具有广告过滤功能浏览器开发者的竞争法责任解析

张广良

具有广告过滤功能浏览器开发者的竞争法责任解析

张广良

在适用《反不正当竞争法》所规定的一般性条款处理新型竞争纠纷时，原告的正当权益是否受到侵害以及被告行为是否具有不正当性，是应重点考察的因素。应准确理解并适用最高人民法院的司法政策，为新技术的开发与应用预留制度空间，以平衡保护技术开发者、竞争对手以及社会公共利益。

不正当竞争 一般性条款适用 知识产权司法政策

近年来，互联网领域的竞争纠纷频发，引起业界及学术界的广泛关注。a如近来倍受关注的腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司不正当竞争纠纷，北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷，分别见广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第1号、第2号民事判决。互联网领域垄断纠纷经常涉及经营者是否滥用市场支配地位的问题，而不正当竞争纠纷则往往涉及经营者商业诋毁、虚假宣传，或其是否违反了《反不正当竞争法》所规定的诚实信用原则及公认的商业道德。在互联网领域，经营者竞争手段多样，合法竞争与不当竞争的界限时常模糊不清。本文探讨的具有广告过滤功能浏览器开发者的竞争法责任，便属此类问题。本文所探讨的基本案情是：甲公司研发的一款浏览器（下称A型浏览器）具有视频广告过滤功能。此浏览器不是针对特定的网站经营者所开发，其广告过滤功能可由网络用户开启或关闭，默认状态为关闭。乙公司为视频网站的经营者，经营模式为网络用户免费浏览该网站的视频（如电影或电视剧）之前，先观看视频开始前插播的广告。乙公司主张甲公司通过A型浏览器，严重侵害了乙公司“合法自主经营权”， 其行为违反了《反不正当竞争法》第2条之规定，构成不正当竞争，应承担相应的法律责任。本文将从《反不正当竞争法》第2条所规定的一般条款及最高人民法院相关司法政策适用的角度，对此问题进行探讨。

一、关于《反不正当竞争法》第2条的适用

依照乙公司的主张，本纠纷应当根据《反不正当竞争法》第2条认定甲公司行为性质。《反不正当竞争法》第2条b《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人”。为该法的原则条款或者一般条款。最高人民法院指出，虽然该条款可用于维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。c见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书，山东食品进出口公司等诉马达庆等不正当纠纷案。最高人民法院在最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，2009年4月21日发布，法发［2009］23号，同样明确规定，对于法律其未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定构成不正当竞争行为，防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。由此可以看出，最高人民法院对此条适用的审慎态度。此条的适用，需同时具备以下条件：一是法律对某种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性，这是此条适用的关键和判断的重点。d见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书，山东食品进出口公司等诉马达庆等不正当纠纷案。

结合该纠纷，甲公司研发及发布A型浏览器的行为，并不属于《反不正当竞争法》所特别规定的行为，故本纠纷解决的关键在于《反不正当竞争法》第2条适用的其他两个条件是否同时满足。

（一）乙公司的合法权益是否因甲公司A型浏览器的研发及发布而受到实际损害

乙公司在该纠纷中主张其“合法自主经营权”受到严重侵害。该纠纷中乙公司未对“合法自主经营权”作出界定。根据文义解释，似乎是指乙公司享有的经营什么及不经营什么的权利，以及其对经营模式（含商业模式）选择的权利。在该纠纷中，甲公司未对乙公司实施强迫其改变经营事项或模式的行为，显然未对乙公司的“自主经营权”造成损害。甲公司所造成的损害，应指由于有些网络用户使用了A型浏览器并启动了广告过滤功能，从而导致其视频插播广告浏览量的减少。有观点认为，网络用户在享受乙公司提供的免费视频观看服务的同时，应承担点击和观看广告的附带性义务，否则其行为便具有可指责性。对此，本文认为，附加浏览免费视频的网络用户观看广告的义务，否则其行为便具有可指责性的观点，并无任何法律依据。网络用户在浏览视频时，使用的是自己的设备、支付了上网费用，除非另有约定，其对视频网站的经营者不承担任何义务。正如同在看电视剧时，观众并不负有必须观看电视台插播广告的义务一样。因此，网络用户对A型浏览器广告屏蔽功能的使用，虽造成广告被浏览次数的减少，但此种减少并不构成法律应予救济的“实际损害”。

（二）甲公司研发和发布A型浏览器的行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德从而具有不正当性

此要件的核心为从竞争法的角度判断甲公司的行为是否具有正当性。对于竞争行为尤其不属于《反不正当竞争法》第二章列举行为的正当性，应以该行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准。e同注释 d 。在规范市场竞争秩序的《反不正当竞争法》意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的，商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准加以评判，它既不同于个人品德，也不等同于一般的社会公德，其所体现的是一种商业伦理。f同注释d 。

对该纠纷需从甲公司研发及发布A型浏览器的行为是否违反公认的商业道德进行判断。甲公司研发的A型浏览器仅仅是一种技术或工具。依据已为我国法律及司法实践普遍接受的“技术中立原则”g关于技术中立原则与知识产权侵权之关系，详见孔祥俊著：《知识产权法律适用的基本问题——司法哲学、司法政策与裁判方法》，中国法制出版社2013年版，第385～430页。，该浏览器本身及其运行不可能构成对商业道德的违反。该浏览器不是针对特定网络经营者所开发的，浏览器所具有的广告过滤功能具有开启与关闭的模式，且默认状态为关闭，这些证明甲公司并无侵犯他人权益的意图。

公认的商业道德，应在个案中结合案件具体情形分析判定，h同注释 d 。因此，在类似纠纷中，有人主张《互联网终端软件服务行业自律公约》i此公约由中国互联网协会于2011年8月1日发布。确定的规则，应作为互联网企业在市场竞争中应当予以尊重的公认商业道德。即使参考该自律公约关于“软件排斥和恶意拦截”部分的规定，A型浏览器的运行也未“针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽器合法信息内容及页面”，未构成对该自律公约第19条的违反。

如上所述，网络用户在浏览免费视频时，不负有观看广告的义务，这是网络用户所享有的选择权。网络用户在使用A型浏览器时，其同样享有启用或关闭广告屏蔽功能的权利。在网络用户的行为不构成对乙公司权益侵害的情形下，甲公司作为A型浏览器的开发者更不会构成侵权。不可否认的是，网络用户启用该浏览器的广告屏蔽功能可能会造成视频网络经营者广告浏览量的减少，但此种减少并不能反证甲公司的行为违反了公认的商业道德。正如最高人民法院在相关判决中所言：“企业勤于慈善和公益合于社会公德，但怠于公益事业也并不违反商业道德”。j同注释d 。同理，企业在正常的市场竞争中，并不负有尊重他人的商业模式（受知识产权保护的除外）、维护其他经营者的利益的义务k如在本纠纷中，乙公司开发的浏览器，其并不承担该浏览器的运用应避免使甲公司视频广告浏览量下降的义务。，这正是市场经济竞争法则的体现。

综上，在该纠纷中甲公司的行为并未满足我国《反不正当竞争法》第2条所规定的适用要件，甲公司的行为是合法的、正当的竞争行为。

二、此种新型竞争纠纷如何适用我国知识产权司法政策

最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》l最高人民法院2011年12月16日发布，法发［2011］18号。提出，“要强化利益平衡观念，把利益平衡作为知识产权司法保护的重要基点，统筹兼顾智力创造者、商业利用者和社会公众的利益，协调好激励创造、促进产业发展和保障基本文化权益之间的关系”。上述意见体现了我国现阶段的知识产权司法政策，对于知识产权案件，尤其是新类型案件的裁决具有重要的指导意义，也是裁决本纠纷应考虑的重要因素。

根据我国知识产权司法政策中的利益平衡原则，该纠纷的处理涉及到新型浏览器开发者（甲公司）、互联网内容提供商（乙公司）及广大的网络用户的利益（社会公共利益）。

（一）新型网络浏览器开发者（甲公司）的利益

在互联网领域，无人否认浏览器是至关重要的工具之一。众多厂商投入大量的人力、物力进行浏览器的研发。因此，如同对待其他高新技术一样，国家的政策及法律法规应鼓励具有新功能的浏览器的开发及应用。在浏览器的研发者依法经营的同时，对其新技术可能引发的法律纠纷，人民法院应本着鼓励创新的原则、促进产业发展的精神，充分保护创新者的利益。正如有位资深知识产权法官所说：“在裁判涉及新情况新问题的新难案件时，明晰法律标准必须首先以促进创新和发展为目标和导向，必须有利于降低创新风险和促进创新”；“对于一时看不清和需要通过发展逐步解决的问题，或者不能通过理想化的方式解决的问题，不要贸然一棍子打死，要留有余地和循序渐进，为创新和发展留下空间。”mm 孔祥俊著：《知识产权保护的新思维——知识产权司法前沿问题》，中国法制出版社2013版，第238～239页。

该纠纷是由于甲公司研发的具有广告屏蔽功能的浏览器而引发的，属于典型的新型疑难案件。人民法院在裁决此类案件时，应充分考虑新技术及产业的发展，为创新和发展预留法律空间，因此应采取更为审慎的态度。

事实上，在诸多法域，在涉及新技术的运用而引起的法律纠纷时，法院基本也是采取鼓励新技术推广及应用的司法政策。广告屏蔽或商业广告过滤引发的法律纠纷，自二十世纪七八十年代随着家庭录像机应用、普及以及其他新技术的发展，便时有发生。例如，在美国著名的索尼公司案中，nSee Universal City Studios, Inc. v. Sony Corp. of Am., 480 F. Supp. 429, 453 (D.C. Cal. 1979)).索尼公司为盒式录像机的制造者，其生产的录像机具有将电视台的节目进行录制的功能，而该录像机在播放录像带时具有“快进”的功能，即用户可使用该功能“跳过”电视台播放的商业广告。此案的争议点之一是，作为美国电视行业代表的原告，认为索尼录像机在播放时所具有的“跳过商业广告”（ Commercial-Skipping）功能，损害了其电视广告费的收益，故应构成共同侵权。美国最高法院认为，盒式录像机所具有的此种功能具有合法的、不侵权的目的（即电视节目的“移时”观看），故驳回了原告的主张。o446 U.S. 417 (1984).此判决反映了美国最高法院对新技术的发展及应用的支持及审慎态度。在美国，随着其他新技术包括具有广告屏蔽（Adblock）功能浏览器或者软件的研发及应用，广告屏蔽引发的法律问题引起了人们的关注。有美国学者经研究认为，依据美国的法律制度，广告屏蔽工具并不构成版权侵权或破坏商业关系，因此，在法律上并无救济途径，相关经营者可寻求技术上的措施保护自己的广告不被屏蔽。pSee Jilian Vallade，ADBLOCK PLUS AND THE LEGAL IMPLICATIONS OF ONLINE COMMERCIAL-SKIPPING，RUTGERS LAW REVIEW，Vol. 61∶3.

在德国，广告屏蔽已引发了相关的纠纷。如2004年，德国联邦法院在"Fernsehfee" 案中认定电视广告屏蔽工具（TV adblocker）的销售者不构成任何形式的市场阻碍（market hindrance）。在德国汉堡法院受理的一起涉及具有广告屏蔽功能的世界上最成功的网络浏览器——Adblock Plus而引起的纠纷中，经过听证，原告基于法院认为没有采取此种措施的必要而于2013年9月26日主动撤回了临时禁令申请。qSee Dr. Pietro Graf Fringuelli, et, Distribution of online pop-up blocker Adblock Plus can continue, available at∶ http∶//www. cms-hs.com/PR_AdblockPlus_01_10_2013_en.

美国、德国法院处理此类案件的审慎态度，与我国最高人民法院所确定的司法政策不谋而合，也是受诉法院在处理该纠纷时应予考虑的。

（二）互联网内容提供商（乙公司）的利益

互联网内容提供商是互联网产业的重要参与者，是网络信息的重要来源，其参与市场竞争并享有的正当竞争权依法应受到保护。在涉及如广告屏蔽等法律问题时，网络内容提供商与其他互联网产业参与者（包括浏览器开发者）的利益应依法确定。评判某竞争行为是否正当时，在我国《反不正当竞争法》第二章对该竞争行为未做规定的情形下，应适用该法第2条的一般条款。对此，前面已作阐述。

（三）广大网络用户的利益

在该纠纷中，广大网络用户的利益即为社会公共利益。广大网络用户利益的维护，始终应是人民法院定纷止争时考虑的重要因素。在该纠纷中，从宏观上讲，鼓励新技术的开展与应用，为创新预留法律空间，本质上体现了对公共利益的维护。从微观上讲，网络用户对具有广告屏蔽功能的浏览器具有现实需求。互联网上充斥着广告，其中不乏非法或内容不健康者，影响了网络用户对有用信息的查询或浏览，而在有些情形下对特定网络用户群体（如青少年）的身心健康造成了不良影响。因此，网络用户需要具有广告过滤功能的网络浏览器。甲公司的浏览器恰恰具有此种功能。因此，在该纠纷中，依法认定甲公司研发的浏览器不构成对乙公司的不正当竞争，恰恰体现了对创新的支持，也体现了对网络用户利益（包括其享有的选择权）的维护。

结 语

新技术发展不断对知识产权制度提出挑战。在反不正当竞争纠纷中，技术仅是一种工具，不存在正当性与否的问题，故判断的基点在于技术开发者、使用者行为的正当性。在适用《反不正当竞争法》一般性条款处理新型不正当竞争纠纷时，原告的合法权益是否受损，被告行为是否因违反了诚实信用原则及公认的商业道德而具有不正当性，是人民法院审理的重要因素。遵循利益平衡原则，为创新预留法律空间，是处理包括反不正当竞争法在内的知识产权纠纷应遵循的准则。基于以上分析，具有广告屏蔽功能浏览器开发者的行为正当，不应承担竞争法上的责任。

Whether the legitimate rights and interests of the plaintiff have been damaged and whether the act of the defendant is fair and justifi ed, are key elements considered by the court while applying the general clause of the Anti-unfair Competition Law. The judicial policy of the Supreme Court should be correctly understood and applied, and the rights of new technology, their competitors and the general public should be balanced, while reserving enough rooms at the law for the development and applications of new technologies.

unfair competition; application of general clause; judicial policy of intellectual property

张广良，中国人民大学法学院副教授