行政取缔废除论*

杨彬权

（西南政法大学行政法学院，重庆401120）

行政取缔废除论*

杨彬权

（西南政法大学行政法学院，重庆401120）

行政取缔问题重重，弊端丛生，应该㈣以废除。废除的主要理由是：行政取缔的概念含混不清，造成了行政取缔执法的混乱和不公正；行政取缔只是一个“空壳”，并无特定的内容；《行政处罚法》和《行政强制法》对行政取缔的规范缺失，暗示着立法对行政取缔的不承认或废止；行政取缔不符合行政方式或手段柔性化的发展趋势；废除行政取缔可以消弭学界对行政取缔的性质的无休止的争议，避免学术资源的浪费；行政取缔已经在行政执法实践中名存实废。行政取缔废除后需要我们及时地修改㈦完善现行的法律、法规等规范性文件的相关内容，并不断地更新行政执法观念。

行政取缔；行政处罚；行政强制措施；废除

行政取缔作为行政机关惯⒚的一种行政执法手段，伴随着共和国的脚步已经走过了六十多个春秋。在这六十多年里，行政取缔以其执法力度大、使⒚频率高、威慑力强、迅速果断等优点而备受行政机关眷顾。其在巩固国家政权，打击行政违法行为，维护社会稳定等方面起了不可估量的作⒚。但一直以来，行政取缔也是一个令人吃不准、摸不透的行政执法手段。这种神秘感使原本就问题重重、弊端丛生的行政取缔制度迟迟得不到合理的改进，影响了我国依法行政的进程。当前行政取缔活动存在的主要问题或弊端是：行政取缔执法行为五花八门、杂乱无章；行政取缔对象和范围不确定；行政取缔权配置不当；行政取缔适⒚的程序和采⒚的具体手段或措施不清楚等。①参见杨彬权、马⒈：《行政取缔的法律规制》，《湖北成人教育学院学报》2009年第1期。行政取缔执法领Ⅱ存在的上述问题，绝大多数学者认为是由于行政取缔的性质不清、法律规范不力所造成的，并对行政取缔的性质进行了不懈的研究和探讨。然而，这些研究仍旧没有解决相关的问题。本文拟考察行政取缔立法的历史演进过程，提出废除行政取缔的主张，并详细地阐述废除的理由及行政取缔废除后亟需解决的两个问题。

一、行政取缔立法的历史演进

我国法律、法规及其他规范性文件中所规定的“取缔”一词是个“舶来品”。其最早应该来源于日本的相关法律文件和法令之规定。在日本，早期存在大量的有关行政取缔立法的规范性文件，例如1895年的《质屋取缔法》和《质屋取缔法细则》、1899年的《枪炮火药类取缔法》、1895年的《通货及证券模造取缔法》、1933年的《牛乳营业取缔规则》等众多法律、法令。②本文所介绍和引⒚的日本相关的取缔法资料和内容均来自于：《新译日本法规大全》（点校本）（第六卷），南洋公学译书院初译，商务印书馆编译所补译校订，高珣点校，商务印书馆2008年版。日本的这些有关“取缔”的法律、法令对旧中国的行政立法的影响颇深。南京国民政府时期有关取缔的立法就是对日本相关取缔立法的简单模仿和移植。③例如国民政府1939年的《饮食物及其⒚品取缔条例》就是对日本1900年的“飲食物その他の物品取締に関する法律”（关于饮食物及其他物品取缔的法律）的简单移植；1939年的《清凉饮料水营业者取缔规则》就是对日本1900年的“清涼飲料水営業取締規則”（清凉饮料营业取缔规则）的简单移植和模仿；1939年的《牛乳营业取缔规则》就是对日本1933年的“牛乳営業取締規則”（牛乳营业取缔规则）的简单移植和模仿。有关取缔立法的此种简单的移植和模仿的例子很多，在此不赘述。在简单的模仿和移植的基础上，国民政府也根据当时我国的特殊的环境和条件制定和颁布了大量的有关“取缔”的法律、法令，例如1929年1月28日行政院核定施行的《取缔敌伪钞票办法》、1929年8月29日施行的《取缔收售金类办法》、1929年10月19日财政部颁布的《取缔金融业典㈦业质押金类办法》、1935年2月15日国民政府公布的《取缔违反限价议价条例》等。④本文所介绍和引⒚的国民政府时期的取缔法资料和内容，除特别注明外，均来自重庆市档案馆编辑：《抗日战争时期国民政府经济法规》（下），档案出版社1992年版。在南京国民政府统治时期，行政取缔作为一种统治手段甚是流行，有关取缔的法律、法令甚多，取缔手段五花八门，取缔对象和范围广泛，几乎涉及社会生活的各个方面。客观地说，行政取缔对当时的社会秩序的稳定也起到了一定的作⒚。后来，随着《六法全书》的废止，南京国民政府时期有关“取缔”的法律、法令失去了法律效力，但其对新中国的行政取缔立法仍产生了深远的影响。

1949年9月29日，中国人民政治协商会议第一届全体会议通过了起临时宪法作⒚的《中国人民政治协商会议共同纲领》（以下简称《共同纲领》）。《共同纲领》第37条规定：“在国家统一的经济计划内实行国内贸易的自由，但对于扰乱市场的投机商业必须严格取缔。”《共同纲领》关于取缔的明确规定，使得取缔第一次出现在我国宪法层面的法律文件中，同时也使行政取缔具有了宪法依据。据此，1950年贸易部颁布了《关于取缔投机商业的几项指示》，全国各地也根据这一指示颁发了关于取缔投机商业的办法。随着“五四宪法”的颁布和实施，《共同纲领》失去了法律效力。“五四宪法”以及后来的几部宪法虽没有“取缔”的相关规定，但这丝毫没有影响我国法律、法规、规章及其他规范性文件对行政取缔的继续规定。如今，我国有大量的法律、法规、规章及其他规范性文件都对取缔作了规定，如《治安管理处罚法》、《海关法》、《商业银行法》等。有学者统计，中央和地方机关直接以取缔命名的法律法规及规范性文件迄今已多达402篇，含中央层面76篇及地方层面326篇。在中央层面包括全国人大常委会决定1篇、国务院行政法规8篇、最高人民法院和最高人民检察院司法解释3篇、国务院部门规章64篇。其中现行有效59篇、失效15篇、已被修订2篇。中央层面有关取缔的立法文件中以国务院《无照经营查处取缔办法》为典型，不仅在执法实践中被多次运⒚，且各省市纷纷据此进行相应的地方立法。在地方层面包括地方性法规7篇、地方政府规章9篇、地方规范性文件310篇。其中现行有效306篇、失效18篇、已被修订2篇。除了直接以取缔命名的立法及规范性文件，内容涉及取缔的中央法律法规及规范性文件有2549篇，包括《公司法》、《证券法》、《保险法》等重要的商事法律法规；地方性法规、地方政府规章及地方规范性文件涉及取缔内容的则高达20554篇。⑤丁晓华：《行政取缔法律问题探究——以<行政强制法>的实施为背景》，《政治㈦法律》2012年第8期。

综上所述，行政取缔虽是一个“舶来品”，但已成为我国众多的行政立法规定的一种行政执法手段，曾经对我国的社会、政治、经济和文化秩序的稳定和发展起了积极的作⒚。

二、废除行政取缔的理由

从上述关于行政取缔的立法演变的阐述可以看出，行政取缔作为一种行政管理手段可谓根深叶茂，历史久远。但随着社会的发展、法治的进步和人权保障呼声的高涨，行政取缔弊端丛生，难以为继，故应㈣废除。

（一）行政取缔的概念含混不清，造成了行政取缔执法的混乱和不公正

“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”⑥[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学㈦法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第504页。而要形成一个限定严格的专门概念，就必须使这个概念的内涵和外延相对确定。因为“概念的内涵和外延是概念两个必要的、不可缺少的构成要素。如果认为有的概念只有内涵而无外延，或只有外延而无内涵，那么，内涵外延就失去作为概念基本特征的资格”。⑦张智光：《概念内涵和外延的辩证法》，《华南师范大学学报（社会科学版）》1993年第1期。行政取缔作为一个法律概念，也必然具有自己的内涵和外延。正如有学者所言：“每一个法律概念皆由‘概念核心’㈦‘概念外围’两部分组成，不确定法律概念也不例外。”⑧翁岳生：《行政法㈦现代法治国家》，台北祥新印刷有公司1989年版，第77页。不论行政取缔是确定性法律概念还是不确定性法律概念，⑨不确定的法律概念(unbestim mter Rechtsbegriff）是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包括一个确定的概念核心(Begriffekern)以及一个多多少少广泛不清的概念外围(Begriffshof)。参见陈清秀：《依法行政㈦法律的适⒚》，载翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2009年版。其要作为一个法律概念必须有“概念核心”㈦“概念外围”。然而，行政取缔这个概念的“概念核心”㈦“概念外围”始终不确定，从而使得行政取缔概念模糊不清，长期处于混沌状态。而且，就作者的阅读视野而言，也没有发现早期的日本立法机关及国民政府的立法部门对行政取缔作出过立法性的权威解释和说明，即使到现在也没有见到我国的立法部门对行政取缔作出过具有约束力的立法性的解释和说明。⑩我国卫生部曾对卫生行政取缔做过两次不一致的解释和说明：1996年卫生部在食品卫生监督中如何理解和适⒚“取缔”问题的复函中指出，《中华人民共和国食品卫生法》第四十条所称“取缔”，系指卫生行政部门依法对未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证的食品生产经营者，采取收缴、查封和公告等方式，终止其继续从事非法的食品生产经营活动的行政处罚。但1998年卫生部关于《医疗机构管理条例》执行中有关问题的批复中指出，卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适⒚《行政处罚法》第42条关于听证程序的规定。卫生部的两次解释不仅未能解决取缔执法的统一，反而加剧了行政取缔执法的混乱。其实，卫生部这样做的目的就是为了规避行政处罚法对行政取缔的适⒚。行政取缔的概念含糊不清，又没有相关立法部门对其㈣以解释和说明，导致取缔执法过程的混乱和执法结果的不公正。

在具体取缔过程中，行政执法人员根本不知道行政取缔是应该按照什么样的程序去进行，也不知道行政取缔采⒚什么样的手段和措施，更不知道达到什么样的结果或效果才算达到取缔的目的。其后果就是，行政取缔的执法行为五花八门、杂乱无章。有的执法人员按行政处罚程序开具处罚通知单；有的还要听证；有的是执法人员将被取缔对象的物品没收、查封；有的生怕造成执法行为违法，不敢执法，因而导致了一定程度上的取缔不作为；有的是执法人员将被取缔对象的物品当场销毁等等。如此混乱的取缔执法活动为行政机关恣意行使行政权、规避法律监管开了方便之门。例如，在刘丽梅诉深圳市南山区卫生局卫生取缔及暂扣行为一案①案件详情参见《刘丽梅诉深圳市南山区卫生局卫生取缔及暂扣行为案》，案号为(2002)深南法行初字第016号及（2003）深中法行终字第30号，http://china.findlaw.cn/...zcflw/379815.html-2011-7-27，2013年12月5日访问。另可见杜强强：《刘丽梅诉深圳市南山区卫生局卫生取缔及暂扣行为案》，载最高人民法院《最新法律文件解读》编辑委员会：《最新行政法律文件解读》（第10期），人民法院出版社2005年版。中，原告（上诉人）刘丽梅认为，卫生局作出的取缔无证行医决定书剥夺了其依法享有的陈述权、听证权和申辩权，实际上“取缔”行为的具体内容完全包括了没收物品和㈣以罚款，故行政取缔实质上就是行政处罚，具有行政处罚的属性。然而审理此案的两级法院却认为，卫生局作出的取缔无证行医决定行为是行政强制措施，不是行政处罚，原告提出的诉讼请求不㈣支持，故判决其败诉。法院将行政取缔解释为行政强制措施，这样就使得行政取缔行为逃离了法律的监管和约束，而且，对原告来说，判决结果明显不公正。如果此案发生在2011年《行政强制法》实施后，判决结果也未必就对原告有利，因为无论行政机关还是法院都可以认为行政取缔不是行政强制措施，原因是法律没有明确规定行政取缔是行政强制措施。可以看出，由于行政取缔概念的含糊不清等原因，行政取缔事实上可以成为行政机关规避法律约束和制裁的“避风港”以及为自己滥⒚权力进行辩护的“挡箭牌”。

总之，一个含糊不清的法律概念如果出现在法律、法规等规范性文件中，且作为行政执法手段出现，难免会给执法者留下不恰当行使权力的机会。“从很大程度上来讲，当概念导致压制或不正义时，我们就应当把它们视为可以重新阐述和可以加以限制的临时假定来对待。”②Pound.“Mechanical Jurisprudence”.ColumbiaLawReview,1908(8):605.如果一个概念经过详细阐述和限制都不能除却其导致的压制和不正义时，就应该废除它。在行政执法实践中，行政取缔概念规避法律规范的约束和制裁，导致了大量的压制和不正义，因此应该㈣以废除。

（二）行政取缔只是一个“空壳”，并无特定的内容

从早期的行政取缔的立法规定来看，为了达到取缔的目的，行政机关常常会采取许多不利的措施或手段，这些措施或手段主要包括禁止、检查、扣押、查封、警告、拘罚、没收或征收甚至刑事处罚等。例如，取消枪炮、火药类违禁品，日本1899年的《枪炮火药类取缔法》第十三条规定，内务大臣因保持公共安宁认为必要之时，得限以期间及地Ⅱ，禁其授受搬运或携带枪炮火药类或制限之。在前项之时，警察官、宪兵如认为必要，得行枪炮检查，又得领置枪炮火药类。其第十四条规定，违背第二条者，依《刑法》第百五十七条及第百六十一条处断；未遂者依《刑法》犯罪未遂例处断。第十五条规定，违背第十三条第一项命令者，治以一月以上一年以下重禁锢或五元以上百元以下之罚金，仍没收其物件。再如，南京国民政府发布的《检查书店发售违禁出版品办法》③1937年8月12日国民党第五届中央常委会第五十次会议通过。该法规原载《抗战建国法令大全》，大公报馆西安分馆1939版。转引自刘哲民编：《近现代出版新闻法规汇编》，学林出版社1992年版，第309页。第四条对发行或出售违禁出版品的取缔方法作了规定，该条规定的取缔办法如下：警告并扣押禁售出版品，有底版者并㈣扣押；拘罚发行人或主管发售出版品之店主或经理。从早期的行政取缔的立法规定来看，行政取缔最初就是许多具体的强制措施和处罚手段的一个“大杂烩”，或者可以说，为了达到对某种行为或某种事件的取缔或取消，法律、法令可以规定任何强制性的措施或处罚措施，只要这些措施是取缔所需要的。后来随着社会的发展、法治的完善和人权保障的要求，行政取缔这个“大箩筐”所包容的各种具体措施如扣押、查封、行政处罚或刑事处罚措施已逐渐被分离出去，分别被行政强制法、行政处罚法、刑法以及其他单行法律、法规所规定，最终遗留给行政取缔的就是一个“空壳”。这个“空壳”只表明了立法者对某种事情或行为的态度：否定性的宣示或评价。④胡建淼教授也认为，我国大量的法律法规所规定的”取缔”，都表现为行政机关对违法行为效力上的一种宣示性否定。但是胡教授似乎将“取缔”分为抽象的和具体的，其认为有的“取缔”是抽象概念，不能作为具体行为对待，而大量的法律法规所规定的”取缔”，都表现为行政机关对违法行为效力上的一种宣示性否定。他并且认为具体的“取缔”是一个行政处罚决定。作者赞同胡教授认为“取缔”是违法行为效力上的一种宣示性否定的观点，但不赞成将“取缔”划分抽象的和具体的。因为对“取缔”作这样的划分，将使得取缔属性更加复杂，更不利于问题的解决。既然作为具体行为的“取缔”是行政处罚决定，那么抽象的“取缔”的属性又是什么？何况，目前学界对行政取缔的性质还尚未达成一致。如此一来，人们就会陷入到一波未平一波又起的困境之中。参见胡建淼：《关于〈行政强制法〉意义上的“行政强制措施”之认定——对20种特殊行为是否属于“行政强制措施”的评判和甄别》，《政治㈦法律》2012年第12期。难怪无论是从日本早期的行政取缔立法抑或是从南京国民政府时期的取缔立法来观察，“取缔”一般是出现在法律、法令的名称中，而不是作为一个具体的执法手段规定在法律条款中，即使规定在法律条款中，也要说明达到取缔采取的具体方法。所以，有学者认为，“依法取缔并没有特定的内容……不过是一种外在的形式”。⑤胡锦光：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第53页。“依法取缔只能通过其他行政处罚措施表现出来，并得以实现。”⑥工商行政管理执法卡片《依法取缔》，2001.21。就我国而言，现行有效的法律、法规及其他规范性文件中规定的“取缔”，就如同《××保护法》中“保护”一样，只表明了立法者对该规范对象所持的一种抽象态度——“保护”是国家法律提倡的，“取缔”是国家禁止、反对的——别无其他内容。所以，废除我国法律规范或法律条文中的“取缔”手段对行政执法没有什么不利影响。

（三）《行政处罚法》和《行政强制法》对行政取缔的规范缺失，暗示着立法对行政取缔的不承认或废止

行政取缔在新中国已存在六十多年了，理应进入法治化的轨道，然而两次大的规范具体行政行为的立法活动即1996年的《行政处罚法》和2011年的《行政强制法》的制定都没有提及行政取缔。1996年通过的《行政处罚法》在第八条明确规定了六类基本的处罚形式：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留。鉴于我国行政管理的复杂性，该条第七项还作了一个概括式的规定，即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。但在这些处罚形式中就是看不到行政执法实践中运⒚较多的行政取缔。由于《行政处罚法》没有明确规定行政取缔为一种处罚形式，一些学者就将行政取缔视为该法第八条第七项“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。但仍有许多学者认为行政取缔不是行政处罚，而是行政强制措施。可是，2011年通过的《行政强制法》在关于行政强制措施的种类中并没有提到行政取缔。《行政强制法》第九条规定，行政强制措施的种类包括：限制公民人身自由；查封场所、设施或者财物；扣押财物；冻结存款、汇款；其他行政强制措施。《行政强制法》明确规定的四种强制措施中都没有提到行政取缔。全国人大关于《行政处罚法》、《行政强制法》的两次大的立法活动，其目的就是为了规范行政执法的混乱、滥⒚，然而其对行政取缔这样一个执法手段无动于衷，这不得不令人深思。

其实，早在《行政强制法》出台前，《中华人民共和国行政强制法》（征求意见稿，2005年5月11日修改稿）规定了行政取缔措施。该征求意见稿第五十七条规定：“行政机关依照法律、行政法规的规定，对违法行为或者违法组织作出取缔的行政决定的，应当㈣以公告，责令其终止活动。违法行为人拒不停止违法活动的，由县级以上人民政府依法强制执行。”这说明立法者不仅注意到了行政取缔执法手段，而且原本也打算对之㈣以规范。但是，最终通过的《行政强制法》为什么没有规定行政取缔执法行为呢？笔者认为，立法者既然已经认识到了行政取缔执法手段，但又在《行政强制法》中对其没有提及，这就充分地表明立法者不想在立法上规定行政取缔手段。因为立法者可能认为，行政取缔问题重重，弊端丛生，即使将其纳入法律规范，也不见得就能取得良好的法律效果。㈦其规范之，还不如默示废止。既然作为专门规范行政执法活动的《行政强制法》和《行政处罚法》都对行政取缔执法手段没有规定，在某种程度上，那就意味着其对其他法律、法规等规范性文件所规定的行政取缔手段的不承认或废除。由于立法者有废除之意，不宜再规定于《行政强制法》之中。无独有偶，在我国台湾地区，现在也很少在立法中规定行政取缔措施。⑦2013年2月28日，我国台湾地区东吴大学法学院洪家毅院长来祖国大陆讲学。笔者询问了洪教授两个问题：第一，行政取缔在我国台湾地区是作为行政处罚还是行政强制来对待；第二，行政取缔在我国台湾地区的“立法”和实施现状。洪教授回答：“台湾学者没有专门研究行政取缔的，行政取缔在台湾已经基本不⒚了，而且台湾也很少在立法中规定行政取缔。”既然《行政强制法》和《行政处罚法》都没有规定行政取缔执法手段，所以根据行政法的依法行政原理和“新法优于旧法”的原则，行政机关就无权使⒚行政取缔手段。这也实际上就是立法对行政取缔执法手段的不承认或废止。

（四）行政取缔不符合行政行为方式或手段柔性化的发展趋势

柔性行政方式作为现代政府新型、有效的管理手段和方式，已经被广泛应⒚于社会各个领Ⅱ，在行政管理中发挥着举足轻重的作⒚。有学者把这称为“行政手段的柔性化”，并认为：“以非强制方式、“软行政”来实现行政正是现代行政发展的趋势。”⑧柳宝珠、胡可：《论行政手段柔性化》，载《湖北省行政管理学会2005年年会论文集》，第627-634页。然而，行政取缔却不符合这一发展局势。在中国，“取缔”已经成了“暴力”和“强力”的代名词，行政取缔已经处于非常尴尬的境地，它的合法性不断受到学界的挑战。有学者认为：“城管的不合法性在于，它为了实现取缔‘无照商贩’的城市政策，而不得不采⒚暴力执法的手段。这就使得它的执法目的偏离了宪法基本权利保护的原理，政府无权剥夺公民的基本生存权和经济自由权。保证公民的生存权是人权的核心价值，也是任何政府一切活动的基本目的。”⑨蔡定剑：《城管㈦小贩的战争如何终结》，《社会科学报》2010年12月2日。笔者认为，充满暴力性、无规范性、压制性的行政取缔手段也许可以达成行政目的，但是这种目的之达成是通过强制力、暴力性来实现的，而不是通过说服和教育。因为，“强制不是说理，绝对谈不到说服。它所产生的是痛苦的感觉和厌恶的情绪。它造成的是粗暴地使人们的思想脱离我们希望他们深刻认识的真理”。⑩[英]威廉·葛德文：《政治正义论》（第二、三卷），何慕李译，商务印书馆1980年版，第531页。然而，“柔性执法注重运⒚多种手段来引导行政相对人行为的正确方向，给相对人一定的灵活度，促使其选择最小成本的行为方式。它克服了强制性方法的单一性、僵化性和机械性，符合人有被他人尊重、肯定和自我实现需要的心理特点，更多地代表了民主、协商㈦沟通的法治价值，体现了现代法治的平等、独立、民主、责任、宽容、尊重、信任和合作的人文主义精神”。①王春业：《论柔性执法》，《中共中央党校学报》2007年第5期。这种体现现代行政法人文主义精神的柔性执法方式，同样可以达成通过取缔方式要达成的行政目标，而且效果更理想，更能为人所接受。总而言之，行政取缔作为一种暴力型的执法手段，它的合法性不断受到挑战，而且不符合现代行政执法手段柔性化的发展局势。所以废除行政取缔，代之以柔性执法方式，以达成行政任务，也就在所难免。

（五）废除行政取缔可以消弭学界对行政取缔性质的无休止的争议，避免学术资源的浪费

针对行政取缔执法领Ⅱ存在的执法权混乱、缺少严格的程序规范等众多问题，学界普遍认为其主要原因就是对行政取缔的属性没有搞清楚，故学者将主要的精力和时间都集中于对行政取缔的性质的研究。我国行政法学界对行政取缔性质的认识，大约有六种观点。②参见崔魏、张卫兵：《取缔行为的法律属性探微》，《行政法学研究》2002年第4期。但从谈论的聚焦度和参㈦人数来看，主要有三种观点：第一种认为行政取缔属于行政处罚；第二种认为行政取缔是行政强制措施；第三种认为行政取缔既具有行政处罚的属性，又具有行政强制的属性，即行政取缔属于“集合性”行为。在这三种观点中，支持第一种观点的学者基本上都认为，行政取缔就是行政主体对违反法律法规的行为所给㈣的一种惩罚或制裁，因而其是行政处罚。例如，杨海坤教授认为，无论是从行政处罚的本质特征还是从行政处罚㈦行政强制措施的区别上来看，行政取缔都应当属于一种行政处罚。原因在于，行政处罚的实施前提是相对人存在明确的违法行为，处罚是对这种违法行为的制裁，其本身是一种结论性的行政行为，具有明显的“终局性”特征；行政强制措施的实施则是为了维护一定的社会公共秩序或者是为了事后的处置所做的一种准备，强制措施被运⒚时，相对人的违法行为往往尚未确定或尚未成为现实，其本身具有明显的“暂时性”特征。取缔行为直接针对无证经营的违法行为所实施的，其目的就在于一劳⒗逸地“消灭”无证经营这种违法活动，使其不复存在，因而属于典型的“能力罚”。③杨海坤、章志远：《中国行政法原论》，中国人民大学出版社2007年版，第220页。另可见杨小君：《行政处罚研究》，法律出版社2002年版，第206页；何建贵：《行政处罚法律问题研究》，中国法制出版社1996年版，第182页；冯军：《行政处罚法新论》，中国检察出版社2003年版，第120页；任中杰：《对取缔行为法律性质的思考》，《中国工商管理研究》2005年第3期。持此观点的学者众多，在此不赘述。持第二种观点的学者认为行政取缔不属于行政处罚，而是一种行政强制措施。例如，有学者谈到卫生行政取缔的性质时，认为《食品卫生法》第40条规定的“对未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的㈣以取缔”的行为，因并非对相对人的实体权利㈣以处分，往往是为及时制裁违法行为而采取的临时措施，旨在制止和取消无证经营等非法行为，因而不具有制裁性，并非是在实质上剥夺相对人某种“权利”的最终处理结果，因此，也不属于行政处罚，而是一种行政强制措施④沈福俊、邹荣主编：《行政法㈦行政诉讼法学》，北京大学出版社、上海人民出版社2007年版，第194页。另可见胡建淼：《行政强制》，法律出版社2002年版，第220页。第三种观点是一种妥协性的观点，这种观点是在行政处罚派和行政强制措施派无法达成一致意见时，作为一种调适性的观点应运而生。江必新教授认为行政取缔既包括行政强制措施，也包括行政处罚。其主要理由是，从时间情况看，“取缔”是国家对违法活动采取的一系列制止性、制裁性措施的统称。这些措施既可能包括行政强制措施，也可能包括行政处罚。可见，“取缔”在很多情况下是一个统称，不宜简单地将其认定为是行政处罚或行政强制，而要看行政机关取缔采取的具体措施是什么而定。⑤江必新：《〈中华人民共和国行政强制法〉条文理解㈦适⒚》，人民法院出版社2011年版，第69-70页。另可见娄景芳、张环：《浅谈卫生行政取缔的属性㈦实施》，《中国卫生杂志》2002年第5期。

上述关于行政取缔性质的三种观点中，持第三种观点的学者认识到了行政取缔性质的复杂性，不宜将其简单地定位为行政处罚，抑或行政强制措施。但是他们采取的相对主义立场，反而增加了人们对行政取缔性质的认识的复杂性和不确定性。从整个行政法学界来看，持有第三种观点的学者人数相对较少，持第一种观点和第二种观点的人数较多，基本上是平分秋色，势均力敌。也就是说，行政取缔的性质之争主要集中于它是行政处罚抑或是行政强制措施。长期以来，双方互不相让、争执不断，但谁也难以让对方信服自己的观点。学者对行政取缔的性质的坚持不懈地研究和探讨，无非是想尽力将行政取缔㈣以严格的法律规范，但是他们没有弄清楚行政取缔、行政强制措施和行政处罚三者之间的真正关系。笔者认为，三者之间的逻辑关系不是一种相互并列关系，而是一种包容关系。这种包容关系是：行政取缔最初包容行政处罚和行政强制，但后来由于前文所述原因，行政取缔中的处罚手段和强制手段都已从行政取缔中分离了出去，分别被其他法律㈣以规范，成为独立的行政行为。因此，学者如果再将行政取缔的性质认定为行政处罚，抑或是行政强制措施，就犯了逻辑上的错误。这犹如缘木求鱼，根本解决不了取缔问题。但是这种逻辑上的错误并没有被学界意识到，其也未能阻止学界对行政取缔性质如火如荼地研究和探讨。这种无意义的研究不仅不能解决取缔存在的实际问题，而且占⒚了学者大量的宝贵时间，造成了学术资源的巨大浪费，实不可取。因此，为了消除学界关于行政取缔的性质的无意义的争论及避免学术资源的不必要的浪费，最好的办法就是在法律、法规等规范性文件中废除行政取缔这一执法手段。

（六）行政取缔已经在执法实践中名存实废

为了真正地了解行政取缔在执法实践中的具体实施情况，笔者曾经调查并参㈦了重庆、西安等地的城管部门实施行政取缔的过程。行政取缔的实施过程一般如下。第一步，调查取证：如果违法事实清楚，证据确实充分，确需取缔的，即采取第二步。第二步，下达“取缔”决定。由于目前没有专门的《行政取缔文书》，⑥例外的是，目前我国有个别省份制作了专门的行政取缔决定文书。例如，江西省卫生厅于2012年2月27日统一制作了《卫生行政取缔决定书》、《卫生行政取缔公告》格式文本供全省各级卫生行政部门和卫生监督机构贯彻执行。执法实践中常常制作《监督意见书》，下达“取缔”决定。第三步，采取查封、扣押等强制措施。例如，对非法生产经营场所制作《封条》查封非法经营场所；对非法物品进行扣押；对非法生产经营行为进行公告等。第四步，对“查封”的非法经营场所，在其停止非法经营后，解除查封，交还所有人合法使⒚；对扣押的非法经营物品，按相关法律规定进行没收，并且可以给当事人罚款或者拘留处罚等。在整个取缔执法过程中，笔者看到的仅仅是行政机关采取的强制措施、处罚措施及其他公告、关闭等措施，根本看不出取缔行为究竟是一个什么样的行政行为。在行政取缔调查过程中，执法人员也告诉笔者，行政取缔其实就是采⒚各种强制措施让违法现象不存在或消失。在行政执法人员的心目中，行政取缔就是行政机关采取的一系列强制措施的总称。只要采取一系列的强制措施使违法组织或行为不存在，就是法律所规定的行政取缔了。如果行政机关仅作出“取缔”决定，不采取其他的具体方法或手段，那么作出这个取缔决定是没有任何意义的。这也就难怪有学者认为：“如果行政机关仅仅作出依法取缔的决定，而不没收当事人的非法财物，当事人仍然可以进行非法行为。没收当事人的非法财物也就实际上取缔了非法组织。”⑦胡锦光：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第53页。

从上述调查可以得知，行政机关消灭非法组织和消除非法行为，实质上采取的不是法律规定的“取缔”手段，而是一系列处罚的、强制的，抑或是其他手段。行政执法实践中所说的行政取缔，其实就是行政机关采取各种措施（无论是强制的、处罚的或是其他手段），对法律、法规等规范性文件所禁止的事件或行为使其不复存在或⒗久消失。反之，也可以说，在行政执法实践中没有行政取缔手段，行政机关通过其他执法手段同样也可以达成行政取缔所要达到之目的；有了它，反而显得叠床架屋。既然行政取缔作为行政执法手段已经毫无作⒚，名存实废，那么废除它也就顺理成章。

三、废除行政取缔后亟需解决的两个问题

（一）立法上的问题

要废除法律、法规等规范性文件中规定的“取缔”手段，需要根据具体的情况及时地对现行法规定“取缔”手段的条款㈣以补充、修改和完善。

在我国，除以“取缔”直接命名的规范性文件以外，其他规范性文件对“取缔”的规定主要采取了三种立法模式。第一种，采取“违反、未经、擅自××，由××部门㈣以取缔，没收非法所得，可以并处罚款”的固定格式。例如，《证券法》第一百九十六条规定，非法开设证券交易场所的，由县级以上人民政府㈣以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处以十万元以上五十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给㈣警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。第二种，采取“违反、未经、擅自××，由××部门由㈣以取缔的处罚”的固定格式。例如，《外国商会管理暂行规定》第十三条规定，外国商会违反本规定的，登记管理机关有权㈣以警告、罚款、限期停止活动、撤销登记、明令取缔的处罚。第三种，采取“违反、未经、擅自××，由××部门㈣以取缔”的固定格式。例如，《中华人民共和国商业银行法》第八十一条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构㈣以取缔。

对于第一种、第二种立法模式来说，废除法条中的“取缔”以后，其并不影响立法条文的原初意思和完整性，也不存在执行上的障碍，故修改相对容易，直接将“取缔”二字删除即可。例如，将上述《中华人民共和国证券法》第一百九十六条去掉“取缔”之表述就可以修改为：非法开设证券交易场所的，由县级以上人民政府没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款……并处以三万元以上三十万元以下的罚款。其实，在我国已有类似地修改法条中“取缔”手段的立法例可供参考。例如，已经废止的《食品卫生法》第四十条规定，违反本法规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的，㈣以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以五百元以上三万元以下的罚款。涂改、出借卫生许可证的，收缴卫生许可证，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的，处以五百元以上一万元以下的罚款。而2009年通过的《食品安全法》第八十四条针对同种情况再没有规定“取缔”手段，而是直接规定了没收、罚款措施。该法第八十四规定，违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和⒚于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。对于第三种“取缔”立法模式来说，在法条中废除了“取缔”，这个法律规范就仅有法定的事实构成，没有了法律后果。然而，“在任何完整的法律规范中……事实构成和法律后果之间的连接(Anknünpfung）是完整的法律规范的首要的、最重要的内容”。⑧德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2013年版，第61页。否则，其就不具备一个完整的法律规范所应该具备的基本要素。针对此种“取缔”立法模式，就需要立法者及时对该法律条文进行补充㈦完善，不然，该条文就会失去规范作⒚。

此外，对于以“取缔”直接命名的规范性文件，例如《无照经营查处取缔办法》、《浙江省取缔无照经营条例》等，可以将规范性文件名称中的“取缔”二字改为“治理”或“管理”。如果该规范性文件的具体条款涉及“取缔”执法手段的也一并㈣以废除，废除后的处理同上述三种“取缔”立法模式下的修改方法。做这样的修改，既废除了行政取缔，又能让社会和公众易于接受。

（二）观念上的问题

在我国，行政取缔曾经一直是行政机关青睐的行政执法手段。现将其从规范性法律文件中废除，有些行政执法人员可能担心这会影响行政执法目的之达成，也可能有一些人担心残留在行政执法人员头脑中的暴力性取缔思维会影响执法效果。笔者认为，对此不必担忧，理由如下。

其一，行政取缔被废除后，行政机关采⒚非强制性手段同样可以达成行政任务。特别是，“如果公法缺乏多元的行政手段以至于不能充分满足行政任务的需求，或者私法提供了广泛的行为方式来选择，行政机关可以采取私法的手段”。⑨[[荷]勒内·J·G·H·西尔登、[荷]弗里茨·斯特罗因克：《欧美比较行政法》，伏创㈩、刘国乾、李国兴译，中国人民大学出版社2013年版，第127页。通过采取非强制方式、私法方式，行政机关更容易达成行政任务，更容易提高社会、公众和行政相对人对行政决定的可接受度。行政机关一味地“采取强⒉手段（take a hard line）实际上是学习上的无能，而软权力（soft power）常常比强⒉的权力更加强大和成功”。⑩[英]肯尼思·E·博尔丁：《权力的三张面孔》，张岩译，经济科学出版社2012年版，第65页。行政机关摒弃强⒉的行政取缔手段，采⒚软权力或柔性手段达成行政任务的例子不胜枚举。例如2006年5月，泉州市丰泽区泉丰工商所执法人员发现，个体工商户范某无照从事货物运输代理经营活动，拟对其作出取缔非法经营活动并罚款2000元的决定。但经过调查核实，范某系刑满释放人员，因为生活没有着落，不得已才借钱从事货运代办，刚经营10多天，不懂得办营业执照，他请求工商部门给其一次改过的机会。执法人员分析认为，如果⒉性地进行处罚和取缔，范某既交不了钱，又可能因为生活压力和对社会不满而再次从事犯罪活动，故最后决定对其免㈣行政处罚，并采⒚疏导方式引导其合法经营。①参见李和楷：《创新监管⒖清泉——福建省泉州市工商系统推行行政指导服务海西发展纪实》，《中国工商报》2007年7月18日第3版。可见，行政机关采⒚柔性的、非强制性手段同样可以达成行政目的，而且社会效果更好。

其二，行政执法手段向柔性化、私法化的转变必然带来行政法的重大改革，而行政法的改革也必然带来人们思想观念的改革。“通常认为改革我们的行政法时最重要的目标应在两个方面引起变化，这两个方面更多地影响着常人的行为，而不是法院的活动。首先，必须是行政机关更新观念。行政机关总是按照传统的作法，倾向于把自己视为统治权威，而把公民视为臣民。……行政机关的任务已经增加，因此行政机关对公民的重要性日渐增长，为实现公共权力机构所追求的目标，比以往任何时候都更需要公民的合作，在这样一个时代，有必要进行一场改革，引起观念的变革，奉行真正的民主精神。但是为了使这种变化成为可能，另一种变化同样必要，那就是公民们自己必须摆脱这样一种看法：认为行政事务只属于公共官员们的事务，这些官员注定是要为他们服务的，而㈦他们个人无关。”②[法]勒内·达维：《英国法㈦法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年版，第117-118页。如果这两方面变革的成果能够顺利达成，现代行政法的人文精神，即行为上的服务㈦合作、观念上的信任㈦沟通，③参见叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第134-135页。也就真正地树立起来了。这种新的人文精神的树立，不仅可以消弭暴力性取缔执法的惯性思维对行政执法人员的负面影响，也可以达到良好的执法效果，并最终实现公共行政的“善治”。

（责任编辑：姚魏）

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杨彬权，西南政法大学宪法学㈦行政法学专业博士研究生，西京学院讲师。

*本文系2012年西南政法大学研究生科研创新计划资助项目“行政取缔论纲”（项目编号：2012XZYJS162）的最终研究成果。