食品安全犯罪之刑罚配置*<br/>——以民生刑法为视角

食品安全犯罪之刑罚配置*
——以民生刑法为视角

2014-02-03吴玉萍

政法论丛 2014年4期

吴玉萍

(山东政法学院刑事司法学院，山东济南 250014)

近年来，由于制度的缺失和利益的驱使，我国的食品安全事件层出不穷。严峻的食品安全形势一方面暴露出刑法对食品安全犯罪的规制不力，另一方面要求刑法作为保护食品安全的最后一道防线，必须担负起惩罚和预防食品安全犯罪的职责。而要实现这一职责，必须为食品安全犯罪配置合理的刑罚。为此，2011年出台的《刑法修正案(八)》提高了食品安全犯罪的刑罚配置强度：将生产、销售有毒、有害食品罪的起刑点由拘役提高为有期徒刑；将加重处罚的考虑因素由结果加重改为结果加重与情节加重并存；将罚金的适用方式由并处或单处罚金改为一律并处罚金；将罚金的数额由倍比罚金改为无限额罚金。《刑法修正案(八)》的上述修改引发了学界关于食品安全犯罪的刑罚应如何配置的热烈讨论。全国人大常委会在《刑法修正案(草案)条文及说明》中指出，此次刑法修正立足于“加强对民生的保护”的理念①，食品安全犯罪刑罚配置强度的提高正是这一理念的体现。在当今中国已经步入民生时代，“民生”日渐成为时代主流命题的背景下，民生刑法理念为食品安全犯罪的刑罚配置问题的研究提供了一个全新的、合乎时宜的研究视角。

一、食品安全犯罪刑罚配置强度之确定

(一)国家刑法与食品安全犯罪刑罚配置的强度

1. 国家刑法在食品安全犯罪刑罚配置上的体现

我国的刑法理念正面临着从国家刑法向民生刑法的转型。国家刑法是封建社会和计划经济时代以政治国家为核心的一元社会结构的产物，其以国家为本位，刑法的目的在于维护国家的利益和统治秩序，刑法被视为惩罚犯罪、维护社会秩序的工具，公民的自由受到极端限制。[1]在刑罚的配置上，国家刑法为充分实现刑法的社会保障机能，倡导重刑主义，即对犯罪配置严酷刑罚，尤其强调死刑的适用。国家刑法在我国刑法的历史上长期居于统治地位，我国至今虽已实行市场经济三十余年，但是国家刑法的影响依然存在。笔者认为，我国关于食品安全犯罪刑罚配置的立法及司法即体现了国家刑法理念。

第一，食品安全犯罪在刑法分则体系中的定位体现了国家刑法理念。刑罚的配置应与犯罪的性质及其危害程度成正比，因此食品安全犯罪的刑罚配置应在其定位的基础上予以考虑。食品安全犯罪侵犯了双重法益，即国家的食品安全监管秩序和不特定公民的生命权、健康权，两者孰重孰轻决定了食品安全犯罪在刑法分则体系中的定位。国家刑法强调对社会秩序的维护，重社会保护而轻人权保障。因而根据国家刑法，国家的食品安全监管秩序这一法益无疑应居于优越地位。现行刑法将食品安全犯罪定位为经济犯罪即是国家刑法理念的体现。

第二，食品安全犯罪刑罚配置的立法及司法体现了国家刑法理念。刑法将食品安全犯罪定位为经济犯罪，理应配置与其犯罪性质相适应的刑罚。而在经济犯罪刑罚轻缓化、经济犯罪废除死刑已成为国际社会的实践和国内学者的共识的情况下，食品安全犯罪的刑罚配置仍然恪守重刑主义。《刑法修正案(八)》在生产、销售有毒、有害食品罪原有的结果加重犯的死刑适用条件的基础上，将“有其他特别严重情节的”增加为死刑的适用条件之一，使得食品安全犯罪判处死刑的可能性增大。2013年4月两高出台的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)以及最高人民法院近年单独或者联合其他部门发布的一系列通知中，“从严从重处罚”的重刑主义思想贯穿始终。在重刑主义思想的指导下，我国当前司法实践中对食品安全犯罪的定罪量刑普遍存在着“以重罪重刑制裁”的倾向。据报道，上海法院近两年的食品安全犯罪的刑事处罚力度明显超过两年前，刑期明显加重。[2]

2. 以国家刑法配置食品安全犯罪刑罚的弊端

笔者认为，以国家刑法理念为导向的食品安全犯罪的刑罚配置在定性错误的基础上强调重刑，存在诸多弊端。

首先，以国家刑法配置食品安全犯罪的刑罚违背了刑法谦抑的价值理念。刑法谦抑是现代刑法的三大价值理念之一。刑法的补充性是刑法谦抑的内涵之一，意味着刑法是其他部门法的补充法和保障法，是其他法律手段不能发挥功效时迫不得已的最后选择。[3]据此，食品安全犯罪的治理应当是一项容纳了各种法律手段的系统工程，刑法在这一工程当中应当处于补充和后盾的地位。而在国家刑法理念指导下，刑法在治理食品安全犯罪的问题上处于积极主动的状态，刑法取代了其他的法律调整手段而成为保护食品安全的主要的甚至是唯一有效的手段。当食品安全犯罪形势严峻时，国家的第一反应就是采用严刑峻法去镇压，而不是注重通过相关制度的建设与完善，从根源上去治理食品安全犯罪。在2013年5月国家食药监总局召开的新闻发布会上，某负责人指出，目前食品安全违法犯罪十分突出，要让那些违法犯罪分子倾家荡产、人头落地。[4]国家对刑法功能的过分推崇和依赖由此可见一斑。

其次，以国家刑法配置食品安全犯罪的刑罚违背了罪刑均衡的基本原则。罪刑均衡原则是我国刑法的一项基本原则。罪刑均衡原则在立法上要求罪刑之间要确立合理的比例关系，重罪重刑、轻罪轻刑。而在国家刑法理念指导下，食品安全犯罪的罪刑配置是根据国家的需要，通过超量投入刑罚、片面提高刑罚强度的方式来实现惩罚犯罪、维护秩序的目的。这种做法破坏了罪刑之间的内在比例关系，导致罪刑关系失衡，刑罚攀比趋重。而当重刑遏制不住愈演愈烈的食品安全犯罪形势时，国家刑法往往将其归因于以往的刑罚偏轻，主张继续加大刑罚量，从而导致刑罚更加趋重。罪刑均衡原则在司法上要求法官公正量刑。而在“从严从重处罚”的重刑主义思想影响下，法官在判决案件时往往会选择较重的罪名、较重的刑种或在法定刑幅度内判处较重的刑罚，这样就使得罪刑失衡的情况进一步加剧。而罪刑失衡会带来许多不利后果，正如某学者所言，一方面会削弱人们对刑法的尊重感，另一方面会导致刑罚功能的贬值。[5]

最后，以国家刑法配置食品安全犯罪的刑罚违背了世界刑罚的发展趋势。当代世界各国刑罚发展的总体趋势是朝轻缓方向发展，具体则是向“轻轻重重”两极化展开。轻轻是指对轻微犯罪和中等程度的犯罪处罚趋轻，重重是指对严重犯罪，则要处罚从重。刑法将食品安全犯罪定性为经济犯罪，而经济犯罪在整个刑法体系中并非重罪，因此对食品安全犯罪规定重刑并从严从重处罚与世界刑罚的轻缓发展趋向相悖离。随着全球废除和限制死刑运动的开展，现今世界上大多数国家已经废除了死刑，而那些保留死刑的少数国家也倾向于对死刑进行严格限制，将死刑局限于少数几种严重暴力犯罪，并且在司法上严格控制死刑的适用。刑法将食品安全犯罪定性为经济犯罪，废除经济犯罪的死刑已经成为世界各国的通行做法，而我国食品安全犯罪的死刑非但没有被废除，反而被不断强化，这与世界刑罚的发展潮流格格不入。

(二)民生刑法与食品安全犯罪刑罚配置的强度

民生刑法是市场经济时代市民社会和政治国家分立的二元社会结构的产物，其以社会为本位，刑法的目的在于维护国民权利和社会的整体利益，刑法是保护法益的工具，为保护法益而对国家权力进行限制。[1]在刑罚的配置上，民生刑法强调刑法的社会保护机能和人权保障机能的协调统一，刑法谦抑精神和罪刑均衡原则是民生刑法的当然蕴涵，刑罚轻缓化是民生刑法的当然逻辑。笔者认为，根据民生刑法来配置食品安全犯罪的刑罚应当注意把握以下几点：

首先，运用社会控制模式对食品安全犯罪进行综合治理。与犯罪作斗争的经验告诉人们，犯罪无法被消灭，只能被控制在一定范围内。而犯罪产生的原因是复杂多样的，因此控制犯罪的手段也应是多样化的。在国家和社会合而为一的社会结构中，社会依附于国家，不具有独立性。对犯罪的控制全部依靠国家的力量，国家将刑罚权的运用作为控制犯罪的唯一手段。随着市场经济的发展，社会的力量日益强大，国家和社会逐渐分化，犯罪控制模式由国家控制转为社会控制，即依靠社会的力量控制犯罪。社会控制方式分为硬控制和软控制两类。硬控制是强制控制，主要由法律、制度及其设施组成。软控制是非强制控制，主要由道德、信仰和舆论等组成。[6]社会控制模式在我国的典型体现就是我国自上世纪80年代以来所倡导的社会治安综合治理，即综合运用行政的、法律的、道德的等多种手段来预防和治理违法犯罪。在国家刑法理念的影响下，社会治安综合治理的措施大多未能得到有效实行。根据民生刑法，对食品安全犯罪的综合治理应当包括以下几个方面：其一，在行政方面，健全我国的食品安全监管体制。食品安全问题频发，关键出在安全监管环节。当前我国在食品安全监管问题上存在监管职责交叉、责任不清、资源配置分散、行政效能不高的弊端。为此要加快推进地方食品监督管理体制的改革，减少监督环节、明确部门责任、优化资源配置、强化监管执法检查、加强食品安全风险预警。政府应当转变职能，更好地履行市场监管、社会管理和公共服务的职责。其二，在法律方面，完善与食品安全相关的法律法规。完善与食品安全相关的民事、经济、行政法规，构建食品安全的第一道法律防线，将社会危害性没有达到严重程度的大多数危害食品安全的行为，作为民事、经济、行政违法行为予以制裁。刑法是治理食品安全犯罪的最后一道法律防线，其应保持制裁方式发动的克制性，即只有在危害食品安全的行为已经具备严重程度的社会危害性，其他部门法律调整失灵，需要动用刑法对这些行为进行控制时，刑法才能出面。其三，在道德方面，加强市场诚信机制建设。市场经济的健康、规范运行需要恪守诚实信用原则，市场诚信机制的建设是治理食品安全犯罪的道德防线。

其次，在正确定位食品安全犯罪的基础上合理配置刑罚。民生刑法以社会为本位，刑法不再是维护统治秩序的工具，而是保护法益的工具，而社会法益的保护则是民生刑法的重心。食品安全犯罪所侵犯的双重法益均为社会法益，其中不特定公民的生命权、健康权这种国民的集体法益是一种纯社会法益，在社会法益中处于最为重要的层级，而国家的食品安全监管秩序这一社会法益则体现了国家对社会的管理和控制，是一种带有国家化性质的社会法益，在社会法益中处于相对次要的层级。因此根据民生刑法，不特定公民的生命权、健康权这一法益应居于优越地位，故而食品安全犯罪应被定位为公共安全犯罪。

民生刑法是市场经济的产物。市场经济是等价交换的经济，等价关系影响着市场经济社会的各种价值观念，其在刑法上的反映就是罪刑均衡原则的倡导。罪刑均衡原则要求在立法上根据法益的重要性程度来配置相应轻重的刑罚。在社会法益中，公共安全是最为重要的法益，经济秩序的重要性次之，因而刑法为公共安全犯罪所配置的刑罚总体重于经济犯罪。食品安全犯罪属于公共安全犯罪而非经济犯罪，因此食品安全犯罪的刑罚总体上应当依照公共安全犯罪这种重罪来进行配置，如此便能避免依照国家刑法理念惩治食品安全犯罪所出现的刑法剑拔弩张、穷尽所能但尤心力不足的弊端，刑法能够从容地应对食品安全犯罪。

在具体配置食品安全犯罪的刑罚时应当注意把握两点：一是参照的标准。从危害结果上看，食品安全犯罪所造成的危害结果与以危险方法危害公共安全罪相当。从主观恶性上看，以危险方法危害公共安全罪行为人主观上既可以是直接故意，也可以是间接故意，而食品安全犯罪行为人往往以非法牟利为目的，对可能造成的严重后果则是持放任的心理态度。可见，两罪的主观方面中，食品安全犯罪行为人的主观恶性小。因此，应当按照以危险方法危害公共安全罪为标准对食品安全犯罪配置相应轻于以危险方法危害公共安全罪的刑罚。二是死刑的设置。目前我国公共安全犯罪中不少罪名的法定最高刑是死刑，这就为规定食品安全犯罪的死刑找到了合理的依据。从我国目前食品行业道德失范严重、食品安全犯罪愈演愈烈、民众报应情感强烈等情况来看，现阶段食品安全犯罪的死刑仍应保留。

最后，顺应世界刑罚的发展趋势逐步实现刑罚的轻缓化。世界刑罚发展趋势主要是受西方国家的影响。前资本主义社会时期，商品经济并不发达，国家与社会界限模糊，这种社会结构中的刑法是国家刑法，刑法以国家为本位，刑法的社会保护机能被充分强调，人权保障机能则受到忽视。为保护国家和社会的利益，刑罚权无限扩张，导致重刑主义。在资本主义时期，商品经济的发展促使国家和社会开始分化，社会从国家中独立出来。商品经济的生命在于竞争，竞争是商品经济的动力，这就要求国家要为其提供一个有利于充分竞争的宽松环境，刑法不宜过多地干预社会生活。因此，商品经济的发展促使刑罚逐步走向轻缓化。在自由竞争资本主义时期，国家对经济采取放任态度，此时的刑法是市民刑法，刑法以个人为本位，刑法的人权保障机能被强调，社会保护机能则相对受到冷落。为保护个人的权利和自由，刑罚权受到严格限制。随着经济的发展，自由放任的经济模式导致经济危机频频爆发，进而引发社会危机。社会危机在刑法方面表现为：由于对个人权利的极端强调导致社会权利受到忽视，犯罪激增，社会治安形势堪忧。于是西方国家在垄断资本主义时期，尤其是二战后纷纷开始实行新的经济政策，对经济进行宏观管理和调控。此时的刑法是福利刑法，刑法以社会为本位，刑法着力于实现社会保护机能和人权保障机能两者之间的平衡和协调统一。刑法的社会保护机能体现为对侵害社会重大法益和个人重大法益的犯罪配以重刑制裁；刑法的人权保障机能体现为对于轻微犯罪和中等程度的犯罪配以轻刑，甚至予以非犯罪化和非刑罚化。可见，“整体趋轻”、“轻轻重重”的刑罚发展趋势是与刑法的社会本位相联系的。

我国的刑法理念正经历着从国家刑法到民生刑法的转型。民生刑法的社会本位观意味着我国刑罚的发展应顺应世界刑罚“整体趋轻”、“轻轻重重”的发展趋势。此外，食品安全犯罪的刑罚配置还应注意顺应世界刑罚轻缓化的潮流：一是要严格限制食品安全犯罪的死刑。从立法角度考虑，《刑法修正案(八)》将生产、销售有毒、有害食品罪的死刑适用条件修改为“致人死亡或者有其他特别严重情节的”，而《解释》将这一适用条件解释为生产、销售金额五十万元以上或具有造成人身伤亡的五种情形之一的。食品安全犯罪是公共安全犯罪，适用死刑应以对公共安全造成严重后果为条件，生产、销售金额只能反映出行为人生产、销售有毒、有害食品的规模，并不能反映出对公共安全所造成的危害程度，因而不能将其作为适用死刑的条件。从司法角度考虑，应当改变对食品安全犯罪“从严从重处罚”的重刑主义思想，公正量刑，慎用死刑，符合死刑适用条件的多判死缓，从而降低死刑的适用和执行比例。二是要增加轻刑的种类和配置比例。罚金刑和资格刑这两种轻刑对于惩治和预防食品安全犯罪具有不可替代的独特功能。在食品安全犯罪的刑罚配置上要注意合理确定罚金刑的地位和配置力度，增设与食品安全犯罪相适应的资格刑，相应地适当削减自由刑和死刑的配置比例，使刑罚逐渐趋向轻缓。

二、食品安全犯罪刑罚配置种类之完善

(一)罚金刑的完善

罚金刑在我国刑法中一直被规定为附加刑。为了加大对食品安全犯罪的惩治和预防力度，《刑法修正案(八)》对食品安全犯罪的罚金刑作了大幅修改，表现为：取消了罚金的适用基准即销售金额，罚金的适用方式由并处或单处罚金改为并处罚金，罚金的数额由倍比罚金改为无限额罚金。由于这些修改对罚金的适用基准及量刑幅度未予明确，致使这些规定在司法实践中不具备可操作性，亟需司法解释予以明确。《解释》第十七条将罚金的适用基准确定为生产、销售金额，将罚金的量刑幅度确定为生产、销售金额的二倍以上，并在第十九条中规定这一量刑标准同样适用于单位犯罪。笔者认为，上述规定存在以下几点值得完善之处。

首先，刑法应将罚金刑由附加刑上升为主刑。西方国家刑罚结构的发展经历了从以死刑和身体刑为中心的刑罚结构到以自由刑为中心的刑罚结构再到以自由刑和罚金刑为中心的刑罚结构的发展历程。在前资本主义时期，商品经济落后，在国家刑法观的影响下，重刑主义十分盛行，死刑和身体刑成为刑罚结构的中心，罚金刑由于只是剥夺犯罪分子的金钱，不具有残忍性，因而并未受到统治者的重视，其在刑罚结构中居于极为次要的辅助地位。到了资本主义时期，商品经济的发展促使刑罚逐渐趋向轻缓。在商品经济社会，金钱在一定条件下是健康、自由、尊严甚至生命的重要支撑和基础，因而日益成为人的一项非常重要的权益。[7]P10在刑罚轻缓化的进程中，罚金刑的地位逐渐上升。20世纪以前，自由刑逐渐取代了死刑和身体刑而成为西方国家刑罚结构的中心，罚金刑开始受到重视并在刑罚体系中正式确立其地位，但此时罚金刑的适用范围小、适用率低，在刑罚结构中仅处于次要的附属地位。及至20世纪以后，短期自由刑的弊端日益暴露，罚金刑作为短期自由刑的替代刑种日益受到公认，由此罚金刑的地位迅速上升，大多数国家都将罚金刑规定为主刑，罚金刑的适用范围不断扩大，适用率不断提高。罚金刑地位的上升成为西方国家刑罚轻缓化的一个重要标志。

受国家刑法理念的影响，我国当前的刑罚结构是以死刑和自由刑为中心的重刑结构。我国是世界上为数不多的将罚金刑规定为附加刑的国家之一，罚金刑的这种附加刑地位不但与市场经济发展所要求的刑罚轻缓化的趋势不符，而且还存在种种弊端：在立法设置中，罚金刑往往是在对主刑所配置的刑罚量与刑事责任程度已经相当的基础上被作为主刑的强化手段，从而造成了刑罚量的过剩；在司法适用中，法官往往疏于斟酌罚金刑的数额从而导致罪刑失衡，或是不顾罚金刑执行的可能性而造成“空判”，从而严重损害了判决的权威；在执行过程中，罚金刑的执行与主刑的执行无关，罚金刑的执行受到冷落，从而导致罚金刑的执行率普遍较低。我国有学者自上世纪80年代末就提出了将罚金刑上升为主刑的主张，[8]这一观点尽管没有被1997年刑法所采纳，但是得到了不少学者的响应。笔者认为，民生刑法是市场经济刑法，民生刑法主张刑罚应当向轻缓方向发展。根据民生刑法，罚金刑应当从附加刑上升为主刑。罚金刑成为主刑将会打破对一个犯罪行为不能判处两个主刑的刑法理论，罚金刑与生命刑、自由刑的性质不同，完全可以并科适用。将罚金刑上升为主刑并配置于食品安全犯罪，不仅能降低食品安全犯罪刑罚的严苛程度，而且还能有效提高食品安全犯罪罚金刑的适用力度和执行力度，从而有利于惩治和预防食品安全犯罪。

其次，罚金刑的适用基准应由生产、销售金额改为货值金额。《刑法修正案(八)》出台之前，销售金额是罚金刑的唯一适用基准。《解释》的进步之处在于，除了保留销售金额这一适用基准之外，还将生产金额纳入进来，对于生产后尚未销售或销售金额很小的生产者，按照生产金额处以罚金。但是这一规定因为不够全面而仍然存在弊端。其一，将生产、销售金额作为罚金刑的适用基准存在适用上的局限性。行为人在销售的食品中掺入了有毒、有害的非食品原料或行为人为了销售而购进不符合安全标准的食品的，行为人构成了相应的食品安全犯罪，应当承受刑罚处罚。但是，如果行为人尚未来得及销售即被查处的，因为没有销售金额，罚金刑无法适用；如果行为人只销售了其中一部分即被查处的，或者行为人低价销售的，按照销售金额判处罚金刑，罚不当罪；如果行为人因为规模小而没有正规经营账目的，或者为了逃避处罚而将销售记录销毁的，销售金额难以查证，罚金刑的适用存在障碍。其二，将生产、销售金额作为罚金刑的适用基准与《解释》的其他条款规定不协调。将罚金刑的适用基准确定为生产、销售金额，意味着对食品安全犯罪判处罚金只限于生产和销售这两个环节，并不拓展至其他环节。而《解释》第八条、第九条将食品滥用添加这种生产、销售不符合安全标准的食品罪以及生产、销售有毒、有害食品罪的打击环节均拓展到了加工、销售、运输、贮存等过程。这样就会造成生产、销售以外环节的食品安全犯罪根据《解释》应当被判处罚金刑但却无从适用的尴尬局面。其三，将生产、销售金额作为罚金刑的适用基准与《食品安全法》的规定不衔接。《食品安全法》第九章关于法律责任的规定中，将货值金额作为行政处罚的适用基准。货值金额指食品生产经营者违法生产经营的不安全食品的总价值，既包括生产经营的成本，也包括所获得的利润，其能反映行为人实施食品安全违法犯罪行为的规模以及行为的社会危害性程度。因此，应将货值金额作为食品安全犯罪罚金刑的适用基准，这样既能克服以生产、销售金额作为罚金刑适用基准的局限，又能实现《解释》各条款之间的协调一致以及《解释》与《食品安全法》的衔接。

再次，罚金刑的数额规定应采用倍比罚金制，提高罚金数额，设定最低数额。《解释》关于罚金刑的数额规定不科学。其一，《解释》的规定违背了罪刑法定原则。根据罪刑法定原则，罚金数额的规定应当明确。某学者指出，对某一犯罪所规定的罚金刑须有最高数额和最低数额的限制。[7]P218《解释》将食品安全犯罪的罚金刑规定为生产、销售金额的二倍以上，这一规定只有下限，并无上限，没有明确的量刑幅度，赋予法官过大的自由裁量权，容易滋生司法腐败。其二，按照《解释》，行为人实际判处的罚金数额可能低于行政罚款的数额。罚金是适用于犯罪分子的刑罚方法，罚款是适用于违法分子的行政处罚。罚金的数额应当高于行政罚款，如此方能体现惩罚的严厉性与行为的危害性相适应。[9]《食品安全法》第八十五条规定违法生产经营食品的最低罚款数额为二千元，违法生产经营的食品货值金额一万元以上的，处货值金额五倍以上十倍以下罚款。这一处罚的起点标准明显高于《解释》的标准，按照《解释》所判处的罚金数额可能会低于行政罚款的数额。因此，食品安全犯罪的罚金数额应采用先前的倍比罚金制的设置方式，罚金数额应当提高至货值金额的五倍以上十倍以下。另外，为与《食品安全法》相协调，同时避免因生产经营不安全食品的货值金额小而导致罚金数额小，甚至低于行政处罚最低数额的情况，食品安全犯罪的罚金刑也应设定最低数额，具体数额应不低于行政罚款最低二千元的标准。

最后，应当对犯罪单位配置较犯罪自然人以及相关责任人员更高的罚金数额。刑法关于食品安全犯罪的刑事责任中规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对单位的相关责任人员依照自然人犯罪的量刑标准处罚。《解释》第十九条明确了单位实施食品安全犯罪的罚金刑量刑标准，也是依照自然人犯罪的量刑标准处罚。笔者认为，《解释》的规定并不合理。食品安全犯罪的单位主体与自然人主体相比，由于前者在人员、设备、销售渠道等方面具有明显优势，因此前者的犯罪能力和罚金刑承受能力均明显强于后者；食品安全犯罪的犯罪单位与单位的相关责任人员相比，由于后者是为前者的利益实施犯罪，犯罪获利归前者所有，后者或不获利或获利相对较少，因此前者的犯罪获利和罚金刑的承受能力均大于后者。因此，应当对犯罪单位配置较犯罪自然人以及相关责任人员更高的罚金数额。法国法律规定法人犯罪判处的罚金数额是自然人犯罪的5倍，美国法律规定为10倍。我国可考虑规定单位犯罪的罚金数额比照自然人犯罪罚金数额的5—10倍计算。

(二)资格刑的增设

资格刑是剥夺犯罪人特定权利或资格的刑罚方法。国家对食品生产经营实行许可制度，获得许可即意味着具备了生产经营食品的资格。如果食品生产经营者利用其所获得的资格实施了食品安全犯罪，刑法应当相应地剥夺其从事一定职业或营业的资格，从而实现对其滥用所获得资格实施犯罪的惩罚以及预防犯罪人再次利用此资格实施犯罪。我国刑法分则并未对食品安全犯罪配置资格刑，刑法总则中规定的适用于我国犯罪公民的资格刑只有剥夺政治权利一种，这一资格刑与食品安全犯罪并不相配。当前学界普遍认为应当对食品安全犯罪增设剥夺从事一定职业或营业的资格刑。笔者赞成这种观点。

首先，增设与食品安全犯罪相配的资格刑刑种符合民生刑法的理念。我国刑法正由国家刑法向民生刑法转向，新的资格刑刑种的增设与这一趋势正相契合。其一，增设资格刑刑种体现了刑罚配置由一元走向多元。我国现行刑法中单一化的资格刑配置模式是国家刑法理念的体现，因为其“只强调刑罚的政治功能，淡视甚至漠视刑罚社会效果的整体实现”。[10]P320资格刑的内容本身具有多元性。世界各国刑法典中所规定的资格刑包括剥夺公权、剥夺亲权、剥夺从事一定职业或营业的权利、剥夺从事一定活动的权利、剥夺国籍、剥夺或限制居住权。[11]P10-12而就剥夺从事一定职业或营业的权利这一资格刑而言，其也具有多元性，表现为立法者可以根据犯罪的具体类型以及犯罪主体的情况进行不同的设计，司法者可根据立法规定就资格刑的内容和期限进行恰当地考量，以保证所判刑罚与犯罪的多样性以及犯罪主体的多样性相适应。其二，增设资格刑刑种体现了刑罚由严厉走向缓和。我国食品安全犯罪的刑罚配置受国家刑法理念的影响，注重自由刑和死刑的配置，刑罚总体较为严厉。资格刑虽是一种轻刑，但具有强大的预防再犯的功能。对危害食品安全的犯罪分子剥夺其从事一定职业或营业的资格，能够从根本上杜绝食品生产经营者利用该资格再次实施犯罪。

其次，增设与食品安全犯罪相配的资格刑刑种是惩罚和预防犯罪的需要。刑法并未规定与食品安全犯罪相配的资格刑，对食品安全犯罪主体给予资格上的处罚是依据《食品安全法》所规定的资格罚进行的。由于资格罚只能适用于违法行为且效力有限，不能将其运用于应对食品安全犯罪。其一，资格罚对实施食品安全犯罪的单位不具有惩罚和预防犯罪的功能。《食品安全法》对违法生产经营食品的单位所处的资格罚是责令停产停业、吊销许可证。责令停产停业是为了督促被罚单位改正违法行为而对其生产经营权的一种暂时剥夺，其期限法律并无明文规定，由执法人员自由裁量。吊销许可证是对单位生产经营食品的行政许可的撤销，被罚单位丧失了继续从事食品生产经营的资格，但是这种资格的丧失并不是永久的，被罚单位在许可证被吊销一定期限后仍然可以重新申领。②这两种资格罚对实施食品安全犯罪的犯罪单位的惩罚力度非常有限，而且犯罪单位在缴纳完罚金后，经过停业整顿或者通过再次申领许可证仍能重新获得生产经营食品的资格，在巨大经济利益的诱惑下，仍然可能再次走上犯罪道路。其二，资格罚对实施食品安全犯罪的自然人及单位相关责任人员不具有惩罚和预防犯罪的功能。《食品安全法》并未规定实施食品安全犯罪的自然人的资格罚。对于单位相关责任人员，《食品安全法》第九十二条规定，被吊销食品生产、流通或者餐饮服务许可证的单位，其直接负责的主管人员自处罚决定作出之日起五年内不得从事食品生产经营管理工作。将这一规定运用于惩治食品安全犯罪则会出现以下问题：打击范围过窄，即只处罚直接负责的主管人员，直接责任人员并不处罚；五年期限的规定过于笼统，不能用于惩治社会危害性程度不同的食品安全犯罪的犯罪分子。可见，《食品安全法》所规定的资格罚只能适用于行政违法者，并不能用于规制食品安全犯罪。

最后，增设与食品安全犯罪相配的资格刑刑种是禁止令的改革方向。禁止令是《刑法修正案(八)》的一项重大的制度创新，是针对缓刑犯、管制犯监管缺失的问题而增设的一项制度，其功能在于限制、禁止犯罪分子在管制执行期间或缓刑考验期间的某些权利、资格。禁止令制度在食品安全犯罪的惩治上得到了运用。《解释》第十八条规定，对于适用缓刑的犯罪分子，应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。关于禁止令的法律性质，官方的解说是：禁止令并非刑罚种类的创新，而是对管制犯、缓刑犯具体执行的监管措施。[12]我国的禁止令制度即是基于此种性质定位而进行设计的。笔者认为，将禁止令的法律性质定位为管制犯、缓刑犯的执行监管措施存在问题。其一，这种定位使禁止令具有很大的局限性，会导致适用中的不公平。禁止令只能适用于犯罪自然人而不能适用于犯罪单位。就食品安全犯罪而言，单位实施了食品安全犯罪的，仍然具有食品的生产经营资格，而自然人实施了食品安全犯罪的，却可能在一定期限内被剥夺食品的生产经营资格。而单位的犯罪能力强于自然人，因此对犯罪单位不适用禁止令有违公平原则。在自然人犯罪中，禁止令作为一项限权措施，只能适用于管制犯和缓刑犯，即犯轻罪者。而对于犯重罪者却不能援引禁止令的条款，这样会导致轻罪重罪的刑事处遇不公平。例如，甲因犯食品安全罪被判处有期徒刑3年，缓期5年执行，法院宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事食品生产经营活动。乙因犯食品安全罪被判处有期徒刑4年，不能适用缓刑，自然不能宣告禁止令。乙犯的罪虽然重于甲，但乙在刑罚执行完毕后即4年后就可以继续从事食品生产经营活动，而甲却要等到5年后才能再从事食品生产经营活动。其二，这种定位使禁止令的宣告不符合程序正义，侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人权。有关禁止令的司法解释虽然规定了检察院在提起公诉时可向法院提出宣告禁止令的建议，当事人、辩护人和诉讼代理人可就应否宣告禁止令提出意见并说明理由，③但是，禁止令的宣告并不依赖于检察院的建议，即使检察院并未提出建议，法院仍可根据犯罪事实以及犯罪人的人身危险性来宣告禁止令。在禁止令并未成为控辩内容一部分的情况下，法院的径直裁决会侵犯犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，导致程序正义受到质疑。另外，禁止令执行监管措施的定位决定了禁止令不具有可诉性。尽管禁止令体现为对被告人某些权利和资格的剥夺且以判决的形式公布，但被告人如对禁止令存在异议却不能提起上诉，禁止令的救济程序的缺失侵犯了被告人的诉讼权利，有违程序正义。笔者认为，将禁止令的法律性质定位为资格刑则可避免上述问题。禁止令本质上是对犯罪人的权利和资格的一种限制或剥夺，从禁止令所限制、禁止的内容即从事特定活动、进入特定区域、场所、接触特定的人来看，禁止令已经具备了资格刑的性质。今后禁止令的改革方向是独立为真正的资格刑，以丰富我国的资格刑制度，弥补我国资格刑不完善的局面。[13]

通过上述分析，笔者认为应当增设与食品安全犯罪相配的资格刑。具体作法是：在刑法总则附加刑中增设“剥夺特定权利”的资格刑，将剥夺从事一定职业或营业的资格刑与剥夺政治权利以及其他具体的资格刑并列作为资格刑的下属刑种；在刑法分则中根据食品安全犯罪的性质、情节及社会危害性程度，对犯罪单位配置限制生产规模及业务活动范围、责令停业整顿、强制解散这几种资格刑，对犯罪自然人以及犯罪单位的主管人员、直接责任人员配置剥夺一定期限甚至终身从事食品生产经营活动的资格刑。

注释：

① 参见全国人大常委会：《刑法修正案(草案)条文及草案说明》http://www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1116/2010-08/28/content_1593165.htm，2013-12-28访问。

② 例如，2006年公布的《食品卫生许可证管理办法》规定，食品生产经营者被吊销卫生许可证的，其法定代表人或者主要负责人三年内不得申请卫生许可证。

③ 参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部：《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》第七条，http://www.mps.gov.cn/n16/n1282/n3508/n2173912/2771846.html，2014-01-20访问。

参考文献：

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[2] 李燕. 对危害食品安全犯罪要定罪从重量刑从重[N]. 东方早报，2013-06-18.

[3] 黄文艺. 谦抑、民主、责任与法治—对中国立法理念的重思[J]. 政法论丛，2012，2.

[4] 王小岩：将严惩重处作为食品安全治理常态[EB/OL].http://finance.people.com.cn/n/2013/0516/c70846-21505831.htm，2014-01-16访问.

[5] 游伟. 重刑化的弊端与我国刑罚模式的选择[J]. 华东政法学院学报，2003，2.

[6] 李卫红. 当代中国犯罪观的转变[J]. 法学研究，2006，2.

[7] 邵维国. 罚金刑论[M].长春：吉林人民出版社，2004.