数额犯中数额认识错误的评判

2014-02-03肖业忠

政法论丛 2014年4期

肖业忠

(中共山东省委省直机关党校，山东济南 250014)

数额犯中数额认识错误问题，不仅有立法上的重大意义，更具有司法上的重大意义，由此我们讨论数额犯数额认识错误现象的本身归根到底是为了寻求数额犯在司法实践中的出路，从而明确这一现象的质的法定性和实体性、量的价值判断性、相对客观性和出罪性等特征。随着我国市场经济不断发展，涉及数额问题经济犯罪越来越多。如今国外有关犯罪数额的立法已经相当完善，对数额认识错误有关的理论也相对成熟。从我国刑法理论发展来看，我国学者对犯罪数额问题，尤其是财产犯罪、经济犯罪中的数额认识错误问题研究较少，有的学者研究数额认识错误问题只是在研究刑法分论各罪中有涉及，但不够深入，理论中没有形成一个比较系统的有关犯罪数额认识错误问题的研究结论，也没有达成一致的意见，甚至有学者提出应该废除数额犯的提法。但是，从我国刑法体系来看，数额犯是一种普遍的犯罪种类，它主要集中在破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪和军人违反职责罪这五大类犯罪中。探讨数额犯，解决数额犯中数额认识错误问题，是赋予理论界和司法实践领域一项重要的、刻不容缓的职责、任务。笔者初步统计了自2004年至今的相关论文，单纯涉及到数额犯的约有五十多篇，另外还有两本新近出版的博士专著。但在这些学术成果中大都是以研究数额犯为视角，单独以数额认识错误问题为核心展开研究的十分鲜见，数额犯数额认识错误的理论规范、与定罪量刑的关系、与立法司法的关系等，亟待进一步深入探讨。

一、数额及数额认识定位

无论以立法方式亦或理论抽象为视角，讨论数额犯，离不开数额①。数额犯，是指违法行为或者结果的数额或数量达到基本犯既遂形态犯罪构成的定量因素，须启用刑罚手段予以处罚的犯罪形态。在我国的现行刑法中，数额犯占据着较大的份量。《刑法修正案(八)》公布实施之后的我国刑法，规定的罪名数量为451个，其中与数额有关的数额犯达到203个之多，比例是非常高的。在司法实践中，“国家除了提高破坏率打击犯罪之外，更应当在法律制度设计中平衡权利配置，消除人们保护自身利益、他人利益、社会利益的后顾之忧”，[1]基于此，如何正确认定和裁量数额犯，厘清数额认识错误的相关情形，强化对数额概念的正确认识就显得尤为重要。

针对数额的概念，我国法律并没有作出明确的规定。理论界主要有以下三种认识：一种认为数额就是事物本身的数量，是犯罪所指向的金钱和物品的数量，这种数量同数学上的数量在性质上有着相通之处。陈兴良教授就认为，数额就是具有一定经济价值的财产数目，并且该数目是按照一定的标准来进行衡量的；另一种认为数额是指“刑法明文规定的以一定的经济价值量或者行为对象的物理量作为犯罪构成要件的一类犯罪形态”。[2]P22单纯的数额没有刑法上的意义，必须借助刑法规定，推算出数额背后所体现的价值。由此可见，上述两种不同认识的区别在于数额侧重的是事物的数量还是事物本身的价值量。第三种观点认为，犯罪数额是对犯罪结果进行衡量的一个数量概念，不仅包括直接指向的犯罪对象的损失和危害，而且包括间接导致的损失和危害，不仅包括物品的数目、财物的金额而且包括衡量诸如人员伤亡等危害后果的数量。总而言之，数量是数学上的概念，而价值量则属于经济学的范畴。对某些犯罪而言，只有将数量转化为价值，才具有刑法上的意义。一般而言，数量的多少对事物本身的价值并没有直接的明显作用，数量并不能直接体现事物自身的价值。但是事物的价值量则对定罪量刑起着尤其重要的作用。当然这并不是意味着数量是可以忽略的，在处理财产犯罪的过程中，对事物的数量与价值都应当查清楚，不可偏废其一。另一方面，事物本身的数额是事物自身价值的一种外在表现，它与事物的价值成正比。事物的数额大，则说明事物本身具有较大的价值。反之，事物的数额小，则事物本身的价值就小。

笔者认为，要想全面理解数额的概念，首先应当从刑事案件中数额的功能入手。根据我国刑法理论和现行刑法的规定，结合不同的犯罪类型，数额的功能大致有三个方面。一是区分罪与非罪。例如《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的盗窃公私财物价值“数额较大”②的起刑点是一千元，如果行为人盗窃999元，按照罪刑法定原则，则不构成盗窃罪。在这里，数额就是罪与非罪的分水岭。二是影响量刑。还是上述的盗窃罪，数额与“数额巨大”、“数额特别巨大”相对应，预示着行为人将受到不同程度的刑事处罚。三是显示行为的社会危害程度。如非法拘禁持续的时间，走私枪支的数量，强奸妇女的数量等等，这些数额的描述对象可能与经济利益、财产等没有太大关联，但能清晰的反映出行为人的社会危害程度。尽管学界对数额的定义见仁见智，五花八门，但笔者还是主张从现行刑法出发去认识数额的概念较为切合实际，既便于理解又利于司法实践。“犯罪数额是指反映行为的社会危害程度或行为造成的客观危害大小，并以财物、物品的价值或数量表现出来的与犯罪相关的数额，既可以包括犯罪对象的数额，也可以包括犯罪对象之外的其他与犯罪相关的数额”[3]P74这一对犯罪数额的表述比较全面，并且范围广泛，涵盖了数额犯的不同类型。

关于数额的分类，理论界一般认为，财产犯罪中的数额可以区分为目标数额、行为数额和结果数额三种。其中，目标数额指的是行为人预想通过犯罪行为所要达到的最初要求，其对自己的意图设定是清晰的；行为数额指的是行为在客观上指向的财产的数额，行为人在实施相应犯罪行为之初虽然对具体的数额没有清晰认识，但目标对象十分明确，往往是结合当时的作案能力实现犯罪目的；结果数额指的则是被害人实际遭受损失的财产的数额，行为人作案之初对作案目标可能包含的数额没有确切的认识，只是按照平常的思维猜测相应财物的存在于是实施作案行为。无论是上述何种方式，当数额达到刑法所规定的标准时，该行为就应当受到刑罚处罚。例如我国刑法第203条规定的逃避追缴欠税罪，“纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额在一万元以上不满十万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金；数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金。”该规定中的一万元即是构成逃避追缴欠税罪的起刑数额。但应强调的是，在我国刑法中数额虽然是定罪的一个重要标准，但并不是唯一的标准。除了数额之外，情节也是犯罪成立的一个重要标准。我国刑法第61条明确规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”所以，我们重视和分析相应数额在不同犯罪类型的重要性的同时，还要结合其他情节综合考量犯罪行为，反对唯数额论的做法，追求司法实践中的客观、全面与公正。

数额认识，应当是从刑法意义上展开的，数额认识意味着行为人在实施犯罪行为时，对刑法上关于数额的规定是否有清晰的认识，也就是说行为人是否意识到在多大的数额范围内不构成犯罪，在多大的数额范围内要承担刑事责任，也即从法律术语的角度是否认识到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。如果行为人对此有充分认识，行为人就有可能将自己的行为结果或者危害程度控制在刑罚的追诉范围之外，从而远离刑罚处罚。当然这是从理论层面分析，现实生活中诸如激情犯罪行为人可能无法控制自己的行为，本文暂不探讨。

针对数额犯，数额认识问题属于刑法上的违法性认识问题③，“从法益侵害的角度看，由于我国刑法理论中的‘社会危害性’概念与大陆法系刑法理论中的‘实质违法性’概念大致通约，因此国内学者对违法性认识的讨论另取角度主要限于对‘形式’违法性的讨论——行为人是否认识到自己行为在形式上违法、认识到违反何种意义的法、认识到法的具体规定性是什么。”[4]P136形式违法性认识问题相对于实质违法性即社会危害性问题而言，已经成为世界各国刑法理论界和司法实践中讨论的热点问题。从罗马法的格言“不知法律不免责”，到《意大利刑法》第5条“不得因不知法律而免除刑事责任”，再到《德国刑法典》第17条“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则依第49条第1款减轻其处罚”，以及《日本刑法典》第38条第3款“不得因不知法律而认为没有犯罪的故意，但根据情节可以减轻处罚”，从以上大陆法系国家刑法的规定来看，早期的均强调行为人对实质违法性的认识，而忽略甚至免除行为人对形式违法性的考量。我国刑法第十四条第一款明确规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”不难看出，这里明知的内容应当是包括对行为的性质即行为人对自己行为的社会危害性的一种认识，它大体相当于实质违法性。然而，“在英美法系和大陆法系中，以往一直坚持不知法律不免责的原则，即故意的成立不要求行为人认识到行为的违法性。但近几十年来，许多国家都放弃了‘不知法律不赦’的传统原则，而承认了欠缺违法性认识可以减免刑事责任”。[5]P47随着经济的发展，社会的进步，政治文明的提升，普通民众权利意识的增强，世界各国对形式违法性认识的维度逐步扩大。由此，各国不得不认真思考和审视，当行为人对法律规定无认识或认识错误的情况下，是否定罪量刑、如何定罪量刑，才能最大限度地实现刑罚的目的与维护公平正义的结合，使刑法更契合人性，使刑罚更趋合理。探讨数额认识问题，正是形式违法性认识中的重要组成部分之一，犯罪故意包含着社会危害性认识，但也不能忽视违法性认识。所谓违法性认识是指行为人对其所为是刑法规定的明令禁止的行为有认识。如果行为人对法律规定不清楚、不了解，那就缺乏违法性认识。

二、数额认识错误的法理认知

在数额犯的问题上，我国刑法遵循了实质违法性即社会危害性与形式违法性的统一。一行为是否构成犯罪，必须符合刑法所规定的犯罪构成要件。而确定被告人的刑罚，又必须强调罪责刑相适应原则，“准确量刑的前提是正确定罪，而正确定罪的前提显然是构成要件的正确解释”，数额是客观方面的要件，如果缺少了该客观要素，罪与非罪就难以把握。认识是犯罪主观方面的一个核心因素，行为人对数额的认识程度直接决定其主观上是否具有犯罪的故意，进而影响到刑事责任的追究与否，行为人只有对一定事实的认识才能认识到自己行为的性质、社会危害性及后果。因此在定罪量刑时，要求行为人在实施行为时主观上必须对实施对象的数额有所认识。然而，现实生活中由于行为人个性差异、犯罪对象的特殊情形以及客观现实对行为人的影响等，行为人主观上认识的数额与事物本身的实际数额往往会存在着差异，从而导致数额认识错误在个案中经常出现。

(一)何谓数额认识错误？

根据犯罪构成的理论，我国刑法对故意犯罪强调的是主客观相统一的原则，从马克思主义哲学认识论的范畴讨论主客观相统一，“社会生活中人们对事物的认识总是具有两方面的内容：一方面是弄清事物固有的自然属性，从而知道事物本身是什么，其内在的规定性和外在的结构性如何；另一方面事物同人类自己的生存和发展的关系，从而知道事物对人们利益的正负或中性的作用。”[6]P19对于自然属性的认识，属于事实判断的认识，对于利益属性的认识，则属于价值判断的范畴。归结到数额犯的数额认识错误，该哲学思想有着实质意义，由于不同主体的文化水平，生活经历，思维方式甚至性格特征的不同，其对行为本身的方式、时间、地点、对象、后果、目的等要素有着不同的认识把握，这些因素是事实判断的内容；以此为基础，不同主体都会通过自身感受、个性思考，对自己行为进行对与错、应该与不应该的价值判断。我国《刑法》第14条对罪过的界定，就包含了自然属性的事实判断和社会属性的价值判断两个方面的认识。“我国刑法中故意的认识内容包括两部分：一是对与行为的事实的认识，主要包括行为人对自己行为的内容、性质、结果及行为与结果之间因果关系的认识；二是对行为的性质即行为人对自己行为的社会有害性的一种认识。认识行为事实是认识行为性质的前提，没有对行为事实的认识，就不可能认识行为的危害性；对行为性质的认识是行为人在认识行为事实的基础上对自己行为属性的一种规范性价值判断，它是对行为人进行责任非难的认识根据。没有对行为危害的认识，就不能构成故意的认识内容”。[7]数额认识错误恰恰是行为人对自己行为社会属性的认识偏差，也即对刑法将作如何评价上产生了认识偏差。因此，从表面来看，数额认识错误是行为人在罪过问题上的认识存在错误，实际上是对自己行为的社会属性的认识出现错误，也可以说是行为人自己的理解与司法者裁判理解就同一个刑法问题不相一致。

数额犯中，行为人肯定要对构成要件的客观方面的数额是有认识的，如职务侵占罪，行为人实施侵占行为，从其主观上一定会对涉嫌侵占的财物相应数额有所认识，并以此来判断其通过侵占行为而可能获得的利益，否则，行为人的侵占行为将毫无意义。而客观现实是，行为人的行为所实施对象的实际数额与其主观上对数额的认识出现偏差。在财产犯罪中，刑法将“数额较大”作为入罪的标准，除抢劫罪外，几乎所有的数额犯，立法者都要求达到“数额较大”才构成犯罪。行为人在实施犯罪行为之初所认识的数额与案发后司法者根据刑法的规定认定处罚的数额在绝大多数情况下不可能完全吻合，这是客观存在的现象。在当今法制环境下，法律的修改和完善随着社会经济的发展而变化很快，有些法律规定，司法者自己也不可能完全熟练的掌握，对具体行为的定罪与量刑需要通过反复的比较和认定才能完成。因此，相对于法律知识较弱的社会民众，对形式违法性认识的水平必然存在局限性。如果行为人实施相应犯罪行为，其主观上对行为的社会危害性和刑法规定性均无认识，必然阻却其刑事责任；如果行为人对行为的社会危害性无认识而对刑法规定的危害性有认识，一般应根据其行为结果所涉及的实际数额来确定其应当受到的刑事处罚。在我国刑法典中，对有些数额犯所对应的处罚幅度的数额虽无规定，但立法者通过一系列的司法解释和办案规定给予了明确。数额的认识错误属于主观层面的问题，而数额认识的对象则属于客观方面的问题，考察行为人的行为是否成立犯罪，这两个方面都应当去分析判断，不可偏废。那么，什么是数额认识错误呢？笔者认为，所谓的数额认识错误，就是由于行为人基于自身认识能力的受限而在实施行为的过程中，因种种原因导致其主观上对物品数额的认识与物品的实际价值所产生的不正确的认识，造成主观认识与客观事实明显不符。

(二)数额认识错误的客观认定

站在数额犯的角度讨论数额认识错误，指的是行为数额的认识错误，而案件进入诉讼程序，司法者考量的是结果数额④，这是一个问题的两个方面。鉴于我国刑法既定性又定量的特点，具体犯罪中的数额属于对行为要件的定量限制，如果行为人在实施犯罪行为之初和过程中，对数额对象没有认识，就不可能实施相应行为，也就无所谓犯罪故意。在此情形之下，如果司法机关要求行为人对于超出其故意的那部分价值承担刑事责任的话，就是结果责任。再者，在刑法层面上梳理数额问题才能保证数额是犯罪构成要件的要素之一，那么数额就属于案件的犯罪对象的特征，应当将其放置在犯罪客观方面的认识层面去解决问题，数额必须依附于财物存在而存在，否则它没有独立存在的余地。其三，“需要注意的是，要求行为人对财产数额有认识，是指行为人应当认识到财产价值数额较大，至于认识的程度则不限，既可以是预见到财物数额必然较大，也可以是预见到财物数额可能较大。”[8]当然，行为人对财产数额认识的必然较大或可能较大，还必须同行为人的主观故意相匹配。

司法实践中，数额认识错误包括以下三种情形：一是客观认识错误但主观犯意明确。行为人在实施相应犯罪行为时，自以为所涉数额较大、巨大或特别巨大，但由于涉案物品自身的特殊性或客观情况，只达到数额较小或根本没有价值。如盗窃仓库成箱的物品，本以为每箱有10台机器，实际上只有5台，但行为人主观上对所要窃取财物数额的认识状况是明确的，只是由于客观情况的原因，使其没有完全实现盗窃目的。二是价值高估的认识错误。行为人认为自己数额达到巨大或特别巨大, 但实际上行为人单纯的高估数额对象的价值，如将一般的赝品当做古董实施盗窃，而实际价值很小，此类情形是，行为人事先认为数额价值达到了犯罪构成要件中“数额较大”的要求，但行为结果使行为人希望的“数额”同实际数额相左。1998年最高人民法院公布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，第一条第(二)项规定:“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为目标，应当定罪处罚。”三是价值低估的认识错误。行为人自认为涉案数额较小，无论是出于侥幸心理亦或有意规避刑罚的常识认知，但行为的实际数额已经达到了较大、巨大或特别巨大，使其试图低于定罪标准的意志落空。此种情形属于行为人对数额价值存在无认识的错误，错误的犯罪对象构成要件与目标对象不在同一个层次上，相应的犯罪构成自然发生变化，数额较小的主观意识产生数额较大、巨大或特别巨大的行为结果与数额较大的主观意识产生的数额较大、巨大或特别巨大的行为结果，其犯罪构成不具有同一性。从罪过的角度来考察，由于无犯意则无犯人，没有罪过就没有任何犯罪，一般情况而言，当行为人由于错误而对客观构成要件要素无认识时，结论自然是阻却犯罪故意的成立。只有体现行为人故意因素的行为才可能成为犯罪构成的客观要件，否则也就因缺少主观构成要件而阻却犯罪故意的成立，该犯罪行为也就不具备构成要件该当性。[9]在行为人主观上只是希望数额较小财物的场合，行为人的行为只是违反治安管理的一般违法行为，行为人希望数额较小财物的故意不能等于刑法上的犯罪的故意，否则就会混淆一般违法行为与犯罪行为的界限。如果将行为人明知是数额较小财物的行为与明知是数额较大、巨大或特别巨大的财物的行为相提并论，均作为犯罪行为进行处理的话，实际上就违反刑法的罪责刑相适应的基本原则。

(三)数额认识错误的属性

“刑法中的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质和事实认识错误。这属于犯罪主观方面的特殊问题，主要解决行为人主观上对自己行为的法律性质和事实情况发生误解时的刑事责任。对于法律认识错误的解决，一般认为首先是不影响对行为人行为的定性评价，不能因为不知法而免责；其次是应注意如果因为不知法而不能明知自己行为发生危害社会的结果时，则排除故意的成立。”[10]P137刑法中的认识错误问题主要解决在行为人实施危害社会行为的过程中，当其主观上发生认识错误的时候，该认识错误是否阻却犯罪故意成立的问题。从刑法的理论上来看，按照通说，刑法上的认识错误也称主观认识错误，主要涉及两个方面的问题：法律认识错误与事实认识错误。对于法律认识错误，一般而言不影响对行为人的行为定性评价，但也需考量的是如果因为不知法而不能明知自己的行为会发生危害社会的结果是，阻却故意之成立。数额认识错误属于事实认识错误。事实认识错误在刑法理论和司法实践中历来是一个重点和难点问题，是指行为人对自己所实施的行为是否属于犯罪的事实情况产生了不正确的认识，一般认为其可以分为客体的认识错误、对象的认识错误、行为性质的认识错误、手段的认识错误以及因果关系的认识错误等等。[11]P38其中，对象认识错误，指的是行为人的行为直接作用财物或目标，据此笔者认为数额认识错误从属于事实错误中的对象认识错误。犯罪对象是行为人实施犯罪是其行为直接对应的并受到实际侵害的人或物，它体现犯罪客体。在数额犯中，数额均依附于一定的对象而存在的，没有对象，数额便失去了讨论的意义⑤。同时，构成要件错误很显然是属于事实错误的，构成要件错误一般是指行为人对构成要件要素所产生的错误认识。在刑法理论中，构成要件要素一般包含两个方面，描述性构成要件要素和规范性构成要件要素。[12]对于描述性构成要件要素，是任何正常人均可一目了然并能够直接做出判断和认定的要素，例如对盗窃财物的认识、侵犯知识产权的著作或商标，故意杀人中的“人”的认识等，司法者不需要借助其他规范评价，不用进行价值判断，只根据法官主观上的认识活动即可确定。而对于后者，它是一种精神上的理解，立法者只是提供了评价的导向，或者说只是赋予了价值的形式，具体的评价需要结合法律规定亦或专业知识与技能，根据相关规范的指引进行价值判断方能确定。数额并不是一种简单的客观化的事实，由于不同的个体之间的差异导致对同一事物的价值存在不同的看法，因此，在认定事物数额大小的时候，需要法官进行一定的价值判断。[13]P179从这个意义上来讲，对数额的认识就当然属于规范性的构成要件要素。只有将数额认识错误纳入到刑法理论中的事实认识错误中去，才能给予其正确的理论定位，以更好的处理司法实践中所遇到的难题。

三、数额认识错误中数额的认定标准

相对于德日刑法犯罪成立条件的构成要件符合性、违法性、有责性三性不可颠倒的立体型体系，我国刑法理论一直主张主客观相统一的平面关系四要件犯罪构成体系，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主观方面、犯罪主体，除此之外，并无其他要件存在的余地，行为人的主观方面是重要的犯罪构成要件之一，这就意味着行为人主观认识不仅能够影响到犯罪成立与否，而且还会影响到量刑的轻重。[14]数额属于行为人主观认识的内容，行为人主观认识是否达到“数额较大”，进而是否构成犯罪，反映了行为人的主观恶性程度。从发展脉络来看，认识数额往往与行为数额联系紧密，认识数额与结果数额的关系需要价值判断，从犯罪构成的法定层面，行为人对数额发生错误的认识必然会影响到定罪量刑⑥。当行为人对数额发生错误的认识时，将应当如何确定犯罪数额呢？是按照行为人主观所认识到的数额还是按照犯罪行为所造成危害的实际数额来进行认定并处以刑罚呢？

对于数额认识错误的判断基准，我国刑法理论中有主观标准说、主客观相统一标准说和客观标准说三种观点。主观标准说认为，行为人实施故意犯罪，主观上具有侵占财物或毁坏财物的故意，这种故意的成立可以不考虑行为人是否对数额有认识或认识的可能性，也就无所谓数额认识的错误，譬如在故意毁坏良田的犯罪行为中，在领头哄抢林木的犯罪行为中，即便是出现了对数额的认识错误场合，仍然成就故意，也就不影响行为人的刑事责任。否则的话，就会因为司法者由于对数额认识错误进行法律证明出现困难而使犯罪分子逃脱刑事制裁。德国学者洛克思说“如果把违法性认识作为惩罚国民所需要的一般条件，就等于国家为轻率者、梦想者、狂信者和愚蠢者提供了违反法律的通行证。”[15]P220但是，这种观点的问题在于，当发生数额认识错误时，只认定犯罪数额的主要因素就是行为人在实施犯罪时的主观方面，至于客观方面所造成的实际危害则属于所要考虑的次要因素。这既会落入主观归罪的错误俗套，又是对刑罚责任主义的违反，是不可取的。

主客观相统一标准说被大多数学者所认同。它强调主观标准或客观标准都存在一定的局限性以及片面性，不能很好的解决事实错误这道难题。因此在处理事实错误时，应当坚持将主观标准与客观标准统一起来，使它们具有内在的一致性，这样才能够更好的解决实际问题。[16]P344行为人主观上存在故意，客观上实施了相应的行为，即便是存在数额认识错误，一般也不影响犯罪的成立。“主客观相统一原则的基本含义是：确定和追究行为人的刑事责任，必须具备主客观两个方面的条件，既要求行为人客观上实施了危害社会、违反刑法的行为，又要求行为人主观上对这种行为具有故意或者过失。”因此，要对行为人实施犯罪对其追究刑事责任时，在其主观上的数额与其行为所造成的实际财产数额损害出现不一致的情况下，不仅要求行为人的行为实际造成了危害，还要求行为人主观上对财产的价值大小应当有所认知。行为人主观上所认识到的物品价值以及其对数额的认识程度，决定了该数额能否作为犯罪数额。但主客观相统一也有其局限。由于我国犯罪构成体系的四个要件处于平面关系，[17]P70只有完全符合四个要件的行为才成立犯罪，如果欠缺其中一个要件，则犯罪不能构成。如果人们先考虑主观要件而后分析客观要件，则极易出现主观归罪，这正如上述主观说所陷入的误区那样。这时，立法者所追求的主客观相统一的理念就没有实现。另外一个问题是，它容易造成犯罪构成的符合性与违法性的等同，试想在主观故意的前提下，凡是实际数额达到“数额较大”条件的行为都具刑事违法性，反之，则不构成犯罪。但是，数额认识错误的情形纷繁复杂，如何确定行为人对行为对象数字性认识错误的故意？如何确定犯罪客体所表现出来的诸如质量、价值、体积、品质亦或次数等等认识错误的主观罪过形态？由此，往往会使看似简单的案件在司法认定时却异常艰难。

客观标准说认为，数额认识错误既然属于犯罪故意成立的要素，那么刑法所规定的“社会危害性”就是一种事实特性。这种特性是表现为行为人有危害社会行为，而社会对这种危害行为的特殊属性加以概括和评价，从而使两者统一。因此，社会危害性不再是单独存在的客观现象，而是犯罪分子的行为事实和社会普遍认知对这一事实所作的价值判断的有机统一。数额认识错误是行为人对自己行为的客观情况之主观认识，不再是社会普遍认知对其行为所作的价值判断。由此，社会危害性让位于数额认识错误这一形式违法性，通过数额认识错误来判断行为人的犯罪故意。行为人对数额产生认识错误的过程，表明了其对自己行为的违法性有认识，因而具有可责难性。总体而言，任何国家的刑法理论都是为解决本国的具体刑事问题而展开和建立的，都是为现实中存在的特殊问题而服务的。从我国目前的状况而言，在数额犯犯罪故意的成立问题上，必然是要求行为人对其行为的社会危害性也即实质违法性有明确而清晰的认识，如若不然，那就很难确定行为人的主观罪过形态。但是，在数额认识错误问题上，也就是行为人的形式违法性问题上，则需要结合不同情况进行多方面的探讨为宜。在现实生活中，数额认识错误涉及到两个方面的问题，一个是刑法素养问题，一个是个人认知问题。首先，如果是在一个充分的法治社会里，人人学法，人人懂法，社会民众对法律比较熟知，此时，数额认识错误存在与否就可以作为一种规范评价标准，这一标准的优势就能在现实生活中显现，如此对数额犯只考察行为人形式违法性即可运用刑罚予以责难，而无需采用实质违法性的标准。然而，从真正意义上来讲，能够熟知刑法条文而娴熟掌握的人毕竟是有限，随着我国法制进程的不断加快，成文化的刑法规范越来越多，刑法典的条文总数不断扩充，最高司法机关在较短的时间内也出台了大量的司法解释，与刑法调整的范围逐步扩大同步，司法机关对犯罪的评判变得越来越系统化、精密化。与此同时，学者、法学家们对刑法理论的探讨、对特别问题的研究，也正朝着系统化、体系化、深层化发展。在德、日以及英美刑法理论不断引进的大背景下，我国刑法理论界对传统的刑法理论的反思不断深化，借鉴它国的研究成果，我国刑法理论的研究也走上了精致、抽象、复杂和精巧的道路。“随着与刑法有关的国家力量和专家力量的膨胀，刑法的实务与理论都日益脱离公众，似乎成为普通公众看不懂的东西。”[18]其次，物品的价值是客观存在的，由于不同个体的文化修养、社会经历、思维判断等诸多方面的差异，导致不同的人对同一物品的价值产生偏差或错误的认识，也就是对数额产生不同的认识偏差。如果行为人在智力、精神等各方面均正常的情况下，应当推定其具有社会上一般人所具有的价值认识能力。在数额犯中，行为人实施了相应的行为，侵害了相关法益，具体到涉及的数额时，是有认识还是无认识，是出于过失而无认识，还是无过失亦无认识，此时单纯依靠行为人自己的说辞抑或司法者的裁量推断，往往都会有失客观，而最为中肯的评判标准，就应当是借助社会生活中普通人的认知水平和认知标准加以评判，包括普通人的思维、知识、习惯、方式等，由此来判断这些客观标准对于发生社会危害性的概率大小，根据“在生活领域内作为认真和谨慎的成员的行为人的认知能力、判断能力及其关于因果关系的知识制定的”，[19]P706具体而言，是要遵循“在外行领域的平行性判断”规则⑦，即如果和行为人身份、职业、阅历、教育背景、学历学识相似的一般人也没有对加重数额的认识可能性，对行为人也不得追究加重数额的刑事责任。也就是说按照社会上一般人对该物品的价值认识来进行客观的判断。行为人在实施相应行为过程中，其认知水平、判断能力同社会一般成员的普遍认知相符，则可以排除其具有犯罪故意；反之，如果行为人的认知结果与大众普遍认知有着巨大偏差，那么其主观上的认识错误则成立犯罪故意。

由于认识因素是意志因素的基础，因此对于无法预见的无认识而言，行为人对财物价值超出认识的部分无法认识也没有可能预见，当然也谈不上有任何主观决意，因为对于无法预见的认识内容要确认其意志就像要求一个根本没注意路边风景的人去对风景作出肯定或否定的评价一样荒谬。因此，客观标准考虑到行为人对行为过程中超出的价值份额既无故意亦无过失，罪过形式难以成立，也就不适宜对其采取刑法谴责。再者，行为人应当预见而由于思维、知识、习惯、方式等而无认识，此时行为人各种主客观证据表明其意志上是反对的，其根据自己的意志或选择了较轻行为或选择了较重行为，不能因为其选择实施了较轻行为的犯罪就认为其对于较重行为的犯罪也是放任或者追求的。客观标准从行为人的主观认识因素结合客观现实存在，能够比较全面、公允地考量数额犯，同时也强调了一种观点，即如果行为人对数额产生认识错误，起码在普通人能认识的水平上阻却其对这部分数额社会危害性的认识，行为人就不应当受到非难和谴责，就不应当成立犯罪故意，更不应当构成犯罪。故此，对于上述三种判定数额认识错误时所采取的标准，笔者更倾向于采用客观标准。

注释：

① 这里的数额，应当是一种相对独立的客观构成要件要素，而不是和犯罪客观方面的危害行为、危害结果等相并列的实体性要素，它通常是依附于实体性要素而存在的评价性要素。数额包含着立法数额和司法数额，因此从刑法的角度，必然有一个危险数额的问题，通论认为它是表述法益遭受侵害危险程度的犯罪数额，在生产、销售伪劣产品罪、盗窃罪等等犯罪中，作用明显。

② 数额犯中的“数额较大”就是反映最轻刑罚要求的刑罚规制条件,这是“数额较大”构成要件背后的法律内涵,其价值判断性和出罪性是超越犯罪构成理论解决“唯数额论”之弊端的必由之路。

③ 违法性认识包括形式违法性认识和违法性认识的可能性两种情形。违法性认识错误，在于行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应受怎样的处罚有不正确的理解。这种不正确的理解或是由不知法律规定或是由误解法律所引起的。

④ 犯罪数额具有客观性、明确性，因而被古今中外的刑法作为衡量犯罪危害性大小的标尺。但是，在数额犯的研究中，没有达到刑法规定的数目、数量是否存在未遂形态的问题在刑法理论界存在较大的争议，分别存在肯定说、否定说、折衷说。

⑤ 因为数额认识错误定位的不明确，在很大程度上反映出我国刑法理论在规范性构成要件要素方面研究的薄弱。行为人对行为对象数额的认识错误超出构成要件所要求的限度，就会影响到故意的成立以及行为人的刑事责任。

⑥ 如同水有“临界点”一样，从一定程度而言，不同的数额阶段代表着不同的温度阶段，每一数额阶段呈现的是不同的罪与刑。这些纷呈各异的数额点或数额段就是刑法中区分罪与非罪、轻罪与重罪的状态“临界点”。

⑦ “外行领域的平行性判断”，指行为人存在故意的情形之下，对于客观要件的认识，只要知道立法者通过刑法规范所要保护的事实内容就可成立，而不要求行为人准确的知道规范中具体法律定义的含义，否则就“只有法学家才能具有故意了”。

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