Viacom International Inc. v. YouTube, Inc.案最新判决评析——以网络服务商过错判断标准为视角

巩姗姗

Viacom International Inc. v. YouTube, Inc.案最新判决评析
——以网络服务商过错判断标准为视角

巩姗姗

Viacom案最新判决进一步阐明DMCA对网络服务商“事实上明知或意识到”和“对显而易见的侵权行为故意视而不见”两种过错判断标准，前者构成故意，后者构成重大过失；二者虽法律后果相当，但在规则的内在逻辑和适用条件、证明内容和举证责任分配等方面存在显著差异。该判决对避风港原则和红旗标准细致、全面、深入的分析，表明美国网络服务商版权侵权以过错责任为原则，以推定过错为例外，体现美国立法和司法机构力求实现对参与网络活动各方利益的协调和平衡。我国《著作权法》修改草案二稿第69条应借鉴此行之有效的过错标准。

《数字千禧年版权法》 避风港原则 红旗标准 过错责任

各类新兴的网络商业模式冲击了传统著作权法业已形成的利益格局，如何协调解决网络产业发展与著作权保护之间的冲突，是世界各国著作权法不可回避的问题。美国国会 1998 年通过的《数字千禧年版权法》（DMCA）确立了避风港原则，在一定程度上缓和了网络服务商与版权人之间的利益冲突。美国司法实践中，网络服务商与版权人之间的力量对比直接影响了美国法院对避风港原则的解释和适用。2013 年 4 月，Viacom v. YouTube 案的最新判决，再次阐释了适用避风港原则的具体条件，反映了美国司法实践对网络服务商侵权责任认定的最新理解。该案判决体现出的相关法律原则、规则背后的理念，对推进我国著作权立法及司法实践发展具有参考意义。

一、Viacom v. YouTube案的“三次判决”

原告Viacom，是全球大型传媒集团，在超过160个国家和地区提供电视、电影、网络和移动互联业务，其媒体网络覆盖全球约7亿用户，旗下派拉蒙影业已有百年历史aVIACOM REPORTS EARNINGS GROWTH FOR FOURTH QUARTER AND FULL-YEAR FISCAL 2012. http∶//files.shareholder.com/ downloads/VIA-B/2602245634x0x614687/613A40E1-1954-47E4-B16A-FC4AEB01F8B8/Viacom_Q4_12_Earnings_Release.pdf, visited at 11/11/2013.。被告YouTube，是全球最大的视频分享网站，2006年被谷歌收购，该网站为用户提供上传视频的信息存储空间，全部用户每分钟上传视频时长约48小时bJOHN SEABROOK, “STREAMING DREAMS∶ YouTube turns pro.”, The New Yorker, January 6, 2012.。2007年，Viacom对YouTube提起版权侵权之诉。原告诉称，被告未经其允许，存储了15万条原告享有版权的视频片断，这些视频片段共被浏览了约15亿次，被告通过积极参与、鼓励、引诱用户上传侵权视频，以实现其广告收益的目的cViacom International, Inc. et al v. YouTube, Inc. et al, 1-07-cv-02103, No. 1 (S.D.N.Y. Mar. 13, 2007).。

2010年6月23日，美国纽约南区联邦地区法院（S.D.N.Y.）对该案做出一审判决。法院认为：（1）DMCA并未明文规定网络服务商承担“监视其服务”，或“积极查找相关事实以确认存在侵权行为”的义务；（2）DMCA所规定的“事实上明知或意识到d虽 然“ 意 识到” 和 “事实 上明知 ” 并未在DMCA的 同一款 中规定 ， 但是， 结合本 文 对举证 责任分 配 的分析 可知， 当 原告能 够证明被告对显而易见的侵权行为故意视而不见时（此项事实——被告对显而易见的侵权行为是否存在故意视而不见——本应由被告承担举证责任，即被告必须证明自己不存在故意视而不见，方能免责；如果被告不能证明，法律就推定被告意识到侵权行为，构成推定过错。但是，被告承担举证责任本身，并不意味着原告不能就此项事实提出对自己有利的证据），相当于原告证实了被告已经意识到特定侵权行为，符合“事实上明知”的实质要求，即“被告意识到特定侵权行为”本身已经构成故意，这与避风港原则所确立的——“被告存在故意”由原告承担举证责任的规定相一致。正因如此，一审判决将两项内容并列起来，做同一处理。这种处理符合侵权法原理，本文亦做同一处理。”的对象，仅限于“对特定作品的特定侵权行为”；（3）原告向被告发出了附有侵权视频网址的大量通知（约10万个），被告均据此进行了及时删除。未删除的侵权视频片段，是由于原告没有进行有效通知（未指明特定侵权行为），因此，被告并不知道或没有理由意识到侵权行为的存在。基于上述理由，法院判决：YouTube应受DMCA规定的避风港原则的保护，不构成版权侵权，驳回Viacom的诉讼请求eViacom International, Inc. et al v. YouTube, Inc. et al, 1-07-cv-02103 (S.D.N.Y. June 23, 2010).。原告不服，提出上诉。

2012年4月5日，美国联邦第二巡回上诉法院（2d Cir.）对该案做出了二审判决。法院认为：（1）Viacom所提交的证据材料表明，YouTube的创始人贾德·卡林姆、查德·赫利贝和陈士骏已经认识到其网站存在侵权视频。基于此事实，有理由认为，一个理性的陪审员可以得出如下结论：被告事实上明知网站存在特定侵权行为，或者是至少从很明显的正在发生的特定侵权行为中意识到侵权事实或情况（即构成应当知道）。（2）一审法院在并未对原告提交的众多材料进行任何细致检视的情况下，即做出对被告有利的判决，为时过早。基于上述理由，法院判决：（1）支持一审法院对“事实上明知或意识到”的对象限定于“特定侵权行为”；（2）撤销一审法院有利于被告的简易判决；（3）将“该案被告到底有没有意识到涉诉特定侵权视频”这个事实问题发回重审fViacom International, Inc. et al v. YouTube, Inc. et al, No. 10-3270-cv (2d Cir. Apr. 5, 2012).。

2013年4月18日，S.D.N.Y.对2d Cir.发回重审的Viacom v. YouTube案做出最新判决gViacom International, Inc. et al v. YouTube, Inc. et al, 1-07-cv-02103, No. 452 (S.D.N.Y. Apr. 18, 2013).，结果再次支持了被告主张其享受避风港原则保护的抗辩请求。法院认为：（1）就现有证据而言，被告作为§512 （c）（1）规定的“仅仅为用户提供存储空间”的网络服务商，其并不具有§512（c）（1）（B）规定的“控制侵权行为的权利和能力”；（2）被告事实上不知道，同时也没有意识到其网站存在涉诉特定侵权视频，因此并不符合红旗标准所要求的“对特定侵权行为故意视而不见”。基于上述理由，被告可以享受避风港原则的保护。

二、Viacom v. YouTube案争议焦点

根据DMCA，YouTube欲寻求避风港原则的保护，须满足如下条件：（1）被告事实上不知道或没有意识到特定侵权行为。（2）如果被告具有控制侵权行为的权利和能力，其并未因侵权行为而获益。（3）接到原告投诉时，被告必须及时删除或阻止用户访问该信息http∶//www.newyorker.com/reporting/2012/01/16/120116fa_fact_seabrook?currentPage=all, last visit date∶ 11/11/2013.§512 (c), DMCA.。该案中，双方对被告满足条件（3）无争议，然而，对于被告是否同时满足条件（1）、（2）存在分歧。因此，该案争议焦点为：第一，被告是否事实上明知或意识到特定侵权行为；第二，被告是否有控制侵权行为的权利和能力，并因而获利。

（一）被告是否事实上明知或意识到特定侵权行为

根据避风港原则、红旗标准的规定，认定网络服务商“知道侵权行为”，包括两种情况：（1）网络服务商事实上明知或意识到其网站存在侵权视频——这基本对应了过错分类中的“知道”；（2）网络服务商对其网站内特定侵权视频故意视而不见，法律效果等同于明知——这基本对应了“应当知道”。因此，本焦点又可以细化为如下两方面。

11.. 被告是否知道特定侵权行为

Viacom承认，对于YouTube知道涉诉侵权视频这一事实，其缺乏证明材料。但是，原告认为：（1）虽然原告无证据证明被告知道特定侵权视频，但被告也不能证明其不知道；（2）提供证据以证明被告知道特定侵权视频，并非原告所应承担的举证责任——被告欲寻求避风港原则的保护，必须证明其对特定侵权行为不知情iViacom International, Inc. et al v. YouTube, Inc. et al, 1-07-cv-02103, No. 452 (S.D.N.Y. Apr. 18, 2013).。

被告认为，“知道”的对象仅限于原告有效删除通知中所明确列举的特定侵权视频。被告提交了一份涉案视频清单，共计63, 060条视频，并声称其从未收到过针对这些侵权视频的有效通知jViacom International, Inc. et al v. YouTube, Inc. et al, 1-07-cv-02103, No. 452 (S.D.N.Y. Apr. 18, 2013).。

法院认为，原告的意见和证明逻辑，是建立在传统版权法模式之上——如果没有意识到出版物含有侵犯他人著作权的内容，则构成疏忽的过失。但是，出于特定立法目的，国会已通过特别立法DMCA，将网络服务商的责任问题从传统版权法的调整范围中划出，因此，解决该争议，不应再适用传统版权法对版权侵权的规定，而应该采用DMCA避风港原则和红旗标准的规定。DMCA及其所确立的避风港原则，其立法目的正是为了保护像被告这样的网络服务商——保护其在提供网络服务过程中，免受版权侵权禁令、损害赔偿责任以及其他衡平法救济措施等责任的限制。§512（c）（3）（A）（iii）要求版权人为网络服务商提供足够的信息，使网络服务商能够识别和定位被投诉的侵权行为——这是版权人的删除通知“合格”并产生法律效力的实质条件。所谓“足够的信息”，包括但不限于：被投诉侵权材料的复制件、描述或URL地址。该案原告曾向被告发出涉及约100万条侵权视频的通知，被告于第二个工作日即全部删除。由此可见，DMCA关于“网络服务商在收到版权人提出有效通知后删除侵权作品”的规定是合理的、可行的。

该案中，被告网站每天访问量过亿，且每分钟都有大量用户上传新视频。结果自然是被告不可能知道每一条视频的内容，因而，在缺乏原告有效通知时，无法确定被告是否知道特定侵权行为。因此，法院认为，没有任何证据证明被告知道其网站存在涉诉侵权视频kViacom International, Inc. et al v. YouTube, Inc. et al, 1-07-cv-02103, No. 452 (S.D.N.Y. Apr. 18, 2013).。此外，法院否决了原告的观点，支持了被告的主张，以此重申了证明责任分配规则：对被告是否知道特定侵权视频这一事实问题的举证责任仍由原告承担。

2.被告是否对特定侵权行为故意视而不见（并因此构成应当知道）

依红旗标准，故意视而不见与知道的法律后果相同。红旗标准要求网络服务商履行一定的注意义务。Viacom 认为，虽然其未向被告提供部分特定侵权视频的位置，但被告可以利用其站内搜索并轻松定位特定侵权视频，因此，被告构成了对特定侵权视频故意视而不见。

法院认为，§512（m）的规定与普通法上的注意义务并不相容。普通法对被告课以“因可能存在侵权行为，而履行监视、查找侵权行为的义务”。但是，网络服务商受避风港原则的保护，并不以履行监视、查找义务为前提，也就是说，故意视而不见规则并不要求被告承担监视义务。根据DMCA，故意视而不见规则，只是在特定情况下，用来证明被告事实上明知或意识到特定侵权行为。原告提交的证明材料——卡里姆备忘录——虽然显示被告一般性知道自己网站内存在侵权视频，但是，这仍然不能证明被告已经看到或者发现涉诉特定侵权视频，以至于被告能够准确定位这些侵权视频。由于原告无法提供其他有效证据，因此，虽然原被告双方都认可被告服务器中存在侵权视频，但是根据DMCA，网络服务商没有确定及删除其不知道的特定侵权视频的可能及义务，因而被告并不丧失避风港原则的保护lViacom International, Inc. et al v. YouTube, Inc. et al, 1-07-cv-02103, No. 452 (S.D.N.Y. Apr. 18, 2013).。

（二）被告是否有控制侵权行为发生的权利和能力

Viacom提交的证据材料表明：（1）YouTube曾在公司内部做出决定——确定侵权视频，并从其站内删除；（2）被告编排了站内视频，并为方便用户查找、定位设置了搜索，还制定了禁止色情等内容的规则。原告因此认为，被告是其网站内容的“最终编辑、判断和控制者”——被告有权利和能力控制侵权行为，并应阻止非法上传，且有义务建立对所有视频进行全天候排查的机制m控制侵权行为的权利和能力，是传统版权法判断出版商侵权责任的关键。由于出版商拥有专业、职业的编辑系统，在客观上可以实现对出版物内容的控制。也就是说，编辑所代表的出版商既能维护出版物的质量，又能起到审核内容以辨识和预防侵权的作用。编辑作为出版商的雇员，行使着出版商所拥有的控制侵权的权利和职责，实现着出版商所拥有的控制能力。Viacom的主张，实质是想证明网络服务商作为网络出版商，也享有像传统出版商一样的对出版物内容进行控制的权利和能力。具体而言，被告通过开发各种功能的应用程序，对其网站视频进行分类、排列、搜索等各项具体编辑性工作。原告认为，正是这些编辑性工作，客观上实现了被告对侵权视频的控制。。

法院认为：（1）避风港原则并未对被告课以监视义务。（2）只有当对用户行为施加实质性影响或参与侵权行为时，网络服务商才有可能丧失避风港原则的保护。（3）所谓“对用户行为施加实质性影响”，并不是指网络服务商所采取的筛选内容的各种方法，而是对用户行为的强力控制，或者有目的地影响用户行为n比如Columbia Indus. v. Fung，Fung实施了积极的鼓励侵权行为，其鼓励用户上传和下载享有版权的作品，并协助用户查找并观看享有版权的电影，甚至帮助用户将享有版权的作品烧录至DVD上。Viacom International, Inc. et al v. YouTube, Inc. et al, 1-07-cv-02103, No. 452 (S.D.N.Y. Apr. 18, 2013).。（4）被告采用的专有搜索工具，并不构成“对用户行为施加实质性影响”，因而不因此丧失避风港原则的保护。（5）原告所提交的材料，并不能证明被告参与了用户的侵权行为。参与侵权的具体情形包括但不限于：诱导用户上传侵权视频以及就视频内容的上传和编辑为用户提供详细的指导，或者是预先筛选视频，建议或暗示用户上传侵权视频，或者以其他方式与侵权用户互动。基于前述理由，法院认定YouTube没有§512（c）（1）（B）规定的控制侵权行为发生的权利和能力oViacom International, Inc. et al v. YouTube, Inc. et al, 1-07-cv-02103, No. 452 (S.D.N.Y. Apr. 18, 2013).。

三、Viacom v.YouTube案最新判决的意义

Viacom v. YouTube案最新判决回顾了避风港原则的立法背景和目的，具体阐释了避风港原则和红旗标准的适用条件。判决中的相关分析和解释，揭示出美国立法及司法实践所确定的网络服务商版权侵权责任的归责原则是过错责任。

（一）避风港原则的性质和立法目的

有观点认为，DMCA确立的避风港原则是限制网络服务商法律责任的法定规则，性质是一项特别免责事由——当网络服务商仅仅为用户提供信息存储服务时，即使根据传统侵权法已构成侵权，但是网络服务商仍可以援引避风港原则免于承担责任p胡开忠：《“避风港规则”在视频分享网站版权侵权认定中的适用》，载《法学》2009年第12期，第70～81页。。

免责事由的逻辑前提是行为已经满足了侵权责任的法定积极构成要件，基于正义、公平、社会进步等政策的考虑，法律特别规定了行为人可以免于承担责任的特殊情形，如不可抗力、受害人故意等。然而，避风港原则的基本逻辑是：当网络服务商不知道或没有意识到侵权行为存在时，就不构成侵权责任；此外，证明被告不应受避风港原则保护的举证责任，由原告承担，也就是说，原告必须证明被告知道特定侵权行为，而被告无需证明自己不知道。因此，结合避风港原则的内在逻辑和证明责任，将避风港原则理解为法定免责事由，不符合侵权法的基本原理。

从立法背景看，DMCA避风港原则，其目的之一是避免法院不加区分地判决网络服务商承担严格责任qDMCA采“免责”式立法的背景——“Frena案”及相似判例和美国政府“信息基础设施专门工作组”下属的知识产权工作组发布的《知识产权和国家信息基础设施》报告(又称“白皮书”)认为：仅仅提供技术服务的网络服务商，即使没有上传作品，也应当被课以严格责任，而美国国会对此并不否认。而DMCA的避风港原则确实“免除”了依据“Frena案”及相似判例和“白皮书”原本对网络服务商课以的严格责任。王迁：《〈信息网络传播权保护条例〉中“避风港”规则的效力》，载《法学》2010年第6期，第128～140，为网络技术和电子商务发展提供较为宽松的政策、法律环境rThe Senate Judiciary Committee Report and the House Committee on Commerce Report, H.R. Rep. No. 105-551, pt. 2 (1998), http∶//www.gpo.gov/fdsys/pkg/CRPT-105hrpt551/html/CRPT-105hrpt551-pt2.htm, visited at 11/11/2013. The Senate Committee on the Judiciary Report, S. Rep. No. 105-190 (1998), http∶//www.hrrc.org/File/S._Rept._105-190.pdf, visited at 11/11/2013.。避风港原则虽然并未从正面解决网络服务商所承担的帮助侵权责任采用何种归责原则，但是，依据相关立法背景和目的，可以排除网络服务商的严格责任。如果网络服务商不满足该条中的任何责任限制规定，并不意味着一定承担侵权责任。版权人必须证明：网络服务商实施了侵权行为，且无合法的抗辩事由ss THE DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT OF 1998, U.S. Copyright Office Summary, http∶//www.copyright.gov/legislation/ dmca.pdf, visited at 11/11/2013.。

结合前面对Viacom案判决的分析可知，当网络服务商主观上不存在过错时（即事实上不知道或不存在故意视而不见），其不承担侵权责任。避风港原则对网络服务商提供的此种责任限制性保护措施，符合过错责任的精神实质——“无过错即无责任”t王卫国：《过错责任原则——第三次勃兴》，中国法制出版社2000年4月版，第225页。。因此，版权人如果想要网络服务商免受避风港原则的保护，并承担侵权责任，就必须证明：（1）网络服务商事实上明知或意识到其网站存在特定侵权视频；（2）网络服务商不存在其他合法的抗辩事由。

（二）过错的认定标准

对YouTube主观方面的判断分为两步：（1）考察被告是否事实上明知或意识到自己网站上存在特定侵权视频，也就是认定被告是否存在故意；（2）适用红旗标准——当没有证据证明被告事实上明知或意识到特定侵权行为时，则考察被告对显而易见的特定侵权行为是否构成故意视而不见。

红旗标准是采用“理性人标准”判断行为人的主观过错——对于那些显而易见的特定侵权行为，即使被告事实上不知道或没有意识到，但是，在当时的情况下，一个理性的网络服务商能够知道或意识到，那么被告不仅不能获得避风港原则限制责任的保护，还应当根据红旗标准的判断——构成并承担侵权责任。理性人标准虽然是英美侵权法上判断侵权行为人有无过失的一般标准、客观标准，然而，基于网络服务商专门服务提供者的专业身份，故意视而不见构成的是重大过失，其法律后果与故意几无不同。

从避风港原则和红旗标准的内在逻辑关系上看，二者都是关于行为人主观状态的判断标准：

1. 故意 v. 过失v.

（1）避风港原则是故意的判断标准

避风港原则秉承着“责任限制”的逻辑前提，体现了限制网络服务商版权侵权责任的一般原则。也就是说，当符合避风港原则的要求，即网络服务商事实上不知道也没有意识到本网站存在特定侵权行为时，网络服务商就不构成侵权；相反，如果网络服务商知道或意识到站内存在侵权行为，则可能承担侵权责任，这实际是故意的判断标准。

（2）红旗标准是过失的判断标准

红旗标准是在DMCA的限制责任的逻辑前提下，确立的一个法定的例外——对网络服务商责任限制的限制u如果把DMCA对于网络服务商责任限制的规定，即避风港原则，视为美国侵权法一般原则的例外，那么红旗标准就是“例外”中的例外，即红旗标准是避风港原则中责任限制的例外规定。。“红旗”是一种隐喻——把显而易见的侵权行为，比做在众多项目当中，被标识着“红旗”的那个特定项目。因为被标识了红旗，所以该项目在视觉上拥有了“显著性”——与众不同、清晰可见。由于特定侵权行为如此“明显”，所以，法律就有理由认为服务商对这种侵权行为在事实上是知道的或意识到的。当该特定侵权行为“显而易见”，网络服务商的不知情就构成“视而不见”，进而构成了红旗标准所认定的过失。

综上，就侵权构成要件的主观方面而言：避风港原则、红旗标准，分别用以判断行为人是否存在故意、过失，二者结合适用，符合过错归责原则的精神实质和基本原理。

2.证明事项和举证责任

Viacom认为，既然YouTube主张其应受避风港原则的保护，则应承担其全部抗辩的举证责任，包括不知道或没有意识到其网站存在涉诉侵权视频，且并非自身上传。法院认为，由原告承担证明被告事实上明知或意识到其网站存在特定侵权作品的举证责任是不容反驳的vViacom International, Inc. et al v. YouTube, Inc. et al, 1-07-cv-02103, No. 452 (S.D.N.Y. Apr. 18, 2013).，也就是说，被告无需证明自己不知道。依照过错责任的基本原理，除特殊的举证责任倒置外，被告是否存在过错的举证责任由原告承担。从举证责任的分配看，法官遵循了过错责任（一般过错责任）的基本要求。

此外，就特定侵权视频是否构成“显而易见”，虽然原告提交了相关材料，但法院并未认定所涉及的特定侵权视频构成“显而易见”，因此间接否认了被告构成红旗标准所要求的“故意视而不见”。由此可知，对于特定侵权视频是否属于“显而易见”，仍由原告方承担举证责任。当原告成功证明特定侵权视频具有“显而易见”的属性，被告的“视而不见”方构成推定过错。由此可见，就红旗标准的举证责任分配而言，法官遵循了推定过错的基本要求。

综上，结合避风港原则的立法目的，网络服务商版权侵权责任的构成要件以及举证责任分配等因素，可以认定DMCA确立的美国网络服务商版权侵权的归责原则是过错责任。

四、对我国《著作权法》修改草案第二稿第69条的修改建议

《著作权法》修改草案第二稿（以下简称草案）第69条规定了网络服务商对于第三人利用其网络服务实施侵害著作权行为的侵权责任，以及网络服务商教唆、帮助侵权责任。该规定既遵循了大陆法系从正面规定侵权责任要件的立法技术，又借鉴了DMCA避风港原则。从正反两方面（网络服务商承担责任和责任限制）进行规定的处理方法，目的是便于法官适用法律、裁判案件。但是，由于立法技术的缺陷，条款内部逻辑不清晰，条款之间存在不必要的包含关系。因此，该条仍有进一步完善的空间，建议做如下修改。

（一）删除避风港原则责任限制性表述

草案第69条第2款规定：“他人利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，权利人可以书面通知网络服务提供者，要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，不承担赔偿责任；未及时采取必要措施的，与该侵权人承担连带责任。”显而易见，网络服务商接到权利人通知后及时采取必要措施不承担侵权责任的规定，借鉴了避风港原则责任限制的思路。然而，我国民事立法和相关判例从未要求网络服务商对用户的侵权行为承担严格责任w王迁：《〈信息网络传播权保护条例〉中“避风港”规则的效力》，载《法学》2010年第6期，第128～140页。。因此，采纳避风港原则的表述实属多余。

避风港原则这种宣示性或提示性条款，在网络发展初期，起到了“普法”的积极作用——限制责任，就是防止网络服务商的侵权责任轻易构成，明确和推行有利于网络和电子商务发展的政策，防止不当的立法、司法和法律责任，对新型产业形态产生不合理制约。但是，随着网络产业的快速发展，网络立法和司法也不断变化和成熟，没有必要再依靠避风港原则的责任限制模式。消极性规定，即网络服务商不承担侵权责任的情形，不再是成熟立法的唯一选择。贯彻“私法无禁止即自由、即可为”的立法原则，确立网络服务商行为自由的范围，只需明确规定网络服务商承担侵权责任的情形即可实现。

（二）借鉴避风港原则确立的过错判断标准

草案第69条第3款规定：“网络服务提供者知道或者应当知道他人利用其网络服务侵害著作权或者相关权，未及时采取必要措施的，与该侵权人承担连带责任。”此款中“应当知道……未及时采取必要措施”的表述不合常理。“应当知道”隐含的意思是网络服务商最终未能意识到侵权行为的发生，既然没有意识到，何以及时采取必要措施？因此，“应当知道”情形下的“未及时采取必要措施”的要求，实属逻辑混乱。这种不合情理的规定，主要是由于草案仅仅借鉴了避风港原则之表，而没有吃透其里。避风港原则最大的贡献不在于确立了责任限制的形式，而在于其确立的合理、可行的网络服务商侵权责任“两步走”的过错判断标准——该标准实现了立法的科学性和可操作性。

1.实际知道以接到权利人通知为依据

草案第69条第1款规定了提供信息存储服务的网络服务商不承担与著作权或者相关权有关的审查义务，因此判断网络服务商是否实际知道的标准是权利人是否就特定侵权行为通知网络服务商。Viacom案判决对此具体阐释为：当某个网站存在多部版权作品时，虽然DMCA允许版权人在通知里仅列出具有代表性的作品目录xViacom International, Inc. et al v. YouTube, Inc. et al, 1-07-cv-02103 (S.D.N.Y. June 23, 2010).，但是，必须提供“足以合理的使网络服务提供者定位侵权内容的信息”，而不能仅仅通知“所有某版权人的作品”，因为这种一般性的描述将使网络服务商不得不主动地去查找侵权内容，而这恰恰有违限制网络服务商侵权责任的基本精神。

此外，草案第69条第2款规定了网络服务商实际知道的法律后果，第3款中再次出现“知道”的内容则会与第2款发生重复。

2.知道的对象是特定侵权行为

草案69条第2、3款未明确网络服务商知道的对象是“特定侵权行为”。Viacom案二审法院支持了一审法院所确认的，§512 （c）中事实上明知或意识到的对象是“特定侵权行为”yViacom International, Inc. et al v. YouTube, Inc. et al, No. 10-3270-cv (2d Cir. Apr. 5, 2012).。网络服务商对侵权视频的移除义务建立在明知或意识到特定侵权行为的基础上，因为，及时履行移除义务依赖于网络服务商知道需要移除的特定侵权视频是什么，在哪里。

“事实上明知”，知道的对象限定于特定侵权行为。如果不是针对特定侵权行为，那么至多构成“大概知道”或“一般性知道”；“应当知道”是以一个理性人标准衡量在当时情形下，被告是否会意识到特定侵权行为。由于理性人标准本身就是抽象的，如果再将认知的对象扩大理解为不特定的侵权行为，那么，这种双重模糊性将导致应当知道的判断标准难以合理适用。从判断标准本身的合理性以及规则明确、便于法官裁判等角度出发，应当知道的对象也应限定于特定侵权行为。

综上，建议草案第69条修改为：

（1）第1款和第4款保留草案原文。

（2）第2款网络用户利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，权利人可以书面通知网络服务商，该通知以网络服务商据此能够精准定位侵权行为为必要。网络服务商接到通知后未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，与该侵权人承担连带责任。

（3）第3款 网络服务商对于其网站上存在的显而易见的侵权资料，不得以自己 不知情为由免除责任，除非网络服务商能证明自己不能审核、控制这些侵权资料，或者实施审核、控制技术在商业上是不经济的zz 条文解释：本款既借鉴了美国DMCA中红旗原则的规定，同时规定了红旗原则的例外。之所以规定例外，是基于以下考虑：网络服务商证明无法审核、控制侵权资料或实施审核、控制技术在商业上是不经济的机会微乎其微，因此，网络服务商以此为由逃避责任的可能性很小。同时，例外确保了规则的开放性，防止绝对的适用红旗原则阻碍网络技术创新。。

The latest judgment on Viacom v. YouTube further clarifies the standards on ISP's "actual knowledge" which constitutes intention and "willful blindness to apparent infringement" which constitutes gross negligence. The consequences of two kinds of fault are the same, although there are several signifi cant differences between them, such as internal logic, applicable conditions, the distribution of the burden of proof, and so on. The judgment analyzes the "safe harbor" provision and the "red flag" test comprehensively and thoroughly, and it can be concluded that the principle of ISP's liability for copyright infringement is fault liability, with the constructive fault as exception in US, which refl ects US legislative and judicial institutions strive to achieve the interest-balance between online-participants. This Standards, proved effectively, should be drown by the Amendments A.69, the Draft II of Copyright Law of PRC, with adding one paragraph on "identifying infringers-liability".

DMCA; "safe harbor" provision; "red fl ag" test; fault liability

巩姗姗，石家庄经济学院法政学院民商法教研室讲师，法学博士

本文是石家庄经济学院“博士科研启动基金项目”阶段成果。