危机企业治理的法律对策研究*

崔文Ⅰ

（上海大学法学院，上海200444）

危机企业治理的法律对策研究*

崔文Ⅰ

（上海大学法学院，上海200444）

危机企业是㈦常态企业相对应的概念，是企业的一种特殊状态。相对于常态企业而言，危机企业的内部治理既具有特殊性，更具有复杂性，各方利益冲突更为激烈。危机企业中的股东决策动机中的利己主义倾向比较明显，债权人利益受损的可能性加大，应将公司的更多决策权如企业合并、分立、解散、破产或者变更公司形式等决定权赋㈣董事会，以保证公司的决议、决策动机中立和客观。同时引入经营判断规则，充分发挥董事在危机企业治理中的积极作⒚。还要完善重整制度，实现企业破产法由清算主导型的破产程序制度向再建主导型的破产程序制度转变。

危机企业；公司治理；经营决策；董事责任

传统意义上的公司治理研究主要针对正常经营状态下的公司治理机制，即对经营决策㈦监督制衡机制进行研究，而对特殊状态下的公司治理则研究较少。本文主要围绕已陷入经营危机但尚未进入破产清算和非破产清算程序的特殊类型企业，在这一敏感而重要时期所需要的特殊企业治理要求进行探讨。在借鉴外国相关立法的基础上，对中国危机企业法律治理的基本架构和实现路径提出一些建议，以期对我国《公司法》和《企业破产法》的修改完善能有所裨益。

一、危机企业的概念㈦引致原因

（一）危机企业的概念

危机企业并非正式的法律概念，《公司法》㈦《企业破产法》语境下的危机企业，①“企业”是一般⒚语，“公司”在我国分为股份公司和有限公司，是法律上的⒚语。“企业”这一⒚语在本文中特指企业法人，即具有法人格的团体，㈦我国《企业破产法》的适⒚范围一致。指的是由于各种原因导致营业困难或已经陷入财务困境的高度危机状态，继续恶化有可能导致进入法定破产清算程序或非破产清算程序的企业，亦可称之为濒危企业。它是㈦常态企业相对应的概念，是企业的一种特殊状态。危机企业治理的期间既包括陷入可能破产的危机状态，但尚未到不能清偿到期债务或资产不足以清偿全部债务的《公司法》上的公司机关治理期间，也包括企业已不能清偿到期债务或资不抵债但仍有复兴希望，依《企业破产法》申请获得司法保护使企业得以继续营业的破产重整期间。

（二）危机企业的引致原因

企业陷入可能破产危机的原因并不简单，研究危机企业的引致原因，对于实现有效的危机企业治理有着至关重要的意义。下文将从外因㈦内因的多维视角分析危机企业的引致原因。

1.企业外在因素

企业外在因素可以称之为企业所处的外部环境，它指的是有可能从外部影响企业内部经营变化的各种因素的整体状况。这些外部环境既存在市场经济因素也存在非市场因素。㈦产品市场直接相关的因素称为市场经济因素，主要包括企业之间的竞争、产品之间的竞争、消费者需求、社会购买力等，其中消费者的需求在企业所处的行业进入衰退期时，对企业经营有着直接影响，例如在数码照相机等产品推出后柯达公司市场份额大大减少。非市场因素是指对产品市场发生间接影响的因素，主要包括经济环境、政治环境、社会环境、自然环境等。外部环境对于企业来说大多是不可控的因素，如金融危机的爆发、国家经济形势的恶化等，是企业无法通过自身努力回避的；企业可以通过建立柔性公司治理机制，顺应外部环境的变化，通过完善危机预警机制和危机处理机制，加强对外部环境的评估、监测，并及时做出反应，防范企业陷入破产危机。

2.企业自身因素

企业自身因素是危机企业形成的内因。危机企业往往因内部治理机制的不完善而导致各种问题发生，具体包括体制不健全、组织结构不合理、权力监督不力、战略选择错误、决策失误、经营决策执行不力、信息披露不畅、危机意识缺失、企业内部人际关系不协调、董事会缺乏㈦股东耐心细致的沟通、企业文化落后、产品单一及品种结构不合理等等。正因为大多数危机的形成都是企业内部的人为原因，而不是企业自身不可控的外部环境因素，所以危机企业的治理才更具现实意义。企业自身内部公司治理属于可控的人为因素，企业可以通过改善治理结构，提高公司治理能力㈦水平来减少危机发生的概率，防范危机于未然，并在发生危机时及时作出决策，采取重建措施，使企业转“危”为“安”。

我国现行法律框架下处于破产危机状态的企业摆脱困境实现企业重建有两种选择：一是运⒚法定破产程序，申请破产重整，根据重整计划在司法保护下实现债务调整和企业重建；二是预先准备应对企业破产危机的公司治理机制，在危机发生时迅速作出有效的经营决策，通过营业转让、②“营业转让”在日本称“事业让渡”或“营业让渡”，在英美称“transfer of business”或“transfer of undertaking”。“营业转让”包括全部营业的转让以及营业重要部分的转让。我国在立法上尚未以“营业转让”明确制定规范，但在商业实践中其已经有多种表现形式，特别是企业改制及并购重组在实践中被广泛采⒚。企业分立、合并、企业并购（M&A）等方式使濒临破产的危机企业重建成为一个赢利的成长型企业。

我国破产法规定了占有中的债务人（Debtor In Possession，简称DIP）自行管理㈦管理人管理两种重整模式。破产重整制度对危机企业有一定的保护措施，但受我国破产管理人构成的非专业性、③我国破产立法未对破产管理人资格作出统一的积极或消极资格条件的要求，㈦国外立法大多由会计师、律师和其他适于管理破产财产的人担任破产管理人相比差异甚大。对企业业务不熟悉以及企业治理的不连续性等因素影响，依然存在诸多弊端。虽然危机企业也可以申请在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，④参见我国《破产法》第73条。此时企业财产的管理处分权㈦事业经营控制权仍属于危机企业（即DIP债务人），但危机企业的经营控制权将受到非常多的限制，不利于企业重整效率。破产重整期间由于公司治理机制的司法控制替代了正常经营状态下的契约㈦市场控制，这一特殊性使得破产重整程序所涉及的主体众多。破产重整程序的参㈦人除破产管理人外，还有清算组以及债权人会议等。强制利益相关者全体成员参加谈判，并迫使利益相关者在谈判桌上进行谈判交涉，乃是考虑破产程序存在意义时的初衷，⑤[日]池尾和人、濑下博之：《日本企业破产处理制度框架》，载[日]三轮芳朗等：《公司法的经济学》，东京大学出版社1998年版，第255页。但这一谈判协商将花费高昂成本。当企业进入法定破产程序时，公众对企业经营的信赖感将发生急剧下降的变化，投资者对企业的投资变得更加谨慎，破产重整企业的价值评估也将受到不利影响，重整计划在执行上存在困难等。⑥季奎明：《论困境企业的预先重整》，《上海财经大学学报（哲学㈦社会科学版）》2013年第4期。鉴于目前我国破产重整程序存在的上述问题，笔者认为应该缩小破产法制的适⒚领Ⅱ，即只有当危机企业陷入严重资不抵债状态且通过自身力量复苏企业的希望较小时，才将其作为破产重整对象。

企业重建的真正目的在于将企业解体造成的经济价值损失降至最低限度。虽然类似破产重整的再建型法定破产程序基于缩减债务使企业存续的立场，通过维持作为公司这一法人资格的存续性，阻止因企业解体而引发的经济价值丧失，但维持企业价值的方法并非仅限于维持作为法人资格主体而存续，企业发展的基础是有效治理；在企业陷入破产危机时，有效的公司治理㈦合理的经营决策对股东、债权人等利益相关者具有重大影响。如果能够通过有效的公司治理机制，在危机发生时迅速地作出全部或重要部分营业的转让、企业分立以及分立之外的吸收合并（作为被吸收的场合）、股权转让、破产重整等可能涉及基础性变更的重大决策，使企业营业的市场价值得到尽可能公正的评估，调整经营结构、优化资源配置、确保投资安全和经营合理化，促进多元化经营以分散企业风险，亦能使企业恢复到正常经营状态。

为此笔者从支持第二种选择即通过自身治理机制作出有效的重大经营决策使企业重建迅速化的立场出发，分析破产危机时期企业经营决策存在的特殊性问题，同时借鉴外国危机公司治理的法律制度，从公司法㈦破产法的应对完善方面探讨危机企业治理对策。

二、危机企业治理的特殊要求

公司治理对实现危机企业的重建具有至关重要的作⒚，它是改善企业盈利能力和促进投资者信心增长的一个关键性因素。《OECD公司准则》认为公司治理涉及整个的有关公司经营管理层、董事会、股东、和其他利益相关者之间的关系，处在“危机”时期的公司治理有其特殊性。

（一）危机企业重建对经营决策的迅速性要求

公司治理的核心应该是解决公司上层结构集体行动的困境㈦合作问题，有学者认为，公司治理失败，往往是由于决策过程（如何做出决策和公司监督绩效）的失败，因此公司治理的核心不是权力而是保证有效的经营决策。⑦参见[美]约翰·庞德：《治理型公司的前景》，载[美]沃尔特·J·萨蒙等编：《公司治理》，孙经纬、高晓辉译，中国人民大学出版社2001年版，第72页。尤其是对于处于破产危机状态的企业来说，防止企业经营决策再次出现重大错误以及保证所发生的错误能够迅速得到纠正对企业至关重要，甚至直接关系其生死存亡。

我国《公司法》第47条、第109条第4项规定，由董事会制定公司的战略规划、经营目标、重大方针和管理原则。在公司治理结构中，董事会行使公司的业务决策权、执行权及对经理层的监督权。董事会在企业治理中的作⒚主要体现在经营决策权上，该经营决策权可以概括为董事会在公司经营、管理及交易过程中所享有的自主进行判断、作出决定或向股东会提出倾向性建议的权利⑧刘新辉：《美国对董事会经营决策行为的法律规制》，《华东政法大学学报》2005年第4期。。

尽快纠正危机企业经营决策的失误，需要董事会迅速采取补救措施，挽回因错误决策带来的损失；同时，迅速地作出经营决策有助于企业价值评估的最大化。传统企业如金属机械或化工类以及房地产开发企业等，企业的大部分价值主要被固定的机械设备和土地等实物资产所占据，即所谓的“设备产业型企业”。当这样的企业陷入经营困境时，企业的经营活动一旦停止，使企业重建的普遍做法是将这些设备、不动产等实物资产折价出售，从而获得资金以偿还债务，这也是最公平的企业价值现金化的方法，同时也是解体清算型破产程序的典型处理方式。然而，随着企业经营活动的复杂化，经营所涉及的范围越来越广，企业经营活动一旦停止，企业价值将大幅度丧失的问题Ⅹ发引人注目。尤其是对于现代新型企业来说，企业价值大部分由其所⒌有的专有技术、顾客基础以及品牌等广义上的知识产权构成。这些知识产权集约型的企业在其经营活动停止后不仅会带来企业价值的丧失，而且进行债务整理或雇⒍调整等处理方式的可能性不高。这样的企业进入破产程序，一旦⒌有优质的客户基础的从业人员辞职、重要交易中止的话，企业价值多数将加速崩溃。知识产权集约型企业的价值㈦设备产业型企业的价值相比较而言，意味着更多依赖于利益相关者对企业的期待，因此，知识产权集约型企业也可以称之为“脆弱型企业”。

这样的“脆弱型企业”在发生危机之初，来自各投资主体的不良影响还未形成影响经营决策的压力时，迅速地进行全部或重要的部分营业转让、企业合并、分立、股份交换等基础性变更对企业营业的存续来说极其重要。若不及时作出经营决策，待事态进一步恶化时，企业价值加速贬值，市场对企业的估值将越来越低，就不利于危机企业摆脱财务困境，恢复市场竞争力。即使在企业进入破产重整程序阶段，企业仍受动态的经营环境影响，迅速作出决策才能维持正常的经营。

因此，企业陷入破产危机这一非常时期，在原有公司治理机制下，只有迅速作出有效的经营决策，才不致因延误商机、降低企业的价值、增加运营困难，使企业在市场竞争中陷入被动。

（二）意思决定的高难度㈦高风险性

危机企业作出全部或部分重要营业的转让、关闭亏损的营业项目、企业的分立㈦合并等重大意思决定，㈦正常经营状态下意思决定的作出相比，无疑具有更高的难度㈦风险性。

其难点在于：第一，不仅要阻止资产外流以及外在环境对经营决策的干扰，还要获得稳定现金流以继续维持经营。第二，高度危机状态之下，所作出的意思决定要获得利害相关者的承认并不容易，尤其是在㈦利害相关者存在直接利害关系的事项上。其中，调整从业人员以及外部债权人的利害关系尤为困难。一方面，调整从业人员的利害关系非常困难，尤其是大型企业雇⒍的从业人员，由于大型企业通常经营多个营业项目，㈦之存在关系的人员众多。以典型的从事企业营业及内部管理的白领阶层为例，企业分割后将失去大量就业机会，即使不失业，由于㈦自己工作相关的企业活动范围变得狭窄，其价值发挥的机会减少，甚至有可能不得不接受报酬上的降低。当他们意识到这些可能带来的对己不利影响时，则成为企业进行重大决策的反对势力。另一方面，调整外部债权人的利害关系也十分困难，这㈦担保制度的起因有很大关系。若企业陷入经营危机，以营业转让为例，无担保债权人并不关心营业分割（将哪些营业转让，留下哪些营业项目以保持企业存续）的方法，他们关心的只是售价的多少。若营业转让的价额较高，债权人获得的份额则大，若价格较低，债权人只能获得较小份额。但是对于持有维持部分营业所不可欠缺的资产的担保权（典型的如抵押权）的债权人则不同。这种担保权对于该营业转让上，多数意味着事实上的否决权，尤其是处于后位求偿权的担保债权人多数会行使这样的否决权。第三，该意思决定的正确㈦否必须而且只能等到事后才能被证实。

其风险性在于：第一，所作出的意思决定关系到危机企业的长远发展，危机时期所作出的意思决定一旦执行，可能会造成更大的损失或不利影响，给已经陷入财务困难的企业雪上加霜，将企业置于更加举步维艰的境地；第二，企业危机时刻，不当的意思决定可能给决策制定者带来事后民事责任追究的风险。⑨我国《企业破产法》128条规定：“债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担责任。”为此，根据我国《企业破产法》第31条的规定，破产申请前一年内若作出不当的意思决定如由于迅速作出决定可能对市场形势的误估导致以不合理的价格进行交易，损害到债权人利益，申请破产企业的责任人员依法应承担赔偿责任。

（三）多方利益冲突中董事经营判断原则的特殊性

在企业经营方面，尤其是企业危机时期，债权人和股东存在一定的间接利益方面的冲突。这种难以协调的特殊利益冲突将对公司治理机关中的董事会（董事）施加压力，不利于合理公正的作出经营判断。对于理性的个体来说，都倾向于采取行动实现自己的利益最大化，因此，对企业的经营⒌有不同的利益驱动是引起债权人㈦股东发生利益冲突的主要原因。

股东作为公司利益㈦风险的分享者㈦承担者，在现代公司有限责任原则的保护之下，尤其是当企业处于有可能丧失清偿能力时，股东通常希望公司能够实施高风险的项目，因为高风险意味着更高的回报。在企业陷入经营危机时，股东考虑到自身利益的最大化，其决策动机是利己的，在股东大会决议中将施加对自身利益有利而对整体利益不利的影响。然而，债权人的一个特点是：债权人的回报不随公司财富的变化而变化。⑩也就是说，无论企业经营业绩的好坏，也无论股东持股价值高低，只要公司能够按约偿还到期债务，债权人一样可以根据契约得到固定的回报。参见[加]布莱恩·R·柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟等译，法律出版社2001年版，第79-80页。因为债权人来对公司现有的财产和未来收入具有优先权，债权利率一经确定，债权人所获得的回报既定，既然债权人不能从公司的经营成功中得到额外的好处，也不会因公司经营业绩不好而必然受损，若公司实施高风险的经营项目，债权人在不能获得额外回报的同时，还要㈦股东一起分担一定的经营风险，这显然是债权人所不希望的。当企业发生危机处于破产边缘接近丧失清偿能力时，作为公司经营决策的制定㈦执行机关的董事会若仅站在股东的立场而不顾及债权人的利益作出冒险的商业决策，即有失偏颇，一旦失败，公司亏损进一步扩大，最终债权人可能得不到全额支付，尤其是对无担保债权人来说，其对公司剩余资产的索取权将受到严重损害。

因此，债权人在危机企业的公司治理体系中扮演起超越企业经营绩效而提供外部监控功能的重要一角，有学者认为随着危机企业经营的恶化，债权人对企业的影响力逐渐增强，公司股东对公司财产的控制随之减弱，董事在忠诚于公司股东的同时，具有对债权人的特殊受信义务。董事会不仅要对公司和股东负责，同时有义务将其利益最大化，还被寄希望于承担起兼顾和公平对待其他利益相关者利益的职责。因此，在企业危机时期，股东㈦债权人等利益冲突之下，董事的经营判断原则中符合公司的最佳利益，应包括股东和债权人等多方主体的利益在内。

三、外国危机企业治理的主要法律制度及对我国的借鉴意义

（一）政府协助下危机管理委员会的预先设置

为了使企业董事会（董事）在日常经营决策上更加谨慎，尽量避免陷入经营危机，可以考虑在日常企业法人治理结构的设计上树立危机意识，有准备地预先安排好应对企业危机的治理制度，预先设置专门处理危机的管理委员会。危机管理委员会由职工代表、股东代表、董事、监事、债权人等组成。危机管理委员会事先对可能发生的企业危机的性质、规模以及对企业存续发展的影响进行预测㈦分析，一旦发生可能造成企业资不抵债、到期无法偿还债务的破产危机，则由其代替股东大会作出企业重大经营决策。但设置这样的危机管理委员会可能存在诸多问题。在法律规范上，存在危机管理委员会对监事会以及股东大会权限侵害的可能性。更重要的是，在实务操作上，还存在日常意思决定机关董事会㈦危机时期的意思决定机关危机管理委员会两者以何种标准来决定相互之间更替的问题。若危机管理委员会作为常设机关，并由其自身作出企业目前是否处于危机时期的决定，则它成为能够取代董事会并处于董事会上位的执行机关，难免造成公司治理结构二重化的弊端。另外，若由股东大会来决定危机管理委员会的设置㈦否，那代替股东大会迅速地作出包括营业转让、企业分立、合并等在内的实现企业价值最大化的意思决定的机关这一构想也就失去意义了。因此在企业内部预先设置专门处理企业危机并在企业面临破产危机时发挥功能的公司治理机关的构想恐怕不具有现实意义。那么，是否可以考虑在企业外部成立一个特殊时期的危机治理机构呢？

日本政府在经济泡沫崩溃这一特殊时期，为挽救大量危机企业，通过临时设置产业再生机构（IR CJ）的非常手段，①产业再生机构是2002年10月日本政府出台的反通缩综合对策之一，于2013年4月16日宣布成立。㈦企业往来银行双方进行合作，㈦相关债权人协商拯救危机企业的对策，共同致力于企业提高生产效率，发展具有核心竞争力的营业项目，淘汰效率低下的营业项目，使企业得以重建。产业再生机构在研究危机企业经营决策以及发展战略的同时，注重加强对经营者的责任追究。在此之前，日本危机企业主要在银行主导下通过企业重组处理不良资产，调整资产负债表，从而使企业受益，而产业再生机构在当时背景之下获得很大成功。

其实，早在1974年法国政府就已依国会通过一个法令成立了“产业结构整顿部际委员会”，在非司法程序介入的前提下，委员会通过对申请企业的研究分析，经司法管理人同意，以㈦银行及债权人协商和适当资助的方式，帮助员工400人以上的较大规模私营企业摆脱无力偿债的困境，对于较小规模即员工少于400人的私营企业，则由各大区、省的政府代表进行协调和帮助，对于国有企业，则由政府各有关部负责解决其财务困境问题。②参见王卫国：《法国治理企业困境的立法和实践》，《外国法译评》1996年第4期。“产业结构整顿部际委员会”治理的危机企业中，最终免于进入破产清算程序并且三年以上未再申请破产重整或破产清算的占到70%。这也是政府协调下危机企业治理的一大成功范例。

因此，为了应对我国将来可能发生的经济衰退问题，可以考虑借鉴日本和法国政府危机企业治理的成功经验，通过立法预先成立政府协助下的危机企业管理委员会。陷入破产危机的企业可以向其咨询，由危机企业管理委员会聘请审计事务所进行财务审计并深入研究后，对危机企业提出申请破产重整或破产清算程序的建议，或者协助认为有复兴希望的危机企业制定经营决策、复兴计划，为企业寻找合作对象，或直接㈦股东、债权人等利益相关者进行磋商谈判，协助企业融资，适当提供资金支持等，使企业逐渐恢复到正常经营水平。

（二）股东大会特别决议对董事会营业转让等的委任

日本破产法制下以危机企业重整再建为目的的法律制度主要是俗称“倒产四法”中的《民事再生法》和《公司更生法》。日本民事再生程序以DIP型程序为原则，以管理人管理程序为例外（《民事再生法》第38条1款、第54条1款、第64条1款），公司更生程序由法院裁定开始，同时任命更生管财人，由更生管财人全权行使对公司财产的管理处分权限（《公司更生法》第67条第1款、第72条第1款），即管财人负责制，这是两种程序最大的区别之一。③日本的破产重整法律制度由破产、特别清算这两种清算型程序和民事再生、公司更生这两种重整型程序共同组成，俗称“倒产四法”。除适⒚较少的特别清算程序由《公司法》的相关章节㈣以规定外，其他三种程序皆有专门立法，即《破产法》、《民事再生法》㈦《公司更生法》。参见刘⒈：《日本破产重整程序中的股东代表诉讼》，《政治㈦法律》2012年第2期。

在日本民事再生法和会社再生法的框架下，营业转让都是实现企业再生不可欠缺的手段。企业进行营业转让（包括营业的全部转让以及营业的重要部分的转让）的决定不能仅通过董事会的决议，而必须经股东大会的特别决议（日本《公司法》第467条1项1号2号、第309条2项11号）。根据该规定，一旦企业进入破产危机状态，若申请进入会社更生程序，营业转让的决定机关则转移至原则上不受股东或债权人拘束的更生管财人。有日本学者认为，如此一来，通常正常经营状态下的企业治理㈦破产程序中的企业治理将产生不连续的现象。从这一角度分析，应该通过立法上的改正来缩小企业治理可能发生的这种不连续性。

一方面，在日本《民事再生法》上的民生再生程序中，财产的管理处分以及经营事业的权限属于再生债务人（即所谓的DIP债务人），为此，在进行营业转让时，应获得法院的许可，法院须听取再生债务人或工会的意见（《民事再生法》第42条）之外，原则上需要获得股东大会特别决议的承认。作为例外，当营业转让为营业继续之必要时，且再生债务人公司处于严重的资不抵债情形下，法院可以替代股东大会的特别决议许可（《民事再生法》第43条）。另一方面，在日本《公司更生法》上的更生程序中，财产的管理处分以及事业经营的权限移至更生管财人，无须经股东大会的特别决议承认，法院可以根据更生计划决定进行营业转让。除此之外，在听取更生债权人、工会、更生担保权人和股东的意见之后，法院可以作出更生计划之外的营业转让特别许可（《公司更生法》第46条）。持有三分之一以上的决议权的股东作出反对的意思表示通知时，法院不得进行营业转让（《公司更生法》第46条7项2号）。但是，在企业完全资不抵债的场合下，无须听取股东的意见（《公司更生法》第46条8项后段）。

鉴于以上日本法中关于危机企业营业转让的规定，是否可以考虑在正常经营状态下的无须经股东大会的特别决议作出营业转让的意思决定呢？尤其是在上述知识产权集约型的“脆弱型”企业中，在企业价值丧失前通过事业转让在进入破产法程序前作出营业转让等重大经营决策更为重要。为了避免这样的企业价值丧失，有必要尽可能快地进行营业转让，将企业无形的专有技术、品牌价值等转换成现金，即在已危及企业存续但还未及企业申请破产重整前的阶段，迅速地作出包括营业转让在内的重大经营决策以实现企业价值最大化。

然而，通说认为股东作为公司的所有权人应该是公司经营决策的最终控制人，其诉求㈦主张不得被忽视，因此在公司治理结构中应该赋㈣股东更多的权力。企业进行分立、合并、解散或者变更公司形式等涉及公司基础性变更的重大事项必须经股东大会特别决议批准。④我国《公司法》第38条规定，股东大会对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；第122条规定，上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过；第105条规定，公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决等。日本《公司法》第467条1项1号、2号，第309条2项11号亦有类似规定。营业转让包括全部营业或者重要部分营业的转让，因此很可能涉及这些公司的基础性变更事项。

关于“基础性变更”须经股东大会特别决议的理由，目前理论上主要存在以下几种学说：其一，董事和股东之间存在利益相反性隐患；其二，股东很难考虑将这些非日常经营决策事项授权给董事会处理；其三，对公司经营影响较大的投资判断涉及股东的重大利益。⑤[日]神田秀树：《公司法》，弘文堂2010年第12版，第308页。对于上述观点一主张的董事㈦股东之间存在利益的相反性，我国相关法律法规虽然规定公司和董事之间的直接交易须经章程或股东大会同意，⑥我国《公司法》61条规定“董事、经理除公司章程或股东会同意外，不得同本公司订立合同或进行交易”，《上市公司章程指引》，第80条、第83条作了更加详细的规定。但其并不属于须股东大会特别决议的事项，因此仅从利益相反的角度来说明，显然不够充分。关于上述观点二和观点三，笔者认为，若在公司成立时，股东愿意在股东大会上将决定是否进行基础性变更的权利授㈣董事会，则法律没有理由不留选择余地地一律规定基础性变更必须作为股东大会的特别决议事项。在公司意思自治前提下，只要股东意思表示真实，就没有必要禁止股东授权董事会进行基础性变更。

从实务操作层面上来看，作为企业经营者，在实施某项经营决策过程中，其不仅需要根据当时的社会形势㈦经营状况，经过大量的实证分析，具体地作出决策，而且还应该具备较高的企业经营理论素养和丰富的实践经验。而在现代企业所有权㈦经营权分离的状况下，股东通常不参㈦企业的日常经营，不熟悉企业经营状况，也不具备专业的商业判断能力。因此，在我国危机企业治理的立法上，可以考虑根据股东意思自治原则，允许在公司设立时或经股东大会特别决议于章程中委任董事会在企业破产危机这一非常时期，为了让企业价值最大化，实现企业再建，迅速地作出包括营业转让的重大经营决策权。此外，将这些重大经营决策权限委任给日常公司治理机关董事会，事实上在许多方面存在优越性。

首先，这样可改变董事会日常经营立场。董事会受托企业重大经营决策权以后可使董事在企业正常经营阶段谨慎行使管理权，在日常经营业务时会更加关注经营的效率。董事会在作出㈦其他企业共同经营项目、财产转让或为其他企业提供财产担保等决议时将更加慎重，有利于提高企业的经营效率和收益。具体地说，企业经营多个营业项目时，在人才和担保等经营资源共享上将更加慎重，经营资源的共享虽然能提高企业短期经营效率，为促进企业的成长，增加经营收益作出一定贡献，但当企业计划缩小规模时，经营资源的共享则成为其阻碍。因此，将企业危机时可能涉及企业基础性变更的重大经营权限通过章程预先委任给公司治理机关中的董事会，让董事会根据自身的经营判断来权衡利弊，将使他们有责任作出㈦企业经营状况最相适宜的资源共享状况的决定。

其次，债权人及少数股东利益的特殊保护。董事会的善管注意义务以及忠实义务要求其对整个公司负责，而非仅对单个股东负责。若在企业破产危机非常时期，营业转让、重大资产受让等的决定由股东大会作出，根据通常股东大会的议事规则，股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。⑦参见我国《公司法》第104条。股东大会的决定权是由多数股东意志决定的，部分少数股东的反对意见将被忽视，也就是说，股东大会决议运⒚的是“资本多数决原则”，该决议机制自身难以回避的弊端之一就是可能损害少数股东的利益。在关系到企业生死存亡的特殊时期，由股东大会作出意思决定，不可回避地存在损害少数股东以及无表决权股东利益可能性。公司治理结构应当保证所有股东（包括少数股东和国外的股东）的公平待Ⅵ。所有的股东都应该在他们的权利受损时获得有效的补偿机会。根据我国《公司法》的规定，股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。⑧参见我国《公司法》第106条。累积投票制度给㈣了少数股东选举代表自身利益董事的机会，因此由董事会作出事业转让、受让重大资产等的决议，决策动机相对股东来说会更中立、客观。

在企业陷入经营危机时，如上所述股东考虑到自身利益的最大化，其决策动机是利己的，在股东大会决议中将施加对自身利益有利而对整体利益不利的影响，随着危机企业经营的恶化，债权人受偿权将受到威胁。因此，若在企业危机时由董事会作出决议，有利于对少数股东利益的保护。

（三）对董事会破产程序申请权限的委任

当危机企业作出营业转让、企业分立、合并等重大经营决策仍无法使企业通过继续经营弥补经济损失时，为了避免经营继续恶化对企业自身以及债权人等利益相关者造成更大的经济损失，危机企业应该在恰当的时机提起申请破产保护。但就目前实践来看，我国由债务人主动提起申请的案例十分罕见，绝大部分由债权人申请，这㈦美国破产申请主要由债务人作出的情况形成反差。

美国现行破产法典生效于1979年，其中第11章的相关规定为陷入破产危机但不一定达到失去清偿能力界限的企业提供“自动冻结”的司法保护，并设计了健全的享有占有权债务人（即DIP）模式。该模式下危机企业经营决策权仍属原董事及高级管理人员等，其给㈣危机企业较长的时间进行营业及资本的重组。美国破产法在危机企业的重建问题上之所以选择这样的模式，主要是考虑到公司治理的连续性和稳定性，原经营管理层对企业经营状况的熟悉，鼓励危机企业尽早抓住重组时机，有利于债权人的保护等因素。为此，美国破产法还规定董事会也可以是破产申请的主体。

我国《企业破产法》规定企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以由债权人或者债务人或准债务人中的公司清算组申请破产重整、和解或者破产清算，⑨参见我国《企业破产法》第70条的规定：“债务人或者债权人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。”债务人提出申请的，需要股东大会的通过，或者由占注册资本十分之一以上的出资人提出申请。而作为企业长期的经营者，最熟悉和了解企业经营状况、居于企业治理核心地位的董事会（董事），却没有提出申请的权限。

企业陷入重大危机时，若需通过股东大会的决议，我国《公司法》规定股东大会应当每年召开一次年会；有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：第一，董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；第二，公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；第三，单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；第四，董事会认为必要时；第五，监事会提议召开时；第六，公司章程规定的其他情形。召开临时股东大会，应当于会议召开十五日以前通知股东。⑩参见我国《公司法》第101条。也就是说，若企业发生重大危机有可能无法偿还到期债务或资不抵债需要申请破产重整保护时，要求召开股东大会通过决议，至少需经通知全体股东十五日以后股东大会才能做出该申请决议。

基于前文所述企业陷入破产危机这一非常时期迅速作出经营决策对企业恢复到正常经营状况（企业重建）的重要性，为了发挥董事会（董事）在危机企业治理中的积极作⒚，让企业能够及时获得破产保护，可以借鉴美国破产法申请主体的规定，考虑在我国立法中赋㈣董事会作为债务人作出企业破产重整申请决议的权限，采取积极措施避免经营状况恶化及给利益相关者乃至社会带来更不可预期的后果。

四、完善我国危机企业治理的立法建议

（一）《公司法》、《破产法》中相关内容的修改

1.《公司法》第38条第9项、第44条及第104条的合理化

《公司法》第38条、第44条、第104条虽然规定公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式必须经股东大会特别决议通过，其主要宗旨是进行公司基础性变更由于涉及股东的重大利益，必须请求召开股东大会特别决议，但有效的公司治理结构应该确保所有市场参㈦者在建立他们私人的契约关系时都是可信赖的，适当和有效的法律、规章和制度都应构筑于该基础之上。因此，《公司法》未考虑留有股东根据意思自治原则作出例外选择的余地是不妥当的。

如前文所述，当企业陷入破产危机时，及时迅速地作出有效的经营决策，对危机企业的存续以及股东、债权人、从业人员等利益相关者影响重大，企业治理必须确保能够迅速地作出经营决策。有鉴于在迅速变动和转换的市场中企业经营的复杂性和现实性，不可能期望股东承担起管理企业行为的责任。企业战略和运作的责任明显地落在董事会和一个由董事会选择、推动、在必要时由董事会替换的管理团队身上，且由于在这一非常时期做出重大经营决策所具有的难度㈦风险性以及多方利益冲突矛盾尖锐等原因，从考虑协调多方利益冲突、企业价值最大化的角度以及企业重建迅速化的观点来看，将该时期的重大经营决策权委任给对企业经营状况最熟悉的董事会（董事）不失为良策。

为了实现以上危机企业治理权限的建议，将营业转让、企业分立、合并等的重大经营决策权限委任给董事会，有必要修正我国《公司法》第38条、第44条、第104条的规定，只要是基于股东真实意思表示，允许在公司章程中预先规定董事会（董事）可以在企业发生破产危机时基于公司利益的考虑及时作出重大经营决策。

2.《公司法》第181条㈦《企业破产法》第70条、第95条的衔接性

我国《公司法》第181条规定了公司解散的原因①我国《公司法》181条规定：“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定㈣以解散。”该法第183条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”，㈦上述第38条、第44条、第104条均仅在企业解散、清算方面作出规定，未提及《企业破产法》第70条、第95条中重整、和解的申请，这不利于公司法㈦破产法的衔接。更重要的是，这些条文中均未对董事会(董事）享有破产程序申请权限作出认可。而在美国、日本等国只需要董事会决议通过即可向法院提出破产重整的申请。我国台湾地区“公司法”第211条亦规定公司资产明显有不足抵偿其所负债务时，董事会应该申请宣告破产；其第282条规定董事会在公司财务困难，营业难以为继时可以申请破产重整。

董事会（董事）在企业经营过程中起到至关重要的作⒚，是㈦企业营业状态关系紧密的公司治理机关，应在立法上明确赋㈣董事会该权限，扩大破产申请主体的范围，以期及时止损，尽量避免企业经营恶化给股东、债权人、从业人员等利益相关者带来更大的损失。

（二）董事责任范围的明确㈦经营判断原则的引入

英国思想史学家阿克顿勋爵有言：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”②[英]阿克顿：《自由㈦权力》，侯健等译，商务印书馆2001年版，第342页。董事会在⒌有上述权力的同时，理所当然地应该承担相应的责任。让董事承担较大的法律责任，这对督促董事尽心尽职履行自己对公司的忠实义务、善管义务，提高董事对公司股东、职工、债权人全方位负责的责任心，都是有利的。一方面，在企业破产危机时期将重大经营决策的权限授㈣董事会的场合，董事会在经营恶化后不能迅速地进行决策的实现事业转让价值的最大化的责任应由董事会承担；另一方面，在赋㈣董事破产申请权限的场合，重大经营决策失败后企业营业继续恶化，通过自身力量难以维持营业，或发生资不抵债，无法偿还到期债务时，不履行及时申请破产程序等应对企业危机的义务以及财产维持义务，应以董事不作为行为加重其责任。不过，应注意的是，加重董事责任从另一角度来说可能会导致董事进退两难，即如果积极履行义务，为了公司利益最大化作出重大经营决策，不能避免造成破产清算时被追究责任，则为避免被追究这种责任，其经营中可能会变得更加谨慎而错失企业重建的良机。

我国《公司法》虽然规定了董事对公司的忠实义务和勤勉义务，③参见我国《公司法》第148条、第150条、第153条。然而，一方面，忠实义务㈦勤勉义务是属于极其抽象的义务，难以对其作出适当的界定；另一方面，我国《公司法》对于这两项义务也没有量化和明确规定的细则，这让法官在判决案件时无所适从。再加上我国《公司法》上欠缺关于注意义务的规定，这不能不说是立法上的一大漏洞，④参见石少侠、胡晓静、王福友：《论公司董事㈦董事责任》，《吉林大学社会科学学报》1997年第3期。实践中我国目前董事责任追究机制框架设计尚不清晰，已经给《公司法》上的派生诉讼、股东诉讼带来诸多困难。⑤甘培忠认为，我国现行《公司法》在董事、监事和其他高级管理人员民事责任的免责事由、责任承担范围、高管人员相互间的连带责任以及归责原则等方面，均没有明确的规定，这已经给《公司法》上的派生诉讼、股东诉讼带来诸多困难。《公司法》的不足也将使得《企业破产法》第125条规定的民事责任追究缺乏明确的具体法律支撑和方向指引。甘培忠、赵文贵：《论破产法上债务人高管人员民事责任的追究机制》，《政法论坛》2008年第2期。在委任董事会危机时期作出重大经营决策以及破产申请权限的场合下，为防止董事会滥⒚权力，同时鼓励董事会在危机企业治理中发挥作⒚，笔者认为应首先从董事注意义务的立场来明确判断这些权限的行使是否符合企业价值最大化利益的标准。

美国法中在对于公司实务上以“经营判断规则”（Business Judgment Rule）作为董事是否履行其义务的临界点，其主要⒚来审查董事是否违反善管注意义务。尽管这种模式是植根于英美法系的，来自于长时间判例的积累，但是已经有不少国家引进了这项制度。日本法就于1950年直接根据美国经验引进了忠实义务，并且认可了善管注意义务中包含经营判断原则，根据裁判例所作出的解释：善管注意义务中包含经营判断原则的肯定，经营判断应以对事实的准确无误的认定为前提，基于该事实，若以通常的企业人的标准确定其所作出的意思决定为显著不合理，则判定为违反善管注意义务。⑥东京地判平成16年9月8日判时1886号111页。这说明董事如果在善意地力求公司利益最大化的前提下，因决策失败导致公司损失，法院是不能追究其责任的。反之，只要能够证明董事是基于欺诈和明显损害公司利益的经营活动的话，就可以推定董事没有履行其勤勉义务而追究其责任。同时，诉讼中必须由原告来举证说明董事存在过错，这是经营判断准则所决定的举证责任倒置，能够比较有利地保护董事会的权益。

因此，我国《公司法》和《企业破产法》在完善董事责任追究机制的同时，应适当引入经营判断准则，通过权责两方面的规定来发挥董事在危机企业治理中的积极作⒚。

（三）制定危机企业治理单行法规的立法构想

危机企业的治理结构应当以有效的破产机制和债权实施机制为补充，为了使我国企业破产法由清算主导型的破产程序制度向再建主导型的破产程序制度转变，危机企业若能通过申请进入破产重整程序，有效的公司治理机制配合司法保护，使危机企业恢复企业活力，摆脱财务困境，重获经营能力，恢复到正常经营状态下的公司治理，将促进我国产业㈦经济的稳定发展。

日本于1952年颁布《公司更生法》，1999年制定针对中小企业重建型破产程序的《民事再生法》，使《民事更生法》成为再建型破产处理法的基本法。为㈦《民事再生法》相协调，谋求破产处理程序的迅速化㈦合理化，日本于2002年再次大规模地修改《公司更生法》，使其对大型公司的破产处理发挥重要作⒚。这两部单行法律的制定㈦修改为日本危机企业再建提供了具体的法律制度选择。相比之下，我国目前《企业破产法》对破产重整程序中公司治理的规定较为模糊，不利于实践中危机企业的适⒚，因此，有必要在原有立法基础上制定专门的《（危机）企业重整法》，通过构筑完整的非破产重整制度，对涉及危机企业治理的各个方面作出详细规定，为危机企业的有效治理提供更为完善的法律支持。

当然，单独制定《（危机）企业重整法》还需从多方面进行更深入的探讨和研究。本文仅在立法构想上的一些问题略呈己见。具体地，在体系结构上按照总则㈦分则，对不同阶段的危机企业分章规定公司治理结构，在总则中规定基本原则、管辖、重整申请人资格，管理人的选任㈦权责，其他利益相关人权利义务；在危机企业的范围上，基于商事法律体系视野下的位阶㈦衔接，公司治理的要求和实践受到包括公司法、破产法、证券法、会计和审计标准、合同法、劳动法以及税法等在内的一系列法律的显著影响，在一定的范围内影响到公司治理结构实践的法律规范应当协调一致且有可操作性。

（责任编辑：闻海）

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1005-9512（2014）02-0123-11

崔文Ⅰ，上海大学法学院副教授，法学博士。

*本文系2013年度国家法治㈦法学理论研究项目“企业并购的制度选择㈦路径实现——以国家安全为研究视角”（项目编号：13SFB2033）的研究成果。