论鉴赏、借用作品中的保护作品完整权

刘金萍

(鲁东大学政治与行政学院，山东 烟台 264000)

关于文学艺术的鉴赏，禁止歪曲、篡改作品隐含了一个前提，就是作品存在一个正确的思想、观念或意义，凡与这个正确的意思不一致的理解就是歪曲、篡改。而作品的正确意思是由作品的创作者——作者所赋予的，作者决定着作品的中心思想。按这种观点，对作品的理解其实就是围绕着作者展开的，作者在作品的鉴赏中处于中心地位。但实际情况是这样的吗？作者对于作品的鉴赏有这种主导作用吗？作品真正存在一个正确的意思吗？如果对这些问题的回答为否定的话，那么对于保护作品完整权而言无异于釜底抽薪。

一、作者中心主义的淡化与远去

鉴赏作品，似乎不是个问题，只要识字和具备正常人的心智，任何人都可以对任何一件作品作出一番评头论足，欣赏作品还需要理论的指导似乎是一件不可思议且令人讨厌的事情。“一些读者可能会相信，理论与概念只能僵化他们对文学作品那种自发性的感受，但是他们将不会认识到，没有任何文学话语是没有理论的，甚至对文学文本明显的‘自发性的’讨论也离不开老一代事实上的(也许不是很自觉的)理论化。他们谈论的所谓‘感觉’、‘想象’、‘天才’、‘真诚’和‘现实’等都充满了已经消亡的理论，这些理论被时间神圣化了，变成了自然化的常识的一部分。”[1]P5当阅读一篇文章时，读者一般会去试着理解文章的意思，揣测作者的意图，而后得出自己的认识。这个阅读文章的基本逻辑顺序，似乎已经成为惯例与常识，谁不这么做才是奇怪的，这种阅读方法果真如“自然常识”一般被人们所遵守，既平常，又神圣。但看看下面的事例，我们或许会对这种阅读方法与习惯产生很大的质疑。

有一段时间网络上出现了对中学课本中杜甫肖像的涂鸦现象，被网友戏称为“杜甫很忙”。张鸣教授认为该现象是传统语文教学中总结“中心思想”刻板方法的结果。①“杜甫很忙”可以说就是对我们习以为常的阅读习惯的反抗，这种阅读习惯经由学校教育，根深蒂固地生长在我们头脑中。强调作品中作者的生平与精神的思想与做法是浪漫主义运动对文学艺术创作与欣赏的影响，艾布拉姆斯将这种文学理论称之为表现说，认为：“表现说的主要倾向大致可以这样概括：一件艺术品本质上是内心世界的外化，是激情支配下的创造，是诗人的感受、思想和情感的共同体现。”[2]P25表现说对于作品鉴赏的影响在于，要追寻、探究作者自己的原本意图，或者说是认为作者对作品的定位就是作品的终极思想。现在这种方法似乎凌驾于其他方法之上，在著作权法中得到了合法的地位，保护作品完整权就是表现说的法律维护者，作者意图具有至高无上的统治解读的地位，“法律规则与正统美学齐心协力地构成了一种官方立场”[3]。

作者中心主义是浪漫主义运动的产物，浪漫主义运动早已远去，而我们的阅读方法与理论却还停留在过去。以作者的意图来指导与修正鉴赏文学艺术作品活动，是仅仅看到围绕作品四周的作者，而忽视其他。“诗歌是诗人创造的，诗歌题材涉及人类、事物、事件所构成的世界，诗歌都为其受众，即听众或读者而作。……一般说来，批评家会把四者之一作为首要要素，主要以外部世界，或受众，或诗人为‘艺术的起源、目的和衡量标准’；或者，批评家会认为诗歌是自足的实体，最好是孤立地进行分析，不去考虑诗歌从中取材的世界，不去考虑诗歌所诉诸的受众有什么样的趣味、信念和反应，也不去考虑诗人产生出的人物、意图、思想和感情。”[4]P3其他文学艺术作品犹如诗歌一样，作者仅仅是鉴赏作品过程中的可考虑的因素之一，而非唯一。在作者、读者及文本中，关注视角的不同带来理论的不同，“浪漫主义的人文主义理论强调的是表现在作品中的作者的生平和精神；读者理论把强调的重点放在读者或者感受的体验上；形式主义理论集中讨论写作本身的性质；马克思主义批评把社会的和历史的语境看作是根本的；而结构主义诗学注意的却是我们通常用以建构意义的符码。”[1]P6

对读者的重视最早出现在浪漫主义运动中，美学就是在浪漫主义运动中发展起来的，在对待美学的基本问题——如何对待艺术中，诠释学、判断力和鉴赏力占主导地位，而这些能力都取决于读者。而对读者的真正重视则是近代的事。自二十世纪六十年代中期，文学理论家发现了读者本身，对诗歌或文学作品开始认为不存在正确的阅读。“批评家于是从其传统的服从于其所评论的作品这种身份中解脱出来，并且实际上取得了意义生产的地位——‘创造性’的功能——而早期批评家则错误地将这种功能归到作品的作者名下。”[4]P22斯坦利·费希在其所谓的“效果批评”中提出，诗歌文本仅仅是一组空白符号，一种空洞的刺激，相应于此，读者运用这种或那种“阐释策略”，实际上“写就”了具有形式特征的文本，读者不是发现而是“创造”了文本所有的意义，“创造”了假定的作者以及该作者写作该文本时假定具有的意图。[4]P22阐释对作品具有本体论意义，因为在阐释之前，作品身份是不确定的，正是阐释决定了文本的身份。文学作品只有在阐释之际才成为具有现实性的真正文本。因此，阐释是作品的要素，在此意义上，不存在没有阐释的作品。[5]“在阐释有结果之前，欣赏是悬而未决的问题。”[6]P32作品自有其自身生命，读者对作品的理解是作品有长久生命力的表现。

按罗曼·雅各布森设计的语言学的交流模式，信息发送者、文本、信息接受者三者呈先后顺序顺次发生。阅读理论的关注点也是按照这个顺序逐步转移的。浪漫主义运动强调作者的重要性，随后的苏俄形式主义符号学开始关注文本的重要性，苏俄形式主义本身也有对当时苏俄所倡导的艺术作品必须传递正确的政治信息这一文化政策予以批评的意义。雅各布森在苏俄形式主义符号学和后来的结构主义之间提供了一条直接的桥梁，美国新批评与欧洲结构主义者们发现了作品本身。结构主义分析的目的在于揭示人们是如何通过约定俗成的语法规则来达到相互之间理解的，它认为语言作为一种符号有其自己的规则与惯例，这些在作者使用语言之前就存在了。这种分析的最终结果就是罗兰·巴特所宣称的“作者之死”。巴特仅将作者看作一个通道，语言通过它说话，而读者至少是和作者一样的创造者，“一个文本是由多种写作构成的，这些写作源自多种文化并相互对话、相互滑稽模仿和相互争执；但是，这种多重性却汇聚在一处，这一处不是至今人们所说的作者，而是读者。”最后，巴特高呼“读者的诞生应以作者的死亡为代价来换取。”[7]P301虽然巴特的说法很极端，但在它的最基本的意义上，无非是说，当叙事离开作者后，进入大众流通之后，要承担起它们自己的生命。纵观人类的阅读史，这确实是一个客观现象，一千个人眼中有一千个哈姆雷特，就是在各种各样不同的阐释中，莎士比亚得到了适当的理解。余秋雨对自己的作品发表之后的命运也有同样的认识，把它们比喻为长大成人、在外闯荡的儿女。[8]P336看来，对于文本的重视最终还是会滑向重视读者的方向，雅各布森就认为信息接收者，或者说读者，是美学价值的源头。

二、去作者化对鉴赏的影响

认为作者意图不可靠的危险在于失去对文本的最终理解，导致文本无法被理解。具有讽刺意味的是，提倡去作者化的学者并不希望读者在阅读他们自己的作品时也绕开作者。所以，艾布拉姆斯认为他们“在玩一种双重游戏”。尽管语言具有不确定性，对语言的理解无法依赖规则，而是依赖——依艾布拉姆斯的看法，是语言的得体——源于我们所有先前关于该语言的听、说、读、写经验的得体。但如果我们不是要去创造意义，而是要去理解文学作品中一系列句子的意义，那么，我们除了根据该作品的作者使用并希望我们也使用的语言策略进行阅读，根本就别无选择。[9]P271、272“一个有能力的弥尔顿读者在读弥尔顿的句子时，是完全按照弥尔顿的语言使用方式，应用了弥尔顿本人应用到、他也相信他的读者会应用到的那种阅读策略，才发挥出专业水准的。”[9]P265

（1）加强施工质量管理。公路工程管理部门应当和施工单位、技术单位、测量单位和质检单位加强合作，在施工现场围绕公路施工质量进行监督，成立质量监管部门进行施工检验，一旦在施工过程中发现质量问题，应当立即指出并要求施工人员进行整改，对于不按要求整改的施工人员进行适当处罚。

但去作者化作为对作者中心主义的批判，仍有其积极意义。对作者意图的强调，会形成一种重视说教的文化风气，作者意图体现说教，说教要求作者意图，二者在互相加强。作者中心主义表现出一种作者高高在上、凌架于受众的形象。这在作者与读者之间会形成一种不平等对手之间的权力斗争，将文本阐释作为表达了作者试图意味的东西，就是要读者屈从于作者的关于自己有凌驾其文本及其读者之上的权力或权威主义。[10]P329这种结果的出现，久而久之会影响到读者的独立思考、自由想象、大胆置疑与推陈出新，进而会禁锢思想自由与文化传播。在解构主义者看来，去作者化有反抗强权政治的意味。

“文学，是作为人的作者和作为人的读者之间的交际行为。”[9]P251忽略了任何一方均不可取，但在作者中心主义仍占主导地位的情况下，多提倡一点去作者化的思想，还是有助于文学艺术作品的创作与鉴赏。在张滨诉北京意林励志图书发行有限公司等一案中，法院就认为，“由于张滨的涉案漫画文字标题简单且均未配有文字说明，作品要表现的主题留给读者的想象空间较大，虽然意林杂志社在为文章配图使用涉案三幅漫画作品时去除了作品标题，但尚未达到对作品歪曲、篡改的程度，因此意林杂志社未侵犯张滨对涉案三幅漫画享有的保护作品完整权。”②“留给读者的想象空间较大”就是尊重了读者在文学艺术鉴赏中的地位，改变必须探究、秉承作者思想的立场。在张砚钧诉北京龙源网通电子商务有限公司案中，张砚钧认为，其主张的漫画作品是根据吉鸿昌的文字而创作，漫画与所附文字是紧密结合的，一定要同时使用才能表达漫画的真正含义。而龙源网通公司及湖北日报仅使用了其创作的漫画，未使用吉鸿昌的文字，因此该行为侵犯其保护作品完整权。但法院认为，张砚钧创作的涉案作品仅为漫画，至于该漫画创作构思的启示以及该漫画与哪些作品结合使用更能表达原意，并不影响作者仅能对其创作作品的范畴主张权利，涉案杂志在使用涉案作品时未与吉鸿昌的文字结合使用并未歪曲、篡改涉案作品本身。在本案中，法院明显置作者赋予作品的主题于不顾，限制了作者的保护作品完整权的行使。③这两个案例都说明了作者意图在理解作品时并非唯一或最重要的参考标准。

摒弃“作者中心主义”一家独大的做法，可以使文学艺术创作与鉴赏充满活力与冒险，这与著作权法的立法宗旨也是相符的。④

三、借用——以创作之名

借用作品，是指依托于原始作品进行再创作的情形，从逻辑关系上看，依托原始作品的再创作是对原始作品鉴赏之后的更高层次的对待，所以本节放在鉴赏之后。从创作手法角度理解，借用也可称之为挪用，指将已经存在的图像、实物进行直接搬用、复制、组合，使之在另一语境中产生新的意义，成就一件新的艺术作品，且通常与原作会产生互文性关联。[11]它不同于传统的创作手段，可视为后现代艺术的重要表现手法，因为后现代主义本身固有的批评精神，导致后现代艺术家们经常在他人作品上进行再创作，以实现其批评目的。在原作品上创作新作品，通过新作品唤起观众对原作品的印象，两相对比，才能达到揭示原作品所属艺术流派的缺陷、或在更高层面上揭示社会矛盾的目的。本文使用借用而不是挪用，原因在于挪用还有保留原作品的意思，含义较窄，借用所包含的意义则要更广泛一些，借用仅仅是将原作作为创作伊始的素材，借用之后，是否保留原作、是否指向原作在所不问。受后现代主义批评精神的影响，借用作品常有破旧立新的结果，对原作从物理到精神的破坏比其他的借用方式更可能构成歪曲、篡改原作，更容易侵犯保护作品完整权，所以本文对借用作品的侵犯作品完整权分析主要集中在破坏原作进行创作方面。

1953年，劳森伯格向德库宁索要了后者的一幅画，然后用了几个月的时间将画布上的色彩抹去，将空白的画布命名为“抹去的德库宁的画”(Erased de Kooning Drawing)，作为劳森伯格自己的作品。劳森伯格自己说道，“我希望通过抹擦创作一件艺术作品，用我自己的作品不行，要用一件为公众所认可的伟大的作品，最好的选择就是德库宁。”当年，德库宁已经是非常有名的抽象表现主义艺术大师。而对当年的劳森伯格而言，艺术创作的困难在于如何超越现有的艺术家，他的答案是消除现有艺术家的影响来创作属于自己这一代的艺术。正值统治地位的艺术流派——抽象表现主义因为过度强调主观性与艺术的纯洁性而显得与当时的社会环境不相符合。战后的西方世界，特别是美国，政治稳定、经济繁荣、物质生活极其丰富，大众流行、消费文化开始要求艺术从高雅走向通俗，劳森伯格做到了，抹擦的结果是波普艺术应运而生。本例中，对艺术作品的破坏并非是要侵害作者的名誉或职业声誉，而另有目的，在现代艺术中，破坏本身已成为艺术的一种形式，当然这种破坏不是漫无目的的单纯的破坏，而是有意义的破坏，或称为隐喻的破坏，对原有艺术品的破坏表达了破坏者的一定的艺术观念与态度。

波普艺术的精神可以追溯到二十世纪初的达达主义，“达达”是儿童玩的木马的意思，它既是儿童用语，就可以做出任何解释，达达主义的艺术家们相信，“一个社会，既已引起像第一次世界大战这么可怕的事情，那它就一定是一个罪恶的社会，它已在社会和道德方面彻底破产，所以，它的哲学和文化应该被彻底摧毁。”[12]P41达达主义的代表人物杜尚于1917年将一个小便器命名为“泉”作为参展作品，可谓是艺术史上第一次对艺术的高贵、高雅的标签的攻击，该作品被誉为现代艺术中最有影响的作品，“它反映出艺术在今天的活力本质，反映出观念在进行艺术作品创作过程中是最重要的因素，作品本身可以由任何物质制作，也可以是任何形式。”⑤透过它所传达出来的挑战经典、破坏既往的精神激励着许多当代艺术家。波普艺术是继达达主义之后，再次将艺术从神圣的殿堂拽下，消除了艺术与日常生活的隔阂。从达达主义开始，一些艺术家开始以艺术为工具向人类的虚伪开火，时至今日，现代性所带来的负面效果越来越多，破坏原有艺术品表达观点的做法就更为常见了。

1974年莎佛拉兹用喷灌对准毕加索的巨作“格尔尼卡(Guernica)”喷上了三个红字“Kill Lies All(杀戮欺骗一切)”。那可是毕加索的原作，如果没有保护膜，从那儿以后人们看到的“格尔尼卡”只能是件涂鸦作品了。莎佛拉兹对此解释道，“还包括其他一些事情，但是越战无疑是(该事件)的背景和现实。你得明白这是一件今天的人所不能想象的事情——战争持续的、永久的破坏——当然还有每天在彩色电视上看到它和它的内爆效应。它真的粉碎了五十年代那一代人对制度是什么的设想以及对它们的信仰。一直到六十年代中期，私刑在南部还时有发生。我在洛杉矶时，我看到了瓦特暴乱(Watts Riots)。一个接一个的暗杀。我们还有水门事件，所以就连政府和民主的根本都被质疑和削弱。每位艺术家、每件作品都试图做一些新的东西去回应那些问题。至于我，我觉得如果‘格尔尼卡’能说话，那么它(面对那些问题)就会尖叫，而我个人的兴趣正从对象和绘画上离开，转向行为或者艺术活动。我的兴趣在于如何在一个对象上加上一点或改变一下来强化什么——这真的不是一个新思想，杜尚、劳森伯格还有其他的一些艺术家都做过类似的事情。但是一些疯狂的想法走近我，这里，我们有我们这个时代最伟大的艺术家毕加索创作的最伟大的画作，‘格尔尼卡’——它绝对是个杰作，对可怕战争的最伟大描绘，它质疑了西班牙政府对待巴斯克地区的乡村遭到轰炸时的立场，现在它(所要表达的意图)被假设为已被理解，并达到其效果，不再有任何影响了。尽管彼时的战争恐怖被放大到巨大程度，而这幅画已经没有什么影响了。但是艺术在生活中应有中心位置——它是工具，是武器——而它现在正被看作是不相干的、无效的，什么都不是。所以我觉得通过做一些事情，在画作上写字，我给它一个声音，通过这些声音，我以出现在世界头版(的方式)唤醒它，使它尖叫。”[13]

莎佛拉兹对破坏既有艺术品进行了清楚的阐释，这种艺术手段的做法与目的在于，选择有巨大声誉的作品，对该作品进行破坏，被破坏了的作品呈现出不同以前的含义，这种含义反映了破坏者对社会的态度，——对世界丑恶一面的批判。由此破坏行为既不构成对既有作品的物理破坏，也不构成对原作者名誉的损害，“它根本不是破坏。它是真理的保存和荣誉的所在，敬意与尊严都被包含在这独特的增值行为中。”[13]

如果说莎佛拉兹的行为是涂鸦的话，那么一些对经典画作的破坏行为则产生了真正的新作品。2003年艺术家查普曼兄弟创作的“对伤害的冒犯”引起巨大的争议，该作品是在著名画家戈雅的“战争的灾难”系列版画的非常珍贵的印刷件上制作的。戈雅的“战争的灾难”刻画了拿破仑侵略西班牙战争及后来的西班牙国王斐迪南七世统治的残酷与灾难，反映了侵略者及统治者的残暴与西班牙爱国者的勇敢，被誉为艺术史中最伟大的反战宣言。该印刷件并非一般的复制件，而是戈雅基金会在1937年从戈雅的原刻版上制作了仅仅四十套，时至今日，这些印刷件本身已经成为珍贵的艺术品，而在2001年被查普曼兄弟购买的又是其中最全并没有损坏的，堪称艺术珍品。但就是在这些艺术珍品上，查普曼兄弟将画面上的人物头像都换成了小丑头像，彻底改变了原画作。[14]有人对这样的修改大为反感，认为这是一件令人作呕、精神错乱的事情。但静静注视戈雅画作上那被置换的小丑头像，能够感受到查普曼兄弟的改作是真正领会了戈雅的精神，把戈雅画作传达出的对战争的憎恶进一步升华，战争不但是灾难，更是荒诞的，查普曼兄弟也借此机会传达了对正在进行的伊拉克战争的反感。[15]

劳森伯格、莎佛拉兹、查普曼兄弟都对经典大师的经典作品进行了破坏，而其结果则是基于原作而超越原作，按作品是作者精神再现的说法，破坏作品就是毁坏了作者的名誉或声誉，但这些艺术创作并没有减损原作者的声誉，而且因创造性的利用原作，深化和升华了原作的主题。“破坏偶像超越了破坏图像，它是一种创新性的破坏，在这种破坏中，目标图像被破坏的同时，损毁或消灭后的图像被创作出来。”[16]

四、借用——产生独创性的作品

借用作为一种艺术创作手段实现了批评的目的，借助原有作品，新作品表达了作者的观念，向公众传达了批评的意图。如果说戏仿作品因为对原有作品的评论而获得了比一般合理使用规则所要求的更为宽松的待遇，——比如复制比例的要求，如果按一般标准，仅仅适当引用不足以观众唤引对原作品的记忆；那么借用他人作品创作也应因为批评而获得更为宽松的著作权法约束，如果不扭曲、破坏原作品，则不足以创作新作品，传达新观念。扭曲、破坏原作品仅仅是手段，目的在于创作出不同于原作品、具有独创性的新作品。著作权法的促进文化和科学事业的发展与繁荣的目的，要靠产生大量具有独创性的作品实现，借用创作的作品就属于该情形，符合该目的。

(一)借用创作作品包含独创性要素

值得著作权法保护的作品应具备独创性，著作权法上的独创性无法与专利法中的创造性相比，⑥著作权法上的独创性既无需与现有作品相比较，也没有实质性与进步的要求，美国著名版权法专家尼默认为，“即使是由最普通和陈腐的独立努力的结果都可能受到版权保护，只要这种独立努力不是微不足道的。”[17]P44我国《著作权法》没有对独创性进行解释，但从第14条的规定分析，只有对内容的选择或者编排体现独创性的汇编作品才具有著作权，相反解释就是不具有独创性的汇编作品不具有著作权，也即仅仅罗列数据形成的作品是不能获得著作权保护的，虽然罗列数据也是劳动。这种态度与美国费斯特出版公司诉乡村电话服务公司案所确立的仅仅“额头流汗”(sweat of the brow)的劳动是不能获得版权保护的规则是一致的。[18]

既然著作权法对于独创性的要求如此之低，以此标准考察前述的几个借用并破坏他人作品进行再创作的情形，借用人的独创性显而易见，而且要远远高于法律对于独创性的要求，甚至要远远高于同时代艺术家的智力创造水平，由此形成的新作品无疑应享有著作权法的保护。

(二)什么是作品的再考察

与独创性密切相关的是什么是作品。劳森伯格的“抹去的德库宁的画”就是一幅因抹擦而不太干净的空白的画布，杜尚的“泉”就是一个男用小便器，莎佛位兹的“Kill Lies All”就是对“格尼尔卡”涂鸦，它们都是作品吗？当年的人们对此很怀疑，现在则很确信它们是作品，而且是具有划时代意义且价值非凡的作品。由此可见，什么是作品并非一个简单的问题，“艺术品的概念是历史的，发展的，不断变化的，并不存在适用于一切时代、一切文化的普遍的艺术品的概念。”[19]P105不同的时代自有对艺术的不同认识。美学不能解答的问题，法学就更力不从心了，著作权法无法规定一个评价什么是作品的可靠标准。在美国的布雷斯坦诉唐纳森印刷公司案中，美国联邦最高法院霍姆斯大法官发表了一段著名的评论，对由只受过法律训练的法官来判断作品美学价值的危险性发出提醒与警告，“让仅仅受过法律训练的人自己组织起来担当绘画插图价值的最终裁判者，且没有对其最狭窄与最明显的限制，这将是一件危险的事。极端来讲，一些天才作品必将被埋没而无人欣赏。它们太新颖超前了，以致令人敬而远之，除非公众已经学会这些作者在作品中借以表达的语言。例如，当人们第一眼看到戈雅的蚀刻画或者马奈的绘画时，就很怀疑它们是否能受到法律保护。”[20]其实对作品的判断就是对作品独创性的判断，当承认前卫艺术家们弄出来的东西是作品了，独创性就在其中。做出这样的承认，不仅要求法官们能够尊重艺术，更要求法官们能够承认自己及法律的不足，——法律并非可以设定一个艺术创作的范围。对于一些艺术家们的惊世骇俗的艺术表达，有很多不为世人所理解，贡布里希在对比卡拉瓦乔同一时期、同一主题的两幅《圣马太像》后，——一幅中的圣马太是个秃顶、赤脚，像个老农一样笨拙的在书写，另一幅中的圣马太则是个衣着光鲜的学者形象，后者是在前者被否定后重画的，前者被人们认为对圣徒有失敬意，十分愤慨。——认为前者“忠实而真挚”，“事实上，往往是那些捧读《圣经》最虔诚、最专心的艺术家才试图在脑海中构思神圣事迹的崭新画面。”[21]P30正是怀有一颗超越常人的敏感、单纯之心，艺术家才能创作出对世事鞭辟入里的作品，只有狠狠撕下皇帝的新装，才能警醒世人。

五、保护作品完整权与艺术发展的冲突

如上所述，当今的艺术创作、评价标准、艺术理念相对二战之前，特别是一战之前已有本质的改变，向着更自由、更多元的方向发展。始于二十世纪初的、基于当时的美学观念而产生的保护作品完整权已远远不适合艺术发展现实的需要，“对一件艺术品物理上的破坏可以被理解为一种具有特别价值的表达形式，因此精神权利法律制度与当代艺术实践是相冲突的，法律这时起到阻碍而非促进艺术创新的作用。”[22]

如果说破坏他人作品进行创作还能体现破坏者的精神要求与价值观的话，那么在波普艺术中，艺术与生活之间的差别几乎不存在，不依靠传统的艺术技艺也可以创作一件艺术品，日常用品可以是艺术品，——只要艺术家赋予它一定的意义；艺术品也可以像生产一般产品一样批量的生产出来。如此一来，说艺术品(或工业品)中包含有艺术家的精神与思想，就显得很不可信了，保护作品完整权也要大打折扣了。当年杜尚展示“现成品(ready-made)”时，就是为了挑战所谓的艺术是美的、艺术高于生活、艺术需要高超技术的传统观念，从而把艺术拉下神坛。

因此，从尊重艺术、创作自由的角度看待借用他人作品进行创作，它既不是对他人作品的剽窃，也不是对他人作品主旨的歪曲，对他人作品的利用与解读完全是创作的需要。如果以现有著作权法的规则对此种创作行为予以规范的话，那么无异于否定后现代艺术，其结果适得其反，退一步讲，主张破坏有理，并非是对保护作品完整性的否定，而是希望“当我们对待当代艺术时，我们应该寻求一种对(作品的)完整与破坏更深入、更复杂的理解。”[22]澳大利亚版权委员会专家小组为应对数字技术对传统版权规则带来的挑战，于2011年对澳大利亚版权改革提出的四点建议，其中第一条就是“非商业转换利用的例外”，非商业转换利用包括混搭(mash-up)、转换(transformative)、合成(remix)、拼贴(collage)、混合(pastiche)、修改(alteration)、引用(quotation)。[23]可以看出，混搭、转换、合成、拼贴等都是很有代表性的借用手法与后现代艺术创作，专家小组指出这些“例外的首要目的是培育创新和创造力。”[23]在数字技术与互联网发达与普及的今天，这些非商业转换利用方式更容易实现与传播，美国网络法权威莱斯格教授认为，(1)数字技术大大扩展了业余文化的影响范围，(2)数字技术使创作民主化，以及(3)这些创新在网络上找到了它独特的表现形式。[24]P211、212毫无疑问，“数字技术已经不可避免的改变了作者与公众的力量平衡。现在，创新作品的保存、传播和利用依赖于公众的知识与意愿已经与依赖于作者的个人主动性一样多。”[25]“作者的精神利益现在已经变得要依赖公众的知晓与理解，在这种情况下的作者精神权利的贯彻与执行，很大程度上取决于能够欣赏艺术的公众的意愿。在数字时代，创作者与公众的关系不再是一种等级关系，代替它的是，作者与受众的利益已经融合在作品中，融合在无形的创新的实质中。这是一种新的关系，反映了一种更民主的文化观点，这将使作者精神权利在数字时代获得新生和概念上的成熟。作者精神权利将不但服务于单独的作者，而且有助于创新精神在所有形式上开花结果。”[25]

但以现行的著作权法评价后现代艺术创作行为，特别是运用数字技术在网络环境下的各种借用行为，有很多都属于侵权行为，法律很容易将借用行为划入“恶搞”之列，保护作品完整权会将作者的思想作为作品的思想保护起来，实际起到阻碍创新的作用，“版权的主要目的不在于奖励作者的劳动，而是为了促进科学和实用艺术的进步。为了这个目的，版权确保作者对其独创表达的权利，但也鼓励其他人基于作品传达出来的思想和信息自由的创造。”[26]限制保护作品完整权，就是为了限制作者权利，给艺术创作一个更广泛的空间。因为“版权保护越是广泛，文学想象力就越是受限制。这并不是排除版权的好理由，但它可能缩小版权、而且更清楚地是不要扩大版权的一个理由。”[27]P538

六、结论

在保护作品完整权中讨论文学艺术评论与创作的理论问题，就是为了在判断侵犯保护作品完整权案件中，可以在法律与文学艺术中间找到一个平衡点。单纯从保护作品完整权的法条理解，确实存在歪曲、篡改作品的情形，但当运用文学艺术的批评理论、创作理论进行分析时，会发现歪曲、篡改作品实为批评与创作的需要，从而得出不侵权的结论。对于此类案件的裁判，不能无视文学艺术的实际需要而生硬适用法条，要避免割裂法律与文学艺术，认为二者不能沟通。此类纠纷实质上是法律框架内的文学艺术问题，或是文学艺术内的法律问题，即用法律规范文学艺术活动，用文学艺术活动理解法律。所谓用法律规范文学艺术活动，是指文学艺术活动中对他人作品的批评借用行为要受著作权法的拘束；用文学艺术活动理解法律，是指著作权法中的解释与创作应与文学艺术的批评创作理论一致。如此一来，法律可以处理来自文学艺术领域的纠纷，而且与文学艺术领域的发展相一致。那种认为法律与文学艺术不相干的观点，一方面希望文学艺术有批评与创作的自由，另一方面希望维护著作权法的规定，那只会导致法院既要受理文学艺术活动纠纷，又无法改变文学艺术创作，会产生一个两面不讨好、自相矛盾的结果，而且悬置争议，无助于平息纠纷。所以，文学艺术活动应是法律框架内的活动，著作权法应是反映文学艺术活动的法律。“美、激情、梦想，可以交给文学去讲述。文学的讲述，也许标志着法学讲述的边界。”[28]

文学艺术鉴赏与创作理论可以在很大程度上限制保护作品完整权的适用。将这些理论适用到法律中去，各自发挥的作用是：

1.去作者中心主义的鉴赏理论，允许对作品的读者立场、多样化的理解，可以排除作者提出的自认为歪曲、篡改自己赋予作品思想的主张。因此，在判断侵犯保护作品完整权是否成立时，去作者中心主义鉴赏理论的适用导致歪曲、篡改这个违法行为要件与过错要件不成立。也有学者建议，扩大转换性使用的适用范围，将更多的对作品的不同解读与利用认定为转换性使用，进而认定为合理使用。[29]

2.借用作品是创作自由的要求，属于《著作权法》第四节“权利的限制”规定的合理使用。当然此处的合理使用不应局限于法律条文的规定，应做扩大解释，如不限于非营利使用、不限于适当引用、不限于针对原作品，使之适用变化着的各种借用方法。当然，使用人不能假借用作品之名侵害著作权人的合法权益，是否构成合理使用应个案判断，澳大利亚版权委员会专家小组就认为是否构成例外，取决于对混搭、拼贴等的定义，以免滥用。[23]

注释：

① 参见张鸣：《杜甫很忙，网民很闲》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4ac7a2f50102dzf2.html，2014年3月22日。

② 参见北京市朝阳区人民法院(2012)朝民初字第16258号民事判决书。

③ 参见北京市第一中级人民法院(2012)一中民终字第4033号民事判决书。

④ 《著作权法》第1条：“……鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。……”

⑤ BBS News, Duchamp's urinal tops art survey, 1 December, 2004, http://news.bbc.co.uk/2/hi/entertainment/4059997.stm，2014年3月9日。

⑥ 《专利法》(2008年修正)第22条第三款：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”

参考文献：

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