的内部，干涉家内事务。而“家罪”、“擅杀子”罪名的出现，则又提示人们父家长权力已经衰落的事实。汉初《置后律》关于奴婢继承的规定，也表明非自由人的家庭成员的存在。

事实上，在从血缘组织到地域国家，再到秦汉帝国形成过的程中，存在这样一种此消彼长的关系，即以君主为代表的国家公权力的不断扩张和古老的基于的血缘的家父长制支配关系的不断收缩。前者力图实现国家对个人的直接支配，后者则以固有的家内支配为特征，确保父家长或其他祖先对卑亲属和其他家庭成员(一定数量的自由人或非自由人)的人身及财产享有终身权力。这一紧张关系及其发展演变在秦汉律简中不难觅到其踪迹，尤其在一些有着古老渊源且与家族相关的刑事制度中。同时也为探索这些制度自身的作用机理提供了一个恰当的视角。

二、“连坐”、“收”与家长制家庭

述及收孥相坐、族刑等诸制度之源流，一般学者不会忽略以下史料：

《尚书·甘誓》：“用命，赏于祖，弗用命，戮于社。予则孥戮汝。”

《尚书·汤誓》：“不从誓言，予则孥戮汝。”

《尚书·盘庚》：“乃有不吉不迪、颠越不恭、暂遇奸宄，我乃劓殄灭之，无遗育。”

《史记·秦始皇本纪》：秦文公二十年(公元前746年)，“法初有三族之罪。”

《汉书刑法志》：“凌夷至于战国，韩任申子，秦用商鞅，连相坐之法，造三夷之诛。”

《史记·秦始皇本纪》：“至高后元年，乃除三族罪、妖言令。孝文二年……尽除收律、相坐法。”

以上均来自西汉文帝刑制改革前的传世文献。“孥戮”源于上古军法，除犯令者本人处死以外，还连带一定范围的亲属受戮。后世连坐、三族罪莫不宗于此。战国法家改革，用治军手段治理内政，严刑峻罚，扩大了连坐、收帑的适用范围。商鞅相秦，立相坐之法，有什伍连坐、怠贫收孥法、职务连坐等。汉承秦制，保留了收帑连坐制度，文帝时曾命令废除。然而第一手资料来自20世纪七八十年代陆续出土的秦汉法律简牍。睡虎地秦简和张家山247号墓汉简为我们研究文帝改制以前相关制度提供了法典化的立法实例及案例。

参考《二年律令》、《汉书·刑法志》可知，所谓“收孥相坐之法”实际包括两个制度，即收和连坐。[5]西汉初期人们已经习惯于把二者相提并论，如周勃、陈平所奏：“父母妻子同产相坐及收，所以累其心，使重犯法也”。瞿同祖先生也把二者并称，并解释为“家族成员的集体责任”。[6](P31～32)从刑罚的社会效果而言，二者的确有共通之处，但从具体的制度设置来看，则有本质区别。前者通过扩大惩罚对象的范围，达到重刑威慑的目的；后者则与家父长制家庭中家长犯罪的法律后果有关。

(一)连坐及其特征

“坐”，作为法律术语，本意指因某事件、某行为而获罪，或者是为某事件、某行为承担罪责。如秦汉律简中常见的“坐赃”、“坐谋反”、“坐奸”、“无它坐”等。连坐，则指因牵连而为某行为、某事件承担罪责。被牵连者本人虽未实施犯罪行为，甚至也没有违背法定的告奸义务，但仍要对该行为负刑责。以此为标准来考察睡虎地秦简、张家山247号墓汉简，不难发现，其实连坐没有传世文献所说的得到如此广泛的运用。当然，什伍连坐、职务连坐可能更多地体现在特别法中。《二年律令》中最典型的连坐条款，见于《贼律》，规定如下：

以城邑亭障反，降诸侯，及守乘城亭障，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之若降之，及谋反者，皆要斩。其父母、妻子、同产，无少长皆弃市。其坐谋反者，能偏捕，若先告吏，皆除坐者罪。

由此，我们可以归纳出家族连坐的基本特征：①连坐人与本犯皆被视为犯罪主体，分别定罪、处刑；②连坐之家族成员范围可以上及父母，下及妻、子，旁及“同产”(秦《法律答问》，规定为“同居”，即一户之内同居的亲属，包括奴隶；但不会因奴隶犯罪而连坐主人)；③连坐与否取决于具体的犯罪行为，在具体法律规范中作个别规定。谋反、降敌等严重侵害统治秩序的行为一般都适用连坐。《二年律令》中规定的连坐罪名还有“劫人、谋劫人”、“盗铸钱”等。④本犯处刑极重，如腰斩、磔等。⑤当连坐入罪者可以因主动告奸而除罪。

从《贼律》“谋反降敌条”所列举的具体行为来看，绝大多数涉及军事，应脱胎于古代军法；其处罚方法又足令人们联想及“三族罪”。“三族”虽历来颇多争议，但该条所规定的“父母、妻子、同产”应该是权威的解释。一方面，本条所列诸犯罪行为，在皇权支配下的中央集权的国家秩序之下，已经是最严重的犯罪，其他犯罪所适用的刑罚不会重于此；其次，三族作此解释也符合我国古代宗法礼制所确定的亲属制度，所谓“以三为五，以五为九”的亲等计算方法。其中“三”指从己身开始，上亲父，下亲子，旁及同父兄弟。父母、妻子、同产与此正向符合。值得注意的是，这里的“妻子”，包括妻和子；“子”又包括子男、子女，即儿子和女儿。“同产”亦包含男同产、女同产，即同父的兄弟、姐妹。

《二年律令·盗律》之"劫人、谋劫人"条及《二年律令·钱律》之"盗铸钱"条一般也被认为是典型的连坐条款。其具体规定如下：

劫人、谋劫人求钱财，虽未得若未劫，皆磔之；罪其妻子，以为城旦舂。……(69)

诸予劫人者钱财，及为人劫者，同居智(知)弗告吏，皆与劫人者同罪。……(73)

盗铸钱及佐者，弃市。同居不告，赎耐。正典、田典、伍人不告，罚金四两。或颇告，皆相除。……(202)

可以说是对上述两类被统治者认为严重危害统治秩序的犯罪的加重处罚。囊括了一般意义上的所谓"家族连坐"、"职务连坐"、"什伍连坐"。其中同居连坐、职务连坐、伍人连坐，明显是因为违背了告奸、监督及纠举的义务或职责。

秦汉律都规定了某些例外，即不可能成为连坐主体的情况。主要指一些因犯罪或其他原因而丧失人身自主权的人。这类人人身为官府或主人所拥有，既为他人权利客体，法律人格存在重大缺陷，其犯罪行为不累及自由人。上述《盗律》中有如是规定：

诸当坐劫人议论者，其前有罪隶臣妾以上，及奴婢，勿坐为民；为民者亦勿坐。

秦《法律答问》也规定：

户为“同居”，坐隶，隶不坐户谓殹(也)。

(二)作为附加刑的“收”

“收”与连坐迥然有别。“收”与罪刑的论定并无直接关联，而只是作为某些刑罚的法定的附加刑存在。“收”在法典中，以专门一章的形式作一般性规定。具体内容见于《二年律令》之《收律》，及部分《金布律》：

罪人完城旦、鬼薪以上，及坐奸府者，皆收其妻、子、财、田宅。其子有妻、夫，若为户、有爵，及年十七以上，若为人妻而弃、寡者，(174)皆勿收。坐奸、略妻及伤其妻以收，毋收其妻。(175)

夫有罪，妻告之，除于收及论；妻有罪，夫告之，亦除其夫罪。毋夫，及为人偏妻，为户若别居不同数者，有罪完舂、白(176)粲以上，收之，毋收其子。内孙毋为夫收。(177)

奴有罪，毋收其妻子为奴婢者。……匿收，与盗同法。(180)

诸收人，皆入以为隶臣妾。(435)

当收者，令狱史与官啬夫、吏杂封之，上其物数县廷，以临计。(179)

由此可以归纳其制度概貌：①关于“收”的发生。是否适用收，其直接依据是犯罪主体所获的刑罚。即凡被判完城旦舂或鬼薪白粲以上刑罚的，以及因犯奸罪被处腐刑的人，均附加“收”。②收的对象为妻子、儿女、田宅、奴婢和其他财产。③收的法律后果是财产没归官府所有，人口没入为隶臣妾。④“收”有例外规定，其例外与家长制家庭中的父权、夫权密切相关。

法律是通过典型化的手段来反映社会关系的，对以上引文详加考量，我们不难发现，《收律》所面对的社会关系模式是：作为父家长的个体，实施了应当被处完城旦或鬼薪以上刑罚的犯罪行为(当然包括各种死罪以及因奸而被处以宫刑者)。而妇女犯罪、“奴有罪”各条仅仅是补充性的规定。女子只在没有婚姻或非正式婚姻(如无夫、偏妻别为户等)情况下，有完舂、白粲以上犯罪的，才导致“收”的发生，并且收的对象，仅限于该女子自己名下的财产——田宅、奴婢及其他动产。秦简《法律答问》规定，对于普通的已婚妇女，即使犯罪当收，其陪嫁财物亦不在没收范围之内，而是给其丈夫，更遑论其丈夫、子女。

妻有罪以收，妻媵臣妾、衣器当收且畀夫？畀夫。

从收的对象和法律后果来看，“收”是在家长因严重犯罪而导致其丧失原有的法律人格后，对附着于其身上的家长权的处分——一种剥夺。能够把“妻、子、财、田宅”并列为权利客体的，仅有家父长制家庭中的“父权”。但父家长权力的存在也必须以完整的法律人格为前提。人类社会刑罚制度的发展经历了一个从逐出社会到强迫劳动的发展历程。逐出社会意味着主体法律人格的丧失或者部分丧失。如秦汉时期的隶臣妾、城旦舂、鬼薪白粲等。我国古代刑法，直至文帝废除肉刑以前，仍保持着这一原始的机能。被处城旦舂、鬼薪白粲以上刑罚的刑徒，完全丧失人身自主权，沦为官府奴隶。所以，当父家长因犯罪而沦为城旦或鬼薪以上刑徒的时候，附着在其人身上的家长权亦被剥夺了。

三、“收”的例外规定与父家长权的削弱

《收律》规定了“收”适用的一般条件，但这并不意味着满足上述条件时必然导致“妻、子、财、田宅”的被收。《收律》还规定了多种例外。例外因人——妻、子而发生。

出现下列情况时，虽依法当收，但不能把“妻”作为收的对象：①当“妻”成为案件直接或者间接的受害人时，如：丈夫因奸淫、强略人为妻或者伤害妻子等犯罪行为而获罪；②丈夫犯罪，妻子告发时。

作为本文重点探讨对象的是关于“子”的例外规定。秦汉律简中，除法律特别规定“子男”、“子女”外，“子”一般是儿、女的统称，包括“子男”和“子女”。具备以下条件之一的“子”，依法不被收：①有妻或夫，即已有婚姻；②“为户”，已经另立户籍，脱离了父亲的家庭，不与父同居数；③有爵位；④年十七以上；⑤婚后被休弃或者守寡的女儿。

“收”既是家长因严重犯罪丧失法律人格以后对其家长权的处分，那么“不收”又作何解释呢？这并不能从“收”这一制度或家长权本身获得解释。答案在此之外，在于中央集权的君主官僚国家的形成与家父长子家庭的对立关系中。典型的家父长制家庭中，父家长对卑亲属的人身享有终身的支配权；而日益集权化的君主官僚制国家则试图通过一系列的制度安排，把个体从家庭中解放出来，变成自己的臣民。收的例外规定，意味着父权划定了界限，是父家长权力衰落的标志。

首先是“有妻、夫”，即已有婚姻。

女子因为结婚而脱离父的家庭加入丈夫家族是父权制社会中的普遍现象，而男女因此一并脱离父权的状况则比较少见。可能的原因是国家出于特殊目的而做的制度性安排。“有夫有妇，然后为家”，夫妇的结合产生了一个新的家庭单位，而这个新的家庭组织为国家所认可，并且赋予男女双方以新的身份，即家长和主妇。这一新的身份导致其法律人格的变化，他们已经独立于其父的家庭和父权。对于女子而言，即使婚姻关系有变——离异或者夫死守寡，也不发生逆转。以上假设，在秦的法律制度中可以获得一些支撑，《法律答问》规定婚姻关系须经政府登记。②“登记”意味着官府对已婚男女上述法律地位的认可和保护，与法家积极推行的小家庭制度的理念相吻合。

其次是“为户”，即另立户籍，成为集权君主治理下的一个独立的生产、生活单位的法定代表人——“户人”。

为户产生的直接法律后果是主体可以以自己的名义占有田宅，也意味着他正式成为一个拥有完整法律人格的公民。商鞅变法的一个重要举措就是颁布分户令，规定“民有二男以上不分户，倍其赋”。“为户”、“分户”都不免从父家庭中分离，是对原有父家庭的分裂和对父权的拆毁，但同时也是一种建造，它赋予“子”以新的身份，并在此基础上构筑其法律人格。为户对于法律人格形成的意义，可以借助罗马法的同类制度加以阐释。人格，在拉丁文中为Caput，原义指人的“头颅”或“书籍的一章”，之所以被转借为“人格”，与古罗马的户籍制度有关。古罗马在最初登记户籍时，只有家长才有资格在登记册中占有一章，家属只能附在其名下。换言之，古罗马早期只有家长才有完全的人格，对人格不完全或无人格的家属和奴隶可以任意出卖和杀戮。[7](P134)秦汉时期的户籍登录方式与古罗马有许多相似，根据学者对居延汉简的考证，户籍登录内容包括家长、家属、奴婢、资财；登录方式是家长居首，家属、奴婢、资财等分列于下。[8](P187～196)强制成年男子为户，是通过制度的安排赋予成年男子以家长的身份。③“为户”在秦汉帝国初期的国家秩序中，确实是构筑主体法律人格的重要环节。

第三“有爵”。

接受了君主的赐爵，无论是军功，还是恩赐，都意味着和君主个人建立了某种联系，成为以君主为核心的更广泛的共同体的成员。这本身已经超越了家的范畴。正如日本学者西岛定生的所指出的，秦汉时期的爵制秩序就是国家秩序，通过赐爵，皇帝实现了对民的直接控制。[9]

第四“年十七以上”。

“年十七”是汉律规定的承担完全刑事责任的起始年龄，也是秦时平民男子的法定傅籍年龄。睡虎地秦墓竹简《编年记》所载墓主人喜的傅籍年龄为十七周岁。《汉书·高帝纪》严师古注云：“傅，著也，给公家徭役也。”但《二年律令·傅律》显示，傅籍的功能远不止给公家徭役，更重要的是身份的形成。[10]通过傅籍，每个自由人男子都根据其父亲的身份依法取得一个从“士伍”到“不更”的高低不同的身份。《收律》显然提供了一个很好的例证，国家正是通过赋予身份的形式，把父权支配下的“子”从父的家内支配秩序中解脱出来，成为集权君主统治下的臣民。《收律》规定“年十七”，应是当时法定的成年年龄，普遍适用于男女两性，并且一旦成年，即脱离原父家长的支配。

以上种种皆出于国家的制度性安排，以消极的方式出现在《收律》的中。如此安排，目的在于实现一种迁移，把“子”从父权支配的家族共同体中解放出来，纳入君主(或者王)集权的国家共同体中，以实现君主对个人的直接支配。透过这些，我们可以感知那个时段社会历史发展的基本脉络，也由此而揭示某些古老制度发展演变的内在逻辑。

注释

①指罗马法。《十二铜表法》第四表就有这样的规定：“家属终身在家长权的支配下。家长得监禁之、殴打之、使作苦役，甚至出卖之或杀死之.”

②见《法律答问》：“女子甲为人妻，去亡，得及自出，小未盈六尺，当论不当？已官，当论；未官，不当论。”整理小组注释：“官，疑指婚姻经官府认可.”

③秦汉律简中的“户”实为家长制小家庭的法定称谓，只不过由于“分户令”的存在，男子到达一定年龄必须从父母的家庭中分出，另立门户，它的规模可以小到只有户主一人.

[1][德]马克斯·韦伯著，林荣远译.经济与社会[M].北京:商务印书馆，2006.

[2]王玉波.中国家长制家庭制度史[M].北京:社会科学出版社，1989.

[3]童书业.春秋左传研究[M].北京:中华书局，2006.

[4][德]恩格斯.家庭、私有制和国家的起源[M].北京:人民出版社，1972.

[5]阎晓君.论张家山汉简〈收律〉[J].华东政法学院学报，2006，(3).

[6]瞿同祖著，邱立波译.汉代社会结构[M].上海:上海世纪出版集团，2007.

[7]俞江.近代中国民法学中的私权理论[M].北京:北京大学出版社，2003.

[8]朱绍侯.秦汉土地制度与阶级关系[M].郑州:中州古籍出版社，1985.