2013年中国知识产权法学研究综述

李永明 李安璐 陈如文

2013年中国知识产权法学研究综述

李永明 李安璐 陈如文

2013年是我国知识产权法制建设不断推进、法律体系不断完善的一年，也是知识产权法学研究深入发展的一年。在中国知识产权法学研究会2013年年会中，学者们围绕“知识产权与创新驱动发展”这一主题，多层次、多角度、全方位就众多理论和实务问题进行了广泛而深入的探讨。在此，根据研讨的集中度和重要性，对有关问题作一综述。

一、知识产权法基本理论问题

知识产权法基本理论问题的探究是知识产权法学研究的基础。知识产权法学研究应该在解决基础问题的情况下去解读现象、研究制度，建立一个有基础、体系化的理论知识体系。a

（一）知识产权法理论基础的反思

知识产权法理论基础是贯穿知识产权法理论的精神内核。知识产权制度产生至今，其正当性的理论依据主要有劳动理论、人格理论和以激励理论为基础的功利主义学说等。有学者对这些传统理论进行了反思：劳动理论会导致创造者权利的无原则扩张，并且无法解释专利权的绝对独占性；人格理论对于为何知识产权会包含经济权利难以给予有力的论证；激励理论过多关注知识产品的使用者而不是生产者或者创造者，并且给予不同技术按照同样标准设定专利保护范围和专利保护期限不尽合理。b参见刘强、杜学道：《机会主义行为与知识产权制度的正当性研究》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第107页。对于我国知识产权法理论基础，多数学者主张利益平衡理论，但是，有学者认为这种理论基础没有揭示知识产权法的本质特点和客观基础，且强调利益为主，关注抽象的知识产权权利人与社会公众的利益平衡，没有关注生活中具体的人以及具体人的尊严；另外，利益也是无法计算的，利益平衡是无法实现的。c

基于此，学者们提出要对理论基础进行重构，主要有现代人权理论和机会主义行为规制理论两种观点。持现代人权理论观点的学者认为，知识产权与人权的冲突是知识产权法的内在矛盾，并以注重社会公众利益为其赖以存在的客观基础。d同注释 ，c 第155页。持机会主义行为规制观点的学者认为，知识产权制度的主要目的是克服机会主义行为，而并非首先考虑对智力成果产权进行设定，为了克服机会主义行为，知识产权降低了交易成本，并在没有办法完全克服交易成本时对智力成果产权进行了界定。e

（二）知识产权法基本理念的选择

基本理念是法学研究和立法活动的基础和方向，基本理念的正确选择对于促进法学研究、推进科学立法、实现法的价值都有重要意义。对于知识产权法的定位一直有法律本位论与市场本位论两种声音。

a 刘春田围绕创新驱动发展战略、繁荣知识产权法学研究在中国知识产权法学研究会2013年年会上做的主题报告。

c参见王渊：《知识产权法理论基础的反思与重构》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第154页。

e同注释b， 第111页。

随着经济全球化和市场经济的发展，学者们普遍认为知识产权法是市场本位之法。有学者认为，这是由创造在劳动方面的性质和知识价值的实现所决定的：就知识产品来说，创造只有在其成果被产业工人消化运用到商品生产之后才能被看作生产劳动；知识产品只有进入市场、企业，与有形资本相结合，才能实现其使用价值和市场价值。f参见杨雄文、肖尤丹：《知识产权法市场本位论——兼论知识产权制度价值的实现》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第208页。知识产权法基本理念的特殊性就在于知识产权制度与市场以及市场经济的紧密联系：知识产权制度萌芽于商品经济，成熟于市场经济，是市场经济孕育了知识产权制度；知识产权制度又可以保障市场经济的平等性，强化信用，提升市场经济的法治化程度，反哺市场经济。g参见孙山：《知识产权制度与市场经济关系论纲》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第128～130页。因此，学者认为，中国知识产权法要有建树，不在于理念上将民法与知识产权法合拢，而在于能否在吸收市场本位思想的基础上，对传统知识产权法做全面而成功的现代转化。h同注释， f第209页。

（三）知识产权基本制度的完善

知识产权基本制度从建立至今，社会大环境已经发生了重大变化，制度缺陷日益凸显，亟待进行完善。

21世纪是知识经济时代，这种新的经济模式突显了文化创意产业的重要地位。然而，作为基础性概念的“创意”却因被无条件划入“思想”而得不到版权法的保护，因为“版权只保护创意的表达，而不保护创意本身”，即所谓的“思想—表达二分法”。但是，有学者认为，思想与表达之间的界限本来就模糊，找不到一个清晰的划分标准，并且“表达”既包括形式也包括内容，而内容正是创意的核心部分。创意不直接等于思想，其具有自身的客观表现形式，因此，创意也可以是一种表达，应当综合考虑我国目前经济社会发展现状及未来预期，选择一个平衡点在一定时期加以明确。i参见李庆峰：《版权法视野中的“创意”及定性》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第292～294页。这种观点是在现有制度框架下，通过具体法律的修改与调整来保护创意。

对于该问题，有学者提出将“法益”概念引入知识产权制度。这里的法益是指法定权利保护利益之外的具有可保护性的利益。将“法益”引入知识产权制度可以解决类似“创意”等众多没有明确法定权利但应该保护的利益问题，如商业秘密、一般科技成果以及某些商业标识的保护；还可以完善知识产权体系和立法体系，解决知识产权立法进程中的权力过度问题，充分发挥利益平衡原则的作用。j参见杨建斌：知识产权领域的法益保护，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。

（四）知识产权法律概念的解读

知识产权法基本理论中有许多重要概念有特殊的法律含义，与普通大众的理解、哲学和美学范畴的概念有区别。对此，有学者认为，法律概念应当从法律规范的角度去理解，“法律必须具有规范功能，且只能从规范的角度去理解”。k参见李琛：《知识产权理论中的“创造”概念》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。而有学者则认为，合格的法律不应当与同一时代中多数人的思想感情相背离，当法律条文中规定的内容与社会现实不符时，只要社会现实中存在的事物有其自身的合理性，并且符合多数人的利益，就应当调整法律条文以使其与社会现实相适应，只有这样做，法律条文才能在社会中发挥真正作用。l参见侯仰坤：《“发表”的历史流源和词义探究》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第273～277页。

二、知识产权法立法机制和修法热点

知识产权制度是商品经济的产物，知识产权保护水平应当与本国的经济发展水平相一致。为了更好地适应经济社会发展的需要，我国商标法、著作权法、专利法都在进行修改。学者们主要对商标法和著作权法的修法问题展开了热议。

（一）商标法修改热点问题

1．驰名商标的认定与使用

现行《商标法》只规定了为驰名商标提供特殊保护，没有规定驰名商标的具体认定原则、认定程序和认定机构。新《商标法》的第14条对此进行了明确，并且增加规定，“生产、经营者不得将驰名商标字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。该条款的规定是防止生产、经营者将驰名商标作为产品的金字招牌而进行不正当竞争，但是有学者提出，这种驰名商标被滥用的现象不仅仅是生产者和经营者造成的，对其他推波助澜的主体应该如何规制？新法只规定了不能使用“驰名商标”的字样，那么能否将驰名商标作为一种描述性的语言出现呢？m该观点由中国政法大学民商经济法学院张今教授在中国知识产权法学研究会2013年年会中提出。这些问题都还有待回答。

2．商标先用权

新《商标法》第59条第3款对商标先用权进行了规定，根据该项规定，先用商标必须满足有一定影响，否则不能主张先用权。有学者认为，该项规定挤压了未注册商标行使和保护的空间，过度保护了注册商标权，与立法设立商标先用权的本意背道而驰，应当取消“有一定影响”的要求，只要有使用的事实即可。n参见王莲峰：《商标先用权规则的确立和适用——兼评〈商标法〉第59条第三款》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第799页。也有学者认为，应该对后注册商标进行善意与恶意的区别对待，运用“影响力”标准来进行判断其知名度，对于后善意注册的情况，根据未注册商标其是否具有一个省范围内的知名度来决定是否赋予在先使用人异议权和宣告无效权。但不论知名度范围的大小，只要具有了一定的影响力，被相应范围内公众熟知，就可在原有范围内继续使用。o参见叶赟葆：《商标权限制体系中的商标先用权——兼谈修订后的新商标法》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第819页。

3．混淆原则

新《商标法》第57条对侵权行为的规定中增加了“混淆”原则。这项修改主要基于以下原因：（1）在实践案例调研中发现某些案件中原告指控被告相近商品的商标相似，但消费者能够分清这些商品的来源；（2）促使我国立法与国际先进立法技术接近；（3）商业化市场的需求。p曹新明：《新商标法中的若干问题》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。有学者认为“混淆可能性”作为商标侵权的判断标准已经在法学界达成共识，但是“混淆”之外是否存在其他更基础的标准还有待考量。q同注释m 。

4．商标使用

新《商标法》将商标使用的内容从《商标法实施条例》提升为法律，但没有对“使用”进行划分。对于该问题，有学者认为应当将商标使用分为获权、维权、侵权的使用。获取使用不一定是行为人主动积极的使用，而维持使用必须是行为人积极主动的行为。另外，侵权使用既包括侵权人将他人商标作为识别商品来源的标志使用，同时还包括未利用商标内含信息的屏蔽商标信息、淡化商标信息的使用行为。因而，以产生所谓区别性界定商标使用行为可能导致对商标使用概念的界定缺乏逻辑周延性。r参见曹阳：《商标使用的类型化界定》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第741页。

（二）著作权法修改热点问题

1．实用艺术作品的著作权保护

实用艺术作品是否可版权化一直是版权法的难题之一。本次修法，在著作权客体中增加了“实用艺术作品”，定义为“玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。有学者提出这个定义中“并有”两字会使人觉得实际用途和审美意义在实用艺术作品保护中是同等重要的，但实际上，版权法中对实用艺术作品的保护重在保护其艺术成分，且只有当这种艺术成分能够独立分离出来时才能获得版权保护。因此，我国实用艺术作品版权保护的一个基本原则就是艺术性与实用性的可分离性，并且其标准的定位应当是“物理上不可分离、观念上可分离”。s参见吕炳斌：《实用艺术作品可版权性的理论逻辑》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第324页。

2．追续权的确立和制度设计

本次修法确立了追续权制度，并将追续权的相对方限定为拍卖企业。学者认为，追续权是基于转卖产生的而版权是基于创作产生，且版权是对创作（成果）利用予以控制的权利，艺术家拥有的是获酬权，而追续权是一种“报酬请求权”，因此现有版权理论难以解释追续权。正确的做法应当是惠益分享、利益均沾，把决策交给市场，充分听取民意，把利益由各方公平分享，并由独立机构或艺术基金实施，应修改规定为“美术、摄影作品的原件或者文字、音乐作品的手稿首次转让后，再次通过公开交易方式转卖时，转卖人有义务将增值当中的一部分，按一定合理比例，提交专门设立的机构，用于鼓励创作，培育市场”。t周林：《中国艺术市场与“追续权”立法》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。

3．视听作品作者的利益分享权

修改草案中增加了视听作品作者的利益分享权的规定，其基本思路是让视听作品作者原则上享有利益分享权。现行《著作权法》是以视听作品作者拿一次性劳动报酬为原则，以享有利益分享权为例外。有学者反对该项修改，认为现行《著作权法》第15条的规定比修改草案更科学合理，因为这种利益分享权不是一种独立的著作权，也不是基于作者的身份或对视听作品所享有的著作权，而是源于作者与制片者签订的合同。这就决定了视听作品的作者只能以制片者为请求对象，而不能向使用人请求支付报酬。基于合同平等和合同自由的原则，任何视听作品的作者都可以与制片者约定视听作品的利益分享权，但该权利以双方合同有明确约定为前提，约定或约定不明则无此权利。u参见周园、邓宏光：《论视听作品作者的利益分享权——以〈中华人民共和国著作权法〉第三次修改为中心》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第542～546页。

4．著作权集体管理制度的完善

修改草案中旨在允许集体管理组织未经许可而管理作品的“延伸性集体管理”引发了权利人的强烈质疑。但是学者认为，对于我国而言，著作权延伸性集体许可制度的移植还是有重要现实价值的，它将在功能上部分取代一直备受诟病的法定许可制度。相比法定许可，它强调了权利人自治的重要性，从而使著作权人掌握了作品交易条件的决定权；同时，它又具有集体许可协议所具有的灵活性和成本节约性，符合国际发展的基本趋势。但是，由于我国现行著作权集体管理组织的运行不够规范，故必须对其许可实践严加监管，对延伸性集体许可的适用范围进行严格限制。v参见梁志文：《著作权延伸性集体许可制度的移植与创制》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第306页。也有学者认为，私人自治是保证集体管理组织许可效率优势的前提，也是保证权利人与使用者自主选择许可模式的必要条件，故著作权集体管理组织要将私人自治作为其构建的价值前提，改变现行法律和修正案中公权力对私人自治的干预。w参见熊琦：《论著作权集体管理中的私人自治——兼评我国集体管理制度立法的谬误》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第466页。

5．网络服务提供者的法律责任

在法律责任的适用范围上，修改草案规定为“为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时”。有学者提出应当将“接入”编入列举之中，虽然网络接入服务提供者相较其他网络服务提供者的注意义务较低，一般不知道也没有理由知道网络用户侵权行为的发生，但是若其存在选择、筛选信息的行为，即此时其对网络用户的行为具有监督的权利和能力，且从该用户的侵权行为中获得了直接的经济利益，不能排除其存在侵权的可能。x参见孙维波：《〈著作权法（修改草案三）第71条之评析〉》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第366页。在承担义务方面，草案中明确了提供单纯性网络技术服务者不承担审查义务，但是通过网络向公众提供他人作品、表演或者录音制品的网络服务商需要承担审查义务。有学者认为，此处的“不承担审查义务”与“应当知道”网络用户侵权时须承担连带责任，在理论逻辑上是不可能同时存在的，将两者在法律上同时确认有明显不妥，故应当修改“应知”的规定，以“推定知道”代替。yy 参见徐伟：《网络服务提供者“知道”认定新诠——兼驳网络服务提供者“应知”论》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第478页。

三、实施知识产权战略的反思与推进

当今世界，知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素。为了顺应这种发展趋势，我国实施了国家知识产权战略。

我国知识产权制度从建立至今已走过了30多个年头，总体是健康的，势头是良好的，但是也有不尽理想之处。有学者认为，我国现行知识产权制度运行的最大问题是缺乏共识性认识和共时性理解。因缺乏对知识产权制度作为“根本制度安排”的制度设计的政治过程，各个部门法之间缺乏共同的指导原则；因缺乏统一的共识性原则，各组织、机构、要素仅仅依靠竞争博弈而获取不断的立法、造法，使其失去了基本的均衡对价。解决这种无序的局面，要认清知识产权制度的本质是作为一个整体的根本制度安排，认识到知识产权制度的多元结构性基础，完善知识产权顶层设计和竞争博弈的政治过程。z参 见 徐 瑄 ： 《 知 识 产 权 作 为 根 本 制 度 安 排 —— 基 于 创 新 驱 动 发 展 》 ， 载 中 国 知 识 产 权 法 学 研 究 会 2013 年 年 会 论 文 集 ， 第165～171页。

将知识产权战略真正落到实处，不仅需要国家层面的宏观战略部署，也需要地方、企业等中观、微观层面的战略配合。在中观层面的地方知识产权战略部署方面，政府要高度重视知识产权战略的实施，企业和科研机构、高等院校等各方主体发挥各自的积极作用，重视知识产权的运用，将知识产权产业化；知识产权的创造、运用、管理、保护与对人才的吸引、培养和利用形成科学、有效的机制，保证知识产权战略实施的通畅、高效。@7参见苏运来：《知识产权战略对区域经济发展的影响——以黄河三角洲高效生态经济区为视角》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第122～127页。在微观层面的企业知识产权战略方面，企业知识产权战略模式与技术创新之间存在互动关系，企业选取的战略定位，能够为确定理想的技术创新模式提供决策依据，而在特定的知识产权战略模式下，也存在相应的企业技术创新模式，具体有进攻型、防御型和混合型。@8参见冯晓青：《技术创新、知识产权战略模式的互动关系探析》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第40～49页。

四、知识产权保护

随着知识产权成为国家发展的重要战略资源，如何保护成为当前紧迫而重要的议题。我国目前采取的是司法保护与行政保护并行的双轨保护模式。

（一）知识产权司法保护与行政保护

对于知识产权司法保护，孔祥俊提出要“加大损害赔偿标准，平衡司法定价与市场定价的关系”、“完善证据规则，反映客观事实”。有学者认为，加强知识产权司法保护应该坚持利益平衡的原则，公平适用法定赔偿，合理运用法官解释，尤其对由技术发展所引发的各种疑难案件的裁判，在相对僵化的法规规定面前，法官的思路、技巧和方法尤为重要。@9孙海龙：《信息网络传播权的动态演进与司法应对——兼谈知识产权裁判方法》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。也有学者认为，知识产权司法政策介入司法行为的路径和结果并非直接作为裁判之依据，而是在于不同类型的知识产权司法政策通过不同方式和影响力规范不同层级的自由裁量权，以期实现知识产权裁判原则与规则的统一。#0#0 参见何培育、陈聪：《知识产权司法政策对法官自由裁量权的法律效力研究》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第52～54页。#1 侯仰坤：《论知识产权行政保护的出路》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。#2 参见肖尤丹：《中国政策语境下的知识产权行政执法定位研究》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第158～164页。#3 周根才：《知识产权的司法保护与行政保护——以浙江法院经验为例》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。

对于知识产权行政保护，有学者指出，我国行政机关不具有终局权，且知识产权侵权的认定专业性强、难度大，同时缺乏统一、科学和可操作的知识产权行政执法的法律规范，客观上已经成为行政机关的额外负担。#1#0 参见何培育、陈聪：《知识产权司法政策对法官自由裁量权的法律效力研究》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第52～54页。#1 侯仰坤：《论知识产权行政保护的出路》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。#2 参见肖尤丹：《中国政策语境下的知识产权行政执法定位研究》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第158～164页。#3 周根才：《知识产权的司法保护与行政保护——以浙江法院经验为例》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。也有学者认为，中国特色的知识产权纠纷行政处理和知识产权违法行为行政查处具有内涵多变、主体多元、形式多样的特点。之所以对其有质疑和否认，是为了提示目前的知识产权行政执法体系存在较多改善和优化的空间，其中政出多门、程序冲突、执法缺乏透明度等问题最为关键。知识产权行政执法具有普世性和正当性，应当从整合行政执法主体、协调行政执法与司法保护、健全执法程序和提升透明度等方面优化知识产权行政执法。#2#0 参见何培育、陈聪：《知识产权司法政策对法官自由裁量权的法律效力研究》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第52～54页。#1 侯仰坤：《论知识产权行政保护的出路》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。#2 参见肖尤丹：《中国政策语境下的知识产权行政执法定位研究》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第158～164页。#3 周根才：《知识产权的司法保护与行政保护——以浙江法院经验为例》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。

双轨保护模式在实践过程中出现了保护标准不一致、资源重复浪费、处理结果相悖等问题。如何更优地协调知识产权司法保护与行政保护？有学者认为，首先应充分尊重司法保护在知识产权制度中的主导地位，加强“三审合一”审判机制改革，同时重视知识产权行政执法的重要作用。#3#0 参见何培育、陈聪：《知识产权司法政策对法官自由裁量权的法律效力研究》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第52～54页。#1 侯仰坤：《论知识产权行政保护的出路》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。#2 参见肖尤丹：《中国政策语境下的知识产权行政执法定位研究》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第158～164页。#3 周根才：《知识产权的司法保护与行政保护——以浙江法院经验为例》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。还有学者提出，在“三审合一”模式的基础上，“探索建立知识产权上诉法院”的观点，认为知识产权审判的相对集中管辖是国际发展趋势。#4#4 参见姜芳蕊：《知识产权行政保护与司法保护的冲突与协调》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第72页。#5 参见薛洁：《从ACTA看国际知识产权保护发展的新趋势及中国的启示》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第173～177页。#6 参见丛立先：《〈跨太平洋伙伴关系协议〉知识产权谈判对我国的影响及其应对策略》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第849～851页。#7 参见梅术文：《消费者运动与数字著作权法的完善》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第343～345页。#8 参见杨淑霞：《网络环境下版权利益的再平衡——兼论技术措施的规制与滥用防范》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第496～500页。#9 牛强：《电视节目版式的法律保护》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。$0 参见罗茵：《关于我国创意产业振兴的若干思考——以电视节目模板的版权保护为视角》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第337～338页。$1 原晓爽：《我国形象权保护的法律制度选择》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。$2 谢琳：《形象权抑或假冒之诉？——角色商品化的保护途径选择》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。

（二）知识产权的国际保护

在国际化视野下，学者们对《反假冒贸易协议》（ACTA）、《跨太平洋伙伴关系协议》（TPP）进行了探讨。

学者注意到，参加ACTA谈判的绝大部分是知识产权强国与出口国，ACTA实质上是以美国的多个双边自由贸易协定的知识产权保护条款为蓝本，故该协议对知识产权进口国而言无疑是挑战。应对新规则的不利影响，中国应该主动协调国内知识产权保护水平与经济发展，跳出被发达国家双边及多边协定包围的局面，积极主动提出对于合理的超《TRIPS协定》标准的多边协定的见解。#5#4 参见姜芳蕊：《知识产权行政保护与司法保护的冲突与协调》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第72页。#5 参见薛洁：《从ACTA看国际知识产权保护发展的新趋势及中国的启示》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第173～177页。#6 参见丛立先：《〈跨太平洋伙伴关系协议〉知识产权谈判对我国的影响及其应对策略》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第849～851页。#7 参见梅术文：《消费者运动与数字著作权法的完善》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第343～345页。#8 参见杨淑霞：《网络环境下版权利益的再平衡——兼论技术措施的规制与滥用防范》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第496～500页。#9 牛强：《电视节目版式的法律保护》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。$0 参见罗茵：《关于我国创意产业振兴的若干思考——以电视节目模板的版权保护为视角》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第337～338页。$1 原晓爽：《我国形象权保护的法律制度选择》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。$2 谢琳：《形象权抑或假冒之诉？——角色商品化的保护途径选择》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。中国目前未加入TPP，但这一项准多边协议却不可忽视地成为中国的新挑战。其高标准无疑是为美国带来了国家利益，该规则生效后，成员国可能对相关中国企业实施更强硬的知识产权监督。对此，中国在内部战略方面应加快创新型国家建设，在外部战略上应准备发展中国家之间的纵向策略与区域经济体之间的横向策略。#6#4 参见姜芳蕊：《知识产权行政保护与司法保护的冲突与协调》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第72页。#5 参见薛洁：《从ACTA看国际知识产权保护发展的新趋势及中国的启示》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第173～177页。#6 参见丛立先：《〈跨太平洋伙伴关系协议〉知识产权谈判对我国的影响及其应对策略》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第849～851页。#7 参见梅术文：《消费者运动与数字著作权法的完善》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第343～345页。#8 参见杨淑霞：《网络环境下版权利益的再平衡——兼论技术措施的规制与滥用防范》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第496～500页。#9 牛强：《电视节目版式的法律保护》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。$0 参见罗茵：《关于我国创意产业振兴的若干思考——以电视节目模板的版权保护为视角》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第337～338页。$1 原晓爽：《我国形象权保护的法律制度选择》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。$2 谢琳：《形象权抑或假冒之诉？——角色商品化的保护途径选择》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。

五、知识产权前沿问题

（一）互联网环境下的著作权保护问题

互联网环境和数字化大背景下，著作权的某些基础正在悄然变化。传媒技术的发展打破了著作权制度原有的利益平衡，数字网络环境下著作权人与公众利益的再平衡成为探讨著作权未来的研究路径之一。有学者从消费者的视角，看到著作权人权利扩张与文化消费者利益之间的不平衡，并从著作权控制行为、保护期限、技术措施、侵权豁免规则等方面提出了完善建议。#7#4 参见姜芳蕊：《知识产权行政保护与司法保护的冲突与协调》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第72页。#5 参见薛洁：《从ACTA看国际知识产权保护发展的新趋势及中国的启示》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第173～177页。#6 参见丛立先：《〈跨太平洋伙伴关系协议〉知识产权谈判对我国的影响及其应对策略》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第849～851页。#7 参见梅术文：《消费者运动与数字著作权法的完善》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第343～345页。#8 参见杨淑霞：《网络环境下版权利益的再平衡——兼论技术措施的规制与滥用防范》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第496～500页。#9 牛强：《电视节目版式的法律保护》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。$0 参见罗茵：《关于我国创意产业振兴的若干思考——以电视节目模板的版权保护为视角》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第337～338页。$1 原晓爽：《我国形象权保护的法律制度选择》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。$2 谢琳：《形象权抑或假冒之诉？——角色商品化的保护途径选择》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。还有学者从网络环境下的合理使用制度考虑，认为合理使用范围缩小、著作权人滥用技术措施等问题都可能导致公共利益受损，并指出著作权人与公众版权利益之间权利扩展不同步，应规范“技术措施”以防止权利滥用。#8#4 参见姜芳蕊：《知识产权行政保护与司法保护的冲突与协调》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第72页。#5 参见薛洁：《从ACTA看国际知识产权保护发展的新趋势及中国的启示》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第173～177页。#6 参见丛立先：《〈跨太平洋伙伴关系协议〉知识产权谈判对我国的影响及其应对策略》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第849～851页。#7 参见梅术文：《消费者运动与数字著作权法的完善》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第343～345页。#8 参见杨淑霞：《网络环境下版权利益的再平衡——兼论技术措施的规制与滥用防范》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第496～500页。#9 牛强：《电视节目版式的法律保护》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。$0 参见罗茵：《关于我国创意产业振兴的若干思考——以电视节目模板的版权保护为视角》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第337～338页。$1 原晓爽：《我国形象权保护的法律制度选择》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。$2 谢琳：《形象权抑或假冒之诉？——角色商品化的保护途径选择》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。

（二）电视节目版式保护问题

有学者提出，借鉴国际典型保护模式，即以市场特许经营制度为主，以法律规范为辅，建立我国电视节目版式的“市场法律规范”、“集体管理机制”和“纠纷解决机制”。#9#4 参见姜芳蕊：《知识产权行政保护与司法保护的冲突与协调》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第72页。#5 参见薛洁：《从ACTA看国际知识产权保护发展的新趋势及中国的启示》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第173～177页。#6 参见丛立先：《〈跨太平洋伙伴关系协议〉知识产权谈判对我国的影响及其应对策略》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第849～851页。#7 参见梅术文：《消费者运动与数字著作权法的完善》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第343～345页。#8 参见杨淑霞：《网络环境下版权利益的再平衡——兼论技术措施的规制与滥用防范》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第496～500页。#9 牛强：《电视节目版式的法律保护》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。$0 参见罗茵：《关于我国创意产业振兴的若干思考——以电视节目模板的版权保护为视角》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第337～338页。$1 原晓爽：《我国形象权保护的法律制度选择》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。$2 谢琳：《形象权抑或假冒之诉？——角色商品化的保护途径选择》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。也有学者认为，应当从立法、司法和行政三个角度进行完善：立法上赋予著作权法对电视节目版式的保护地位，弥补法律保护缺位的现状；司法上明确电视节目版式的侵权判断标准；行政管理中完善电视节目版式的版权登记制度。$0#4 参见姜芳蕊：《知识产权行政保护与司法保护的冲突与协调》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第72页。#5 参见薛洁：《从ACTA看国际知识产权保护发展的新趋势及中国的启示》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第173～177页。#6 参见丛立先：《〈跨太平洋伙伴关系协议〉知识产权谈判对我国的影响及其应对策略》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第849～851页。#7 参见梅术文：《消费者运动与数字著作权法的完善》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第343～345页。#8 参见杨淑霞：《网络环境下版权利益的再平衡——兼论技术措施的规制与滥用防范》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第496～500页。#9 牛强：《电视节目版式的法律保护》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。$0 参见罗茵：《关于我国创意产业振兴的若干思考——以电视节目模板的版权保护为视角》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第337～338页。$1 原晓爽：《我国形象权保护的法律制度选择》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。$2 谢琳：《形象权抑或假冒之诉？——角色商品化的保护途径选择》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。

（三）角色商品化保护问题

对角色商品化保护问题，学者聚焦于途径与制度的选择。有学者将其定性为形象权保护问题，认为反不正当竞争法保护路径更符合我国法律传统和司法制度。$1#4 参见姜芳蕊：《知识产权行政保护与司法保护的冲突与协调》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第72页。#5 参见薛洁：《从ACTA看国际知识产权保护发展的新趋势及中国的启示》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第173～177页。#6 参见丛立先：《〈跨太平洋伙伴关系协议〉知识产权谈判对我国的影响及其应对策略》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第849～851页。#7 参见梅术文：《消费者运动与数字著作权法的完善》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第343～345页。#8 参见杨淑霞：《网络环境下版权利益的再平衡——兼论技术措施的规制与滥用防范》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第496～500页。#9 牛强：《电视节目版式的法律保护》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。$0 参见罗茵：《关于我国创意产业振兴的若干思考——以电视节目模板的版权保护为视角》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第337～338页。$1 原晓爽：《我国形象权保护的法律制度选择》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。$2 谢琳：《形象权抑或假冒之诉？——角色商品化的保护途径选择》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。也有学者主张选择假冒之诉，认为假冒之诉有深厚的存在基础且保护范围广泛，其背后的保护理念与角色商品化的保护本质相一致，更适合成为我国角色商品化的保护途径。$2#4 参见姜芳蕊：《知识产权行政保护与司法保护的冲突与协调》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第72页。#5 参见薛洁：《从ACTA看国际知识产权保护发展的新趋势及中国的启示》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第173～177页。#6 参见丛立先：《〈跨太平洋伙伴关系协议〉知识产权谈判对我国的影响及其应对策略》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第849～851页。#7 参见梅术文：《消费者运动与数字著作权法的完善》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第343～345页。#8 参见杨淑霞：《网络环境下版权利益的再平衡——兼论技术措施的规制与滥用防范》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第496～500页。#9 牛强：《电视节目版式的法律保护》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。$0 参见罗茵：《关于我国创意产业振兴的若干思考——以电视节目模板的版权保护为视角》，载中国知识产权法学研究会2013年年会论文集，第337～338页。$1 原晓爽：《我国形象权保护的法律制度选择》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。$2 谢琳：《形象权抑或假冒之诉？——角色商品化的保护途径选择》，中国知识产权法学研究会2013年年会发言。两种观点都试图寻找“角色商品化保护”的破解之途，为我国立法修法提供了启示。

李永明，浙江大学光华法学院教授

李安璐，浙江大学光华法学院硕士研究生

陈如文，浙江大学光华法学院硕士研究生