我国鉴定意见可采性标准研究

陈立杭

（湖南司法警官职业学院，湖南 长沙 410131）

随着科学技术的发展、业的细分，越来越多的案件中涉及到某一领域的专门性问题，就必须借助该领域的专家来作出判断或解释。新《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》，均将原条文中的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，这再次印证了通过司法鉴定而得到的结果，从本质上还是鉴定人的意见表达，需要进行审查才能作为定案根据。

1 鉴定意见可采性标准的提出

鉴定意见在带给我们真相的同时，也在鉴定意见的可采性问题上带来了困惑。由于鉴定意见过于专业，普通人的经验法则和逻辑法则无法完全理解其原理和方法。

1.1 可采性是关于证据资格的问题

有很多学者支持“先采纳、后采信”两步走的证据规则，认为“证据必须先有证据能力即须先为适格之据，或可受容许之证据，而后始生证据力之问题”[1]。“如其证据，并无作为证据的能力，即无为证据的资格，自不产生证明力的问题”[2]。鉴定意见作为诉讼中一种法定的证据种类，和其他证据一样，需要在证据的可采性方面接受法庭的审查。

1.2 标准应当具有可操作性

“鉴定意见的采纳规则①采纳规则与可采性标准，在证据资格的审查方面，具有基本一致的含义。应该具有明确性，甚至具有一定程度的刚性”[3]。波斯纳从经济学的角度对可采性规则进行过分析，并对可采性规则与其他经济价值进行综合考量，在他看来，关联性规则及证据排除规定，实际上是通过筛选证据的方式将那些过于复杂的证据排除在外，减低法官和陪审员的工作难度和运行成本[4]。

1.3 鉴定意见可采性标准的内涵

根据《现代汉语词典》的解释，所谓“标准”，“一是指衡量事物的准则；二是指本身合乎准则，可供同类事物比较和核对的事物。”鉴定意见可采性标准是供法官在判断鉴定意见是否具有可采性时，共同使用和反复使用的准则，一般由公认的机构制定和批准。构建鉴定意见可采性标准，使鉴定意见可采性判断获得最佳秩序，能够充分发挥鉴定意见解决专门性问题的作用，是鉴定意见运用规范化的重要步骤，是鉴定意见充分发挥其证据作用的必然趋势。

2 我国鉴定意见可采性标准的考察与分析

2.1 我国鉴定意见可采性标准的现状

2010年6月13日由“两高三部”联合发布的《关于办理死刑案件审查证据若干问题的规定》第二十三条、第二十四条从鉴定机构（人）资质、检材充足可靠性、鉴定方法和分析过程、鉴定意见与案件事实的关联性等实体方面以及鉴定人回避、鉴定程序、鉴定形式要件等程序方面提出了对鉴定意见的审查要求。

2.2 我国鉴定意见可采性标准存在的问题

2.2.1 关联性标准笼统

鉴定意见的关联性是鉴定意见可采性的首要条件，没有关联性的鉴定意见不具有可采性。一个待证事实往往是以材料的形式出现的，而具体的材料，从不同的角度去分析，可以产生不同的专门性问题；对不同的专门性问题，可以有不同的鉴定方法。在现有法律规定中，这些没有明确，只是很笼统地来审查“鉴定意见与案件待证事实有无关联”。2.2.2合法性标准不完善

法官在对鉴定机构与鉴定人的资质进行审查时，主要考虑两个方面：接受鉴定委托并出具司法鉴定意见的鉴定人和鉴定机构是否经过登记注册；鉴定意见所涉及的学科领域与鉴定人执业类别是否一致。

新刑诉法第一百九十二条规定，当事人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。这些有专门知识的人，很多学者都称之为“专家辅助人”，专家辅助人针对鉴定人作出的鉴定意见提出意见之前，就需要研究作为证据出示的鉴定意见，但有关这方面的规定并不完善。

2.2.3 必要性标准缺失

鉴定意见的必要性是指法官在处理案件中的专门性问题时，不得不借助鉴定意见来判断。必要性标准主要包括：（1）鉴定意见所涉及的专门性问题是否是事实问题；（2）所涉及的专门性问题是否必须借助专业知识才能解决。然而，鉴定要求是关于案件事实的，还是关于法律问题的，没有明确、彻底地划开界限。另外，鉴定要求是否能解决案件中存在争议的事实呢？法官在审理具体案件的时候，常常发现鉴定意见所针对的问题并非待证事实亟需解决的问题。

2.2.4 可靠性标准模糊

鉴定意见所运用的理论、技术方法的科学可靠性缺失衡量标准。一方面，没有对鉴定意见所能运用的科学范围通过法律加以规定；另一方面没有对鉴定意见所使用的技术标准进行规定。另外，在我国还没有判断在鉴定中运用科学是否过时的标准，也没有新的科学技术运用于鉴定过程的吸收程序。

3 域外鉴定意见（专家证言）可采性标准评析

目前世界上主要存在英美法系的专家证人模式和大陆法系的司法鉴定模式，这两种模式互相融合的趋势也越来越明显。

3.1 美国专家证言可采性标准的演变

美国专家证言可采性标准是由弗赖伊案、道伯特案、乔因纳案和锦湖轮胎案这四个经典判例推动的。

3.1.1 弗赖伊普遍接受标准

弗赖伊普遍接受标准的判断需要两个步骤：首先，判断鉴定意见所依据的是哪个专业领域；然后，判断所依据技术或原理是否已经获得该领域中的专家的普遍认同。但是，对于普遍接受标准的“普遍”应当如何解释，没有一致认识。

3.1.2 联邦证据规则

1975年生效的《联邦证据规则》在第四百零一条至四百零三条规定了普通证据的可采性标准：（1）证据具备了相关性；（2）不存在可能误导陪审团的危险或者危险不高于该证据的价值；（3）不会拖延诉讼。鉴定意见作为证据的一种，同样适用该标准，这在第七百零二条②1975年生效《联邦证据规则》在第七百零二条规定：如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解或确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他方式作证。已经明确规定。《联邦证据规则》将鉴定意见的适用范围扩大，使得更多的鉴定意见能够在法庭上发挥作用。

3.1.3 道伯特检验标准

在道伯特一案中，美国联邦最高法院确定了鉴定意见的可采性标准应依据《美国联邦证据规则》而非弗赖伊规则，从而确立了道伯特检验标准。其从可检验性、同行审查、错误率、普遍接受四个要素进行规定。

3.1.4 锦湖轮胎案对道伯特检验标准的发展

在锦湖轮胎案中，最高法院认为“道伯特检验标准”可以适用于一切鉴定意见。于是，2000年美国以道伯特检验标准和锦湖轮胎案为基础，对第七百零二条进行修正，也就是新的第七百零二条是在原条文的基础上，增加了充分性、可靠性和相关性三个限定性条件。

综上所述，美国鉴定意见的可采性标准必须具有以下基本条件：（1）相关性，这要求鉴定意见必须与论证所涉及的问题相关；（2）可靠性，这包括可检验性、同行复核、普遍接受、技术标准、误差比例，等等；（3）适格性，指的是具有什么条件的人才有资格提出专家证词。

3.2 英国专家证言可采性标准的考察

英国专家证言的可采性标准已形成一整套系统、具体和完备的规则，如专家适格性规则、有用性规则、终极问题规则和普通知识规则等。

3.2.1 专家适格性规则

在实际案件中，法庭主要从以下两个方面对专家资格的审查：（1）在专门性问题上是否具有专业知识和经验；（2）其专业知识和经验是否能够解决专门性问题。

3.2.2 有用性规则

有用性规则，即鉴定意见能否为法庭解决专门性问题提供帮助。如果司法人员能凭借自身的知识和经验对案件的事实作出判断并形成自己的结论，那就不需要专家证人的帮助。

3.2.3 普通知识审查规则

普通知识审查规则规定：证人对于属于法官或陪审团知识范围之内，并且法官或陪审团不需要借助于别人的帮助就完全有能力做出正确判断的事物所发表的意见不具有可采性[5]。但是，问题在于如何判断鉴定意见是否属于普通知识，因而法官更多偏向于考虑有用性规则，而很少对普通知识规则进行审查。

3.2.4 终极问题规则

在案件的终极问题上，专家证人不能发表意见，而只能由事实审理者最终做出决定。有关事实的鉴定意见不具有可采性，该规则主要是为了确保法院的职权，防止鉴定意见取代事实审理者的自由裁量权。

3.3 德国鉴定意见可采性标准的考察

德国主要是通过提高鉴定人的准入门槛和确定鉴定机构的中立地位来保证鉴定技术的科学可靠性和鉴定意见的客观中立性，通过鉴定资料的合法性和鉴定程序的法定性来保障鉴定意见的真实性和合法性。另外，在德国如证据禁止这样的证据排除规则，在某种程度上完善了鉴定意见可采性规则体系，对法官自由裁量权也是一定程度上的制约。

3.3.1 鉴定主体的适格性

在德国，鉴定机构的设置和鉴定人任用有明确的规定，通过公益性来保证鉴定机构的中立化，通过设置较高的准入门槛来保证鉴定人的适格性。在鉴定意见可采性方面，实行鉴定人资格的标准化和严格证明程序。3.3.2鉴定材料的可靠性

法律对认定事实的材料做了明确的限制性规定，对是否可以采纳设定限制性条件，禁止采用非法方式收集证据或者禁止使用某些违反禁止性规定取得的证据，并预先规定对某些不具有事实认定根据之法律资格的证据材料予以排除，这就是“证据禁止”规则。鉴定意见作为证据的一种，自然就应该适用证据禁止规则。

3.3.3 鉴定程序的合法性

证据方法的程序主要包括两个方面：一是应当符合共通程序规则，二是应当符合该证据方法的特殊程序[6]。在鉴定的共通程序方面，根据证据审查规则中直接言词规则的要求，鉴定人应当依法出庭作证，并就鉴定的相关问题接受法庭的询问和质证。在鉴定的特殊程序方面，根据程序正义的要求，对鉴定人实行回避制度、对鉴定意见文书进行统一规范等等，鉴定程序不合法的鉴定意见应该被排除法庭之外。

3.4 域外鉴定意见（专家证言）可采性标准评析

由于两大法系国家各自的庭审模式不同，英美法系国家较为重视鉴定意见本身的科学可靠性，而大陆法系国家则利用严格证明程序对鉴定意见可靠性进行事前控制。在英美法系国家，当事人承担着举证责任，法官和陪审团根据当事人提出的证据进行事实认定，进而作出最终裁判。但是，这样的方式增加了不必要的诉讼成本，降低了诉讼效率，容易造成诉讼过程过分冗长，且专家证人的倾向性和片面性往往会给法官和陪审团的事实认定带来更多的困难。法官必须对某项证据材料是否具有资格进入诉讼进行判断，并通过判例形成了大量的可采性规则。而在大陆法系国家，由于鉴定人中立、客观的法律地位使得鉴定意见在最大程度上保证了其客观真实性，同时建立了完全排斥证据规则的自由心证制度，法院依职权自行调查证据，并且通过自由心证来判断证据的价值。总体上说，这两种鉴定意见制度各有利弊，我们应该从这两种制度中，去发现适合我国司法制度的部分，为我国鉴定意见可采性标准的构建提供参考。

4 完善我国鉴定意见可采性标准的构想

在学术领域中，已经有部分学者对鉴定意见可采性标准进行了探讨，并在一定程度上提出了很有价值的标准体系，并从不同的侧面对鉴定意见可采性标准进行了分析。基于我国鉴定意见可采性标准应当具有可操作性的要求，结合我国现有的司法鉴定制度，以及参考两大法系的规则体系，笔者尝试从司法鉴定的流程中去探讨标准的构建。

4.1 委托阶段

鉴定的目的是解决诉讼中出现的专门性问题，那么委托单位或者委托人的鉴定要求，也应该是与案件中涉及的专门性问题相关联的。具体来说，主要包括以下内容：

4.1.1 鉴定材料可靠性标准

鉴定材料的来源、形状关系到鉴定意见的真实性。这里存在鉴定材料是否与送检材料一致，以及鉴定材料的来源是否明确两种情况。另外，鉴定材料是否曾受到过破坏以及鉴定材料是否充足也是影响鉴定意见可靠性的重要因素。但是，鉴定材料是否因外在的或者人为的原因遭受破坏、检材是否具有鉴定条件、样本是否具有比对条件、被鉴定的对象是否被污染或过期变质等等，这些更多的是属于鉴定意见证明力方面的问题，应该由质证程序解决。

4.1.2 鉴定要求与专门性问题的关联性

鉴定要求与案件中涉及的专门性问题有关联，委托人应该就案件中的专门性问题向鉴定机构提出委托鉴定要求，依据没有关联的鉴定要求得出的鉴定意见，不具有可采性。比如某个民间借贷纠纷案件，双方均认可借条上签名字迹的真实性，但对正文和签名的形成顺序存在争议。那么，此案涉及的专门性问题应该就是正文和签名的形成顺序问题，委托鉴定要求就应该是针对这个问题而提出的。

4.2 受理阶段

4.2.1 鉴定机构的业务范围

第一，受理鉴定委托的鉴定机构必须是鉴定机构名册中的；第二，委托鉴定事项应该属于鉴定机构的鉴定业务范围。

4.2.2 鉴定人的执业类别

对于已经统一登记管理的鉴定类别中实施鉴定的鉴定人，只需依据司法行政机关颁发的执业证书作为判断其专业能力的标准。对于专门性问题涉及没有纳入登记管理的鉴定类别的，可以依据鉴定主体所受到的专业教育程度，从事与专门性问题相关工作的时间和经验，行业所颁发的职称作为判断其专业能力的依据。

4.2.3 是否有委托授权

鉴定活动是从委托方提出委托要求，并与鉴定机构签订司法鉴定协议后开始的。鉴定人未经委托而主动进行的活动，是属于个人行为，而不是因委托而开展的鉴定行为。因此，没有得到合法的委托授权，鉴定意见不具有可采性。

4.2.4 是否需要回避

一般来说，鉴定机构在受理案件的时候，就应该询问委托方，是否有回避的要求。鉴定机构指派鉴定人进行鉴定的时候，应该充分考虑到鉴定人是否有回避情形，鉴定人也应该主动申请回避。

4.3 实施阶段

4.3.1 鉴定意见与委托鉴定事项的一致性

鉴定人应该按照委托的鉴定事项进行鉴定，无委托就无鉴定。从某种意义上来说，鉴定人开展鉴定活动是被动消极的。只有当委托人为解决案件中的专门性问题而提出的委托鉴定事项时，鉴定人才开展针对性的鉴定活动。在实际中，偶尔会出现鉴定人作出的鉴定意见与委托事项大相径庭，不在一个层面上的现象，而这样的鉴定意见与案件需要解决的专门性问题也就失去了关联性的依据。因此，不按照委托的鉴定事项进行鉴定而得到的鉴定意见，不具有可采性。

4.3.2 鉴定技术标准的可靠性

鉴定技术可靠性标准，是对鉴定技术可重复使用而设置的，一般由公认的机构制定和批准，用来控制鉴定技术的共同使用和反复使用。目前，司法部已经发布了一系列的司法鉴定技术标准。法官在判断鉴定意见是否具有可靠性时，只需要审查某项鉴定意见采用的技术方法是否符合相应的鉴定技术标准即可。

4.3.3 鉴定意见的时效性

鉴定意见应该在法律规定的时间内做出，并在司法鉴定协议书中载明。没有合理的原因，导致鉴定完成的时间超出了预期的时间，影响诉讼进程，其鉴定意见不具有可采性。

4.3.4 鉴定意见的形式要件

2007年司法部公布实施的《司法鉴定程序通则》和《司法鉴定文书规范》，要求司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章，应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章，通过制定统一的鉴定文书规范来加强鉴定文书的管理。

对于鉴定文书中缺少委托单位或委托人、缺少鉴定人签名盖章、缺少鉴定日期以及缺少鉴定人及鉴定机构的执业资格证书复制件的，应当要求鉴定机构和鉴定人补充，没有补充的，不具有可采性。当然，鉴定要求模糊、鉴定过程不详细、检验方法不具体等情况，也属于鉴定意见形式要件不合格的情况，应该要求鉴定机构修改，否则不具有可采性。

由于我国庭前鉴定意见开示制度在实践中还不普遍，异议鉴定意见的鉴定人强制出庭作证制度也没有完全得到解决以及专家辅助人制度也缺少立法支持，因此，当前鉴定意见可采性标准很难落实到位。笔者认为，鉴定意见可采性标准不是一项孤立的制度设计，其必须与所在的制度环境相融合，才能成为保证良性运行的基础。鉴定意见可采性标准的贯彻实施还有赖于我国庭审模式的转变，相关司法制度的完善以及审判者整体素质的提高。

参考文献：

[1]李学灯.证据法比较研究[M].台北：五南图书出版公司，1992：8.

[2]陈朴生.刑事证据法[M].台北：三民书局，1979:280.

[3]何家弘.证据的采纳和采信——从两个“证据规定”的语言问题说起[J].法学研究，2011，（3）：138-156.

[4]波斯纳.证据法的经济分析[M].徐昕，徐昀，译.北京：中国法制出版社，2001：122-127.

[5]周湘雄.英美专家证人制度研究[M].北京：中国检察出版社，2006：161.

[6]陈卫东，付磊.我国证据能力制度的反思与完善[J].证据科学，2008，16（1）：3-15.