为什么我们没有“新闻法”*——反思我国新闻传播立法研究

张晶晶

(山东政法学院新闻传播系，山东济南 250014)

为什么我们没有“新闻法”*
——反思我国新闻传播立法研究

张晶晶

(山东政法学院新闻传播系，山东济南 250014)

我国改革开放以来的新闻立法历经30多年至今未果，无论法治社会的内在要求还是传媒领域的现实发展，都表明了迫切的新闻立法诉求。在“新闻法”尚不能出台的众多复杂原因中，学术研究的偏颇却总是被忽略，研究方法的迷失带来学理探讨的浅尝辄止，宏观研究的乏善可陈，以及学科之间的壁垒隔膜。其背后透露出不容回避的学术勇气的不足和技术细节研究的缺乏。基于新闻传播法学理论建设的推进和现实新闻传播立法的需求，应首先在思想和理论上明确:新闻自由是谁的自由，谁可以办报，如何协调采访报道和国家公权力的关系等问题，同时必须关注新闻传播立法技术的研究，如舆论监督的规范体系，为新闻来源保密的规则归属等细节问题。

新闻立法 立法研究 研究方法 学术勇气 立法技术

为什么我们没有“新闻法”?①这是一个屡被提及却又颇难回答的问题。屡被提及是由于期待之迫切:公民权利意识的不断提升和传媒迅猛发展的巨大影响力，亟需保护和规范。颇难回答是由于原因之复杂:在主管部门看来，我国现有管理新闻业的若干行政法规和规章，已形成了以“公民有自由、媒介归国家”为主旨的相对稳定的媒介体制，无需再有“新闻法”;在司法部门看来，我国宪法以及民事的、刑事的、行政的等各种法律中，有很多条款都涉及到新闻传播工作，还有专门针对新闻领域的若干司法解释，“新闻法”可有可无;而学界长期以来新闻法学研究表面上的日渐繁荣遮盖了新闻立法研究的不足，使关于新闻立法的许多基本问题至今难以达成共识，也使上述相关部门无需“新闻法”或可有可无的认识被不断强化。因此，本文的出发点即是梳理我国改革开放以来新闻传播立法研究的现状与问题，以期寻找通往“新闻法”的进路。

一、是否需要:新闻传播立法研究的基础

我国是有过“新闻法”的:古代表现为“言禁”、“书禁”和“报禁”;近现代新闻立法则始于清末:1906年的《大清印刷物专律》是中国历史上第一部具有近现代意义的新闻传播法，1908年的《大清报律》是迄今为止我国历史上最现代化的新闻法。1912年辛亥革命胜利后直至新中国成立前，一系列新闻法律法规相继出台，但总体并无进步性。1953年起，新闻出版机构全部转为国有，基本上属于党政机关，不需要新闻法。

“十年浩劫”使情况开始发生了变化，1978年11月，林春、李银河在《人民日报》上发表文章《要大大发扬民主和加强法制》，首次提出了以立法保障新闻出版自由的问题。1979年5月，复旦大学新闻系学生在校庆学术报告会上发表论文《社会主义报刊与新闻法》，提出了新闻立法的问题。［1］P3441980 年，全国人大、政协五届三次会议期间，有代表和委员提出制定新闻出版法的建议。1983年，第六届全国人大会议有代表提出在条件成熟时制定新闻法的议案。1984年，全国人大常委会做出制定《中华人民共和国新闻法》的决定。1988年，由中国社会科学院新闻法研究室、新闻出版署和上海起草小组分别起草的三个《新闻法》草案相继完成。围绕《新闻法》的起草，学界也掀起了新闻立法研究的热潮，此时，新闻立法研究的前提不是新闻要不要立法，而是在中央和全国人大常委会做出立法决定基础上的如何立的问题，路径是单一的。1989年“六四”风波以后，制定新闻法的工作停顿，此后，虽然仍不断地有人大代表、政协委员提出关于制定新闻法的议案、提案，相关建议、讨论和研究也在继续，但此时讨论的重点转回了新闻出版要不要立法的问题。“一位当年分管新闻宣传的副部长在1994年的一次全国新闻教育会议上说，新闻立法对党和国家不利。在另外场合他还说过，西方国家也不是都有新闻法嘛。苏联东欧搞新闻法，搞得国家一片混乱。搞新闻法，还要宣传部干什么。”［2］随着1997年我国《出版管理条例》等相关行政法规的颁布为媒介管理提供了法律依据，新闻立法的呼声和研究也逐渐变得沉寂，加之我国《民法通则》生效后新闻纠纷的骤然增多，新闻侵权等微观、具象研究开始淹没了新闻立法的宏观探讨，并一直持续到现在。近几年，自媒体的遍地开花使得新闻立法研究的重点又逐渐转向了网络传播，进一步以对具体传播形式尤其是具体网络现象的规制研究替代了对新闻传播立法的综合研究。

1999年宪法修正案把“建设社会主义法治国家”的提法正式写入宪法，建设法治国家的条件是法治社会。法治社会是与人治社会相对而言的，法治强调的是“法律至上”，包括依法治理的精神和反映这种精神的制度，即法律。因此，“用公开的法律取代以往不公开的‘红头文件’，从依靠政策过渡到主要依靠法律，是法治建设的首要任务”。［3］P132011年3月，全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议第二次全体会议上宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成。然而，从一个法治国家的标准看，我国法律体系仍然存在相当大的缺口，法律体系很不完整。对公民而言，法不禁止即为允许是依法治国的要求，强调的是保护公民的自由，《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等都对公民自由等基本权利的保障做了规定，这方面的法律已越来越成为世界各国法律体系的重要组成部分，我国宪法也明确指出:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”但目前来看，尚未做到具体化和司法化。这方面的缺失亦成为了我国当前法律体系的缺陷之一。言论自由等自由权利一贯被视为消极权利，然而，“对消极权利，立法者亦负有积极作为的立法义务。既然如此，立法者就不能只将注意力集中在经济、社会、文化权利的立法方面;对公民权利和政治权利，立法者也应当予以关注。这样，对公民而言，立法者通过提供组织、程序上的保障更有利于公民基本权利的实现;对国家而言，其通过各部门立法的协调发展，更有利于推动国家的法治进步”。［4］

近年来，我国用以规范传媒行为的法律规范主要为行政法规，如我国《出版管理条例》、《广播电视管理条例》、《互联网新闻信息管理规定》等，位阶较低，而且仅对行业内部有约束力，这与传媒触角遍及社会各个领域的特征和现实明显不适应，也越来越显现出其弊端:因其位阶低，在司法实践中难以与其他法律相抗衡，而传媒有不同于其他行业的特性和要求，用我国《刑法》、《民法通则》中的一般性条款来约束具体的传媒行为，有时难免牵强，如因制作“纸馅包子”虚假新闻而以“损害商品信誉罪”被判入狱的訾北佳一案即是如此。作为信息沟通、言论表达的公共平台，传媒承载着太多公民言论、出版自由等基本权利实现的途径和期望，伴随着其巨大的影响力，新情况、新问题也层出不穷，相关的司法解释便无奈地应时出台，如1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》、1998年《关于审理名誉权若干问题的解释》，以及2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》等。但解释终归是解释，解释代替不了法律，在对具体的传媒行为进行规范时，如与其他法律相冲突，解释往往是无力的，而为解决新情况、新问题仓促出台的司法解释更难免顾此失彼。随着信息传播技术的发展，新闻传播领域的新情况、新问题还会大量涌现，长此以往，如果始终没有一部经过审慎、理性论证和广泛征求意见的新闻传播法律的话，司法恐将难以应对，因此，从被动应对转向主动建构无疑是法治社会建设对新闻传播立法的内在要求。

二、方法迷失:新闻传播立法研究的瓶颈

改革开放以来，新闻立法的呼吁虽从未停止，却至今有花无果，久而久之，一种新闻立法情结和立法焦虑悄然催生:只要出现新闻界与其他社会领域之间的矛盾，或者新闻领域内部出现不好解决的问题，往往就被归因于没有“新闻法”，似乎新闻领域的所有问题都要靠一部新闻法来解决，或者说，一部新闻法似乎可以解决新闻领域的所有问题。与新闻立法情结和立法焦虑相随相伴的则是学术研究的瓶颈，在我国“新闻法”难以出台的众多复杂原因中，新闻立法研究的不足尤其是研究方法的迷失长期被忽略。

(一)对政策的回应多于学理的探讨

改革开放后新闻立法研究的第一次热潮出现于20世纪80年代中期，1984年初，中宣部新闻局提出《关于着手制定新闻法的请示报告》，很快得到了中共中央书记处有关领导人和全国人大常委会委员长的批示同意，1984年5月，首都新闻学会召开理事会，宣布开始出版内部刊物《新闻法通讯》，新闻立法的讨论和研究广泛展开。从时间和时代背景来看，这些讨论无疑是对党的决定和政策的回应，从当时讨论的情况来看，由于缺乏前期的研究基础，人们对新闻法的指导思想、立法原则、适用对象和范围等这些立法基本问题的认识都有很大的分歧。“法既是理性，也是经验，它是经过理性发展了的经验，也是经过经验检验过的理性”。［5］P131没有一定时间的理性探讨和经验积累，想要出台一部稳定的法律是困难的。一直以来，新闻立法研究往往以政治报告和领导人及高级官员的讲话为导向和例证，如:中共十三大报告指出:“必须抓紧制定新闻出版……等法律，……使宪法规定的公民权利和自由得到保障，同时依法制止滥用权利和自由的行为。”邓小平1989年3月说:“特别要抓紧立法，包括集会、结社、游行、示威、新闻、出版等方面的法律和法规。”［6］P286当然，也有反对的意见，如:“在国民党统治时期，制定了一个新闻法，我们共产党人仔细研究它的字句，抓它的辫子，钻它的空子。现在我们当权，我看还是不要新闻法好，免得人家钻我们空子。没有法，我们主动，想怎样控制就怎样控制。”［7］新闻立法与政治体制、意识形态联系紧密，这些党的文件、政策，以及或支持、或反对的权威讲话，无疑会给新闻立法研究带来一定影响，或促进或延缓，实践也证明了这一点。

当前我国新闻立法研究明显地带有学术研究的中国特色，即党的某项政策或领导人的某种说法一出台，学术领域便蜂拥而上，或描述或阐释，这当然是“智囊”、“谋士”必须担当的重任，但也不乏获取权力和资本的目的。如此一来，实用主义成了新闻立法研究的出发点，并过多挤占了治学应有的独立空间，正如黑格尔所言:“科学，作为服从于其他部门的思考，也是可以用来实现特殊目的，作为偶然手段使用的;在这种场合，就不是从它本身而是从对其他事物的关系得到它的定性。从另一方面看，科学也可以脱离它的从属地位，上升到自由的独立的地位，达到真理，在这种地位，只实现它自己所特有的目的。”［8］P10政策是弹性的、随机的，而法律是刚性的，相对稳定的，二者有天然的矛盾，新闻领域受政策影响明显亦无法逃脱，这既是新闻立法的困难所在，也提醒我们新闻立法研究应与政策保持适度的距离，既要从现实中来，更要有独立的学理探讨和论证，因为只有在无法逃脱的政治、经济和文化场域内提出、思考和解答问题，维护学术研究的独立性，才能提出建构法律体系的真问题;只有对新闻法的思想基础、价值选择、逻辑体系等进行深入的思辨，才能为新闻立法研究奠定坚实的学理基础，才能真正推动新闻立法。正如哈耶克所说:“由一个价值所指导的行为之所以能够得到我们的承认，只是因为我们认识到了这个价值。”［9］P175所以，在国家、社会的宏大背景和语境中，构建新闻立法研究的独立品格当为学界重任。

(二)微观规范多于宏观建构

新闻立法的调整对象极其广泛，既有新闻传播与国家的关系，又有新闻传播与社会的关系、与公民的关系，以及与新闻管理者的关系，既有私权利，又涉及公权力。长期以来，“新闻侵权”的研究汗牛充栋，这与媒体之间的竞争、以及人们人格权意识，尤其是隐私权、名誉权意识的提高有很大关系，但这些研究主要涉及的是新闻传播与公民的关系，而且以禁止性规范为主。与之相比，目前对于新闻传播与知情权、批评权、信息公开，以及新闻媒体的创办等等涉及公权力的研究则屈指可数乃至噤若寒蝉。至于新闻法的宏观研究则更少，目前仅见《传媒法学体系初论》、《新闻法律关系基本理论问题探讨》、《新闻权利与新闻义务》等几部著作，其中从新闻立法角度，着重于新闻立法的指导思想、基本原则、框架体系等的成果则尤其乏善可陈。

可是任何一部法律都是权利和义务的统一与平衡，“立法是站在社会总体福利的层面，以立体的视角对社会成员的权利义务作出公平、合理、有效率的配置，需要的是对各种诉求的掂量，对各种可能性后果的系统考虑，需要一种审慎的整体主义制度观”。［10］新闻立法也不会例外。新闻权利与义务是丰富而复杂的的，但离不开相互的参照与对应，亦是统一的整体。如果仅关注微观规范，尤其是一个新闻热点或有关媒体的问题出现以后，学界迅速回应，群起而研之，如药家鑫案、李天一案等的媒体报道，业界的热点迅即变为学界的热点，在评说媒体具体行为时，往往忽视了对其他相关因素的通盘考虑，容易顾此失彼。再如网络谣言，网络谣言与传统谣言产生、传播的本质并无不同，网上、网下的法律行为亦无本质区别，信息传播领域的一般法律规则是可以适用的，而一般规则正是新闻传播立法的主体和新闻传播立法研究的总体观照。因此，对具体的新闻现象的规范研究固然不可缺少，而且非常重要，但没有大量的、扎实的宏观研究和综合把握，对基本的指导思想、立法原则等缺乏深入讨论，微观规范很容易受舆论影响，甚至越过立法的合理边界，即使有的确实是可以成为法律规则的，也大多只能停留在意识和文本中，难以真正立足，长此以往，我国的新闻传播立法研究品质将难以提升，“新闻法”亦恐难出台。因为，“尽管所有有益的改进在很大程度上讲都必定是以点滴的方式取得的，但是需要指出的是，如果这些分立的步骤不为前后一贯的原则体系所指导，那么其结果就仍可能是对个人自由的一种压制”。［9］P88－89正如我国法学界泰斗江平所说:“《新闻法》涉及的是意识形态的大问题，它的出台还是不出台不能仅从保护或者是规定新闻记者的权利来看，而是要从整个大社会环境来看。”［11］

(三)学科壁垒多于学科融合

新闻传播立法研究无疑是新闻传播学与法学的交叉研究，所谓交叉，应既包括内容上的融会贯通，又包括思维方式和研究方法的和谐并存，还包括不同学科研究人员的精诚合作。而目前我国的新闻传播立法研究以新闻学界为主，法学界较少。与其他相关法律研究主要在法学界不同，新闻立法研究搞了30多年，似乎难以提起法学界的兴趣，关注的人也很少，主要集中在宪法学领域和民法学领域，前者主要关注言论、出版自由等宪法性权利，以理论阐释为主;后者主要关注新闻侵权，以司法实践指导为主;整体来看，关注度不高，这于新闻传播立法是很不利的，因为，从我国立法实际来看，更多的主张、意见和建议还是来自法学界。比如，从我国《侵权责任法》的制定过程来看，尽管新闻界新闻侵权立法的呼声很高，也有学者坚定地主张，但结果还是令人失望。新闻传播学者研究新闻传播立法囿于身份和学科背景，容易仅从传媒的角度观察、思考和论证问题，而忽略了法律的特点，容易将法与道德混为一谈，“在理论研究中，以道德的激情来淡化法学的理性;在实务操作中，以朴素的法感情来代替严肃的法”。［12］更难以从立法技术层面深入探讨。同时，对法律人而言，“由于科学在法律人那里只意味着对特定事实的确定，而不是对整体社会秩序的认识”，［9］正如埃利希曾说:“不论是现在还是其他任何时候，法律发展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身。”［13］P1现代新闻业广泛植根于社会生活之中，立法者必须作出综合分析，充分观照到相关联的各方利益及权利和义务的关系，如如何规定新闻传播法的原则、某一项具体的制度是否需要规定、如何规定等等，都需要立法者对新闻、对公众、对社会等有全面的把握。而全面把握的前提和基础则是打通单纯新闻传播学者或法学学者的认知框架和学科视野，充分交叉，打破学科壁垒，突破学科局限，实现新闻立法研究人员知识背景的多元化、立体化，综合运用法学思维和新闻传播学思维、社会学思维等，才能将新闻传播立法研究推向融合与深入。

三、学术勇气:新闻传播立法研究的突破

无论学理探讨的浅尝辄止，宏观研究的乏善可陈，还是学科之间的壁垒隔膜，都隐约透露出不容回避的学术勇气的不足。“新闻学研究领域，可以说是被规训得最严重的理论场域，长期以来的控制，使得研究者产生了较强的自我保护意识，学术的自我审查已经形成了理论的妥协思维”。［14］美国法学家弗里德曼说过:“法典背后有强大的思想运动。”基于新闻传播法学理论建设的推进和现实新闻传播立法的需求，必须先从思想上和理论上切实澄清几个问题:

(一)新闻自由是谁的自由

新闻自由理念的提出是人类精神文明发展史上的一个里程碑，它是欧洲人民在长期反对书报检查制度的基础上提出的。1644年，约翰·弥尔顿提出:“让我有自由来认识、抒发己见、并根据良心作自由的讨论，这才是一切自由中最重要的自由。”［15］P44－45马克思也说过:“没有新闻出版自由，其他一切自由都会成为泡影。”［16］P201恩格斯、卢森堡、列宁、毛泽东等后来也都做过类似阐述。而较早将新闻自由理念写入法律的是1789年法国《人权宣言》:“自由传播思想和意见乃是人类最宝贵的权利之一。因此，每个公民都可以自由地从事言论、著述和出版，但在法律规定之下应对滥用此项自由承担责任。”1791年美国宪法第一修正案，后来的《世界人权宣言》、《欧洲人权宣言》等都做了相关规定。而目前国际上通行的是1976年生效的《公民权利和政治权利国际公约》第19条规定:“1.人人有权持有主张而不受干涉。2.人人享有表达自由的权利;这项权利包括寻求、接受和传递各种信息和思想的自由，不论国界，也不论口头的、书面的或者是印刷的，还是采取艺术形式，或者是通过他所选择的任何媒介。3.行使本条第2款所规定的权利带有特殊的义务和责任，因此可以受到一定限制，但是这些限制限于由法律所规定并为下列所必须:a)尊重他人的权利或名誉;b)保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德。”这是迄今为止关于公民表达自由的最全面的表述。

前人的探索和著述以及相关国际条约为我国新闻自由研究奠定了坚实的基础，但新闻自由在我国学术研究中却总是被有意无意的规避，新闻自由源于思想、言论自由，但远没有那么简单，在具体的社会环境中更是复杂得多，关系到政治、经济体制和媒介体制。2008年7月3日，国家新闻出版总署署长柳斌杰在接受强国论坛访谈时就网友普遍关注的为何中国没有《新闻法》时说:“《新闻法》究竟是保护公众的新闻自由、保护新闻工作者的新闻自由还是保护当事者的新闻自由，这个角度是很难选的。”［17］这既道出了新闻立法的难点，也指出了新闻传播立法研究的核心问题:新闻自由是谁的自由?拥有这种自由的后果会怎样?要回答这些问题，就要探讨新闻自由的价值，美国博西格诺指出:“任何事物(包括法律)的价值观，一般而言，不是一个受欢迎的研究课题。幼稚学科的研究者们不愿涉足这一课题，以免成熟学科的同事们认为他们尚未受过科学启蒙或者缺乏判断力。这种对尊敬的渴望导致他们宁可选择‘可驾驭’的问题进行教学和研究。”［18］P52但“表达自由的制度建设需要有关表达自由的理论研究”，［19］P2新闻自由的法制建设亦需要相关的理论基础，尽管“难驾驭”，却无路可逃。因此，在借鉴前人的探索和国际经验的基础上，结合我国文化传统和国情，谨慎、细致、深入地研究我国需要的是什么样的新闻自由，如何实现这种新闻自由等是我国新闻传播立法研究首先要澄清的。

(二)谁可以办报

这实际上是媒体创办权的问题。1988年出台的三个新闻法草案的主要不同就是“谁可以办报”。新闻出版署文稿:“国家机关、政党、社会团体、企事业单位(另一方案:“国家机关、政党、社会团体、企事业单位以及其他公民集体”)，可以申请创办新闻报社、通讯社、新闻期刊社、新闻图片社。”上海文稿:“国家机关、政党、社会团体、科学教育文化机构及其他取得法人资格的组织均可申请或联合申请出版报刊。”新闻研究室试拟稿:“新闻机关的创办，由国家机关、政党机关、事业企业组织，以及公民团体进行。报纸、期刊的创办也可由自然人进行。”国家机关、政党有媒体创办权，这是毫无疑问的，至于公民个人、自然人可不可以办报、可不可以创办新闻媒体，时隔20多年，学术界就这一问题仍未达成共识。目前，国际社会大致有四种关于创办媒体的法律规定:一是注册登记制，即只要向有关部门注册即可，无须经过批准;二是无登记的追惩制，即不须登记注册就可以(但广播电视台需要申请频道);三是批准制，又称许可制。创办前需向有关部门提出申请，并经过批准;四是保证金制，在申请的同时要交纳一定的保证金，以备违法时支付罚款。现在世界上的绝大多数国家实行的是第一种，即注册登记制;中国实行的是第三种，即批准制，报刊、出版社、电视、广播、网站的创设，都必须经过申请批准登记手续，［20］P224即“媒体归国家”。

新闻媒体的创办属于新闻管理的范畴，学者阚敬侠认为新闻管理不是新闻法的问题，而属于行政法范畴。此种看法认为新闻法不是新闻业的部门法，而是保障宪法规定的公民言论、出版自由和批评建议等权利的法，是关于公民权利的法，不是行业内部治理的法，其根本宗旨和主要内容是保障公民行使言论、出版自由和舆论监督权利，或者是公民的知情权、表达权、参与权和监督权，并规定解决这些权利行使过程中发生的争议的法律程序。②这就涉及到新闻传播法的定位问题，是部门法、行业法抑或其他?法学界泰斗江平也认为，新闻法“不能只看作是某一部门的法，或是某一部门从业人员的道德准则”，［11］但这些看法还有待达成共识。不过无论其属于哪种法，恐怕都不应忽略“谁可以办报”这一基础问题，是继续实行目前的“批准制”还是借鉴大多数国家的“注册登记制”?同时，还涉及到我国《宪法》权利和新闻体制的问题，“如果规定公民或法人不能创办传媒，显然违背《宪法》第35条的公民有言论、出版自由的权利;如果允许公民或法人创办传媒则又与我国的新闻体制不符”。［21］P247因此，协调公民权利和新闻体制之间的矛盾，为“谁可以办报”拨开云雾，指明方向，明确媒体创办权是新闻传播立法研究无法绕过的。

(三)当采访报道遭遇国家公权力，如何协调

联合国教科文组织“国际交流问题研究委员会”的调查报告《多种声音，一个世界》强调:“人人都应该享有搜集和传播新闻信息，以及发表意见的权利。但是，新闻人员需要行使这些权利作为他们有效地进行工作的基本条件。”新闻业的采访报道实际上是公民知情权的部分的代替。同时我国《宪法》亦对公民保守国家秘密，维护祖国的安全、荣誉和利益的义务作了明确规定。媒体的采访报道受到国家安全等的限制，这是毫无疑问的。现在的问题是国家安全、国家荣誉、国家利益、国家秘密等说法都属于内涵模糊的概念，法律上很难界定，实践中界限不明。有的国家机关及其工作人员动辄以涉及国家秘密、国家安全、不在公开范围之内等为由，拒绝和阻止媒体记者的采访和报道，有的则利用新闻审查的行政控制方式给媒体和记者施压，这些都给信息公开和公民知情权的实现带来了很大影响，甚至成为滥用公权、打击报复、迫害言论的工具。

因此，如何协调媒体的采访报道与国家之间的关系，包括与新闻管理部门的关系，与现有的我国《保密法》、《突发事件应对法》等的协调，如信息公开、国家秘密的范围能否进一步具体化，保密期限已过的能否主动公开，突发事件中统一发布的信息的真实性，接受政府管理与依法报道之间的关系，公民和媒体能在多大程度上批评政府等等，这些问题目前来看还都是学术研究有待开垦的。由于它涉及到国家和政府的义务，涉及到公权力，因而总是被轻描淡写，正如有研究者所言:“新闻法学是一块看似繁盛，实则近乎荒芜的领域。繁盛基于众多研究集中于‘媒体与权利’的冲突;而荒芜基于‘媒体与公权力’差不多一直无人问津。这与国内长期的研究氛围有直接联系，主要是与国内的公法研究不深入有关，不是我国传媒与公权力不存在冲突与矛盾，而是长期以来我们对它视而不见、避而不谈。也正是这种非理性的规避，造成相关学术研究的空白。”［22］当然，这已不单纯是新闻立法的问题，它牵涉到意识形态、政治体制、文化传统以及政府职能，有着牵一发而动全身的重要、复杂与敏感，但如若因此而总是退避三舍、止步不前，实现新闻法治恐会更遥遥无期，所以，尽管步履维艰，学术研究却唯有谨慎前行、不可回避。

四、技术细节:新闻传播立法研究的推进

如果说学术勇气的提升和思想、理论问题的澄清为新闻传播立法提供了强大的价值基础和理性支撑的话，那么，用何种方式将之展现和表述就是立法技术的问题了。立法是一个利益重新分配、利益均衡的考虑过程，无论是短期利益，还是长期诉求，都必须在制度层面得到恰当配置。然而，“在社会、经济、政治生活蕴含着各种各样的矛盾并急剧变化的时代，要想高效率地构筑概念和逻辑体系，以使立法和审判得以迅速地依据新的社会关系、新的价值、新的价值体系做出新的价值判断绝非易事”。［23］P281立法者不是在制造法而是在表述法，将相关的思想、价值和理论转换为法律规则是新闻传播立法的决策展开，包括体系、结构、语言等，充满了技术细节，亦是必经之路，而这些在已有的新闻传播立法研究中几乎未被触及，因此，探讨并论证新闻传播立法技术细节是推进立法进程的现实策略。在此，谨以“舆论监督”和“为新闻来源保密”为例，以期引起学界对新闻传播立法技术细节的关注。

(一)舆论监督的规范体系

近年来，舆论监督作为一个高频词，不断地出现于各种法律、法规中，但多是提及其作用，不提其权利。而无论“舆论”概念的提出者卢梭，还是提出“自由报刊应该成为对行政、立法、司法三权起到制衡作用的第四种权力”的美国总统杰斐逊，以及“报刊按其使命来说，是公众的捍卫者，是针对当权者的孜孜不倦的揭露者，是无处不在的眼睛”，［24］P275都是将舆论视为“权力”或“使命”的。我国《宪法》规定的“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，是舆论监督的宪法依据。因为，大众传播时代，公众的舆论很大程度上要依赖新闻媒体来体现。而现实中新闻采访被阻挠、稿件被封杀、记者因揭露性报道而挨打、甚至遭通缉、追捕等却屡见不鲜，曾任美国最高法院大法官的雨果·布莱克曾说过:“只有媒体受到保护，才能揭露政府的秘密，让人民知情。只有自由而不受限制的新闻媒体才能有效地揭露政府的欺瞒行为。”［25］媒体的舆论监督只有受到有效的法律保护，才能更好地履行其社会责任。虽然新闻出版总署出台了一系列文件，如《关于保障新闻采编人员合法采访权利的通知》等，许多地方也出台了相应的地方规定，但这些文件由于对非新闻单位没什么约束力，实际上也基本不起什么作用。相反，但凡与媒体有关的部门也都有自己的规定，其中都有对媒体的限制性条款，这些限制性条款有很多都是与言论、出版等公民的《宪法》权利相矛盾的，而矛盾的协调与解决，现在看来，就要靠新闻立法，靠新闻立法对媒体采访报道权利、舆论监督权利的明确、系统的法律表述。比如:舆论监督作为一个法律概念如何界定?如何认定政府信息不公开是错误的?采访请求遭遇政府拒绝，记者和媒体如何申请法律救济?可以采用哪些采访方式?适用列举法还是归纳法?舆论监督受到的法律限制是什么?如何协调舆论监督与公民隐私权、名誉权、肖像权等基本人格权的关系?以及如何与行政法、民商法、刑法等基本法律的相关条款的衔接等等，还要注意前后一致，避免矛盾。只有经过广泛的调查与详细的论证，尽量穷尽并力求明确的基础上为可能出现的新情况、新问题预留弹性空间，该精当处精当，当粗疏时粗疏，方能将舆论监督权利的保护变为可操作的法律规范，我国《宪法》赋予公民的言论自由权、批评建议权方能落到实处。

(二)为新闻来源保密的规则归属

“一般说来，新闻是要交代新闻来源的，有时，它是保证新闻真实性的前提。但也有这样一种情况，新闻提供者不愿意被公开，或公开了新闻来源会给新闻提供者带来不利的影响，干扰其正常的生活，甚至带来危险和伤害，此时，记者和媒体就有责任对其作出保护。在国际新闻道德领域也一直有保护新闻来源的规范和做法”。［26］1973年《华盛顿邮报》对“水门事件”的报道就隐匿了消息源“深喉”，该报道不仅获得了普利策奖，而且致使总统尼克松因惧怕弹劾而辞职，也使得记者和媒体保护新闻来源的理由更加充分，但法律界却说法不一，比如美国，通常情况下，记者为新闻来源保密受法律保护，但“如果记者为了保护消息来源而拒绝出庭作证，他们就可能招致犯有藐视法庭罪的危险”。［27］P139大陆法系虽然认为为新闻来源保密是新闻界的一项权利，记者和传媒享有“拒证特权”，如韩国、英国、俄罗斯、德国等都有明确规定，但往往也是特定情况下的有限权利。

我国目前的新闻工作者职业道德准则以及相关法律中都还没有此方面的专门规定，如按我国《民事诉讼法》相关规定，记者和媒体并无拒绝透露消息来源的特权，这事实上对新闻界不利。因此，新闻传播立法研究宜首先确立传媒和记者为新闻来源保密的理念，然后具体论证是将其作为记者和传媒的拒证特权写入法律，还是作为职业道德规范，这在不同的国家有不同的规定。法律和道德同为协调社会矛盾的方式和手段，但法律是权力式规范，而道德是非权力式的，法律是由国家强制力保证实施的，而道德是依靠舆论的力量。同时，“立法者只在那些绝对必要之处，才应该尝试按照他自己的想法去塑造生活;在那些生活本身可以运转良好的地方，还是让立法者避免不必要的干涉为好”。［13］P138因此，新闻传播立法宜将那些明确的、适于纳入法律规范的事项写入，而那些宜于用“自律”、靠舆论影响的事项则由新闻职业道德去约束。那么，“为新闻来源保密”如何处理，就需要慎重研究和讨论了，包括:如写入法律，是否是有限权利?判断记者或媒体是否拥有这种权利的标准是什么?新闻领域和法律领域在这一问题上的相关术语是否一致?如何协调与其他法律如上述我国《民事诉讼法》相关条款的矛盾?法律实施的效果将会如何?等等，这些都是新闻传播立法研究亟待关注的细节。

结语

人类的最高追求是“自由”，在追求自由的道路上充满了坎坷、荆棘，也需要保护，法律是不可或缺的，洛克说过:“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”［28］P36约翰·弥尔顿的话也再次响起:“让我有自由来认识、抒发己见、并根据良心作自由的讨论，这才是一切自由中最重要的自由。”［16］P44－45立法保护“一切自由中最重要的自由”是新闻传播立法的使命。当然，这一使命的完成是无比艰难的，“只有当我们藉由废寝忘食的研究，使我们的知识达臻完美境界，尤其塑育了我们的历史感与政治感之时，才可能对我们所面临的问题做出信实的评判。……最为重要的，乃是手操解剖刀，在对我们的现行制度持刀相向时，得三思而后行。操刀相向之时，我们可能会无意间伤及健康肌体，是以，我们必须责令自己对子孙后代负起一切最为沉重的责任”。［29］P85同时，不能因此而规避、甚至停顿，“因为从‘知道如何’(knowing how)行事或者从能够辨识他人的行为是否符合公认的惯例，到能够用文字陈述这类规则，仍有很长的路要走”。［9］P114立法充满了复杂的理论基础和技术细节，新闻传播立法研究必须要走在实践的前面。

注释:

① 本文所说的“新闻法”指成文法意义上的“新闻法”。

② 相关论述见阚敬侠《新闻立法的能与不能》，www.9ask.cn.

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(责任编辑:张保芬)

Why Don’t We Have“Press Law”——The Reflection on Press and Communication Legislation Research in China

Zhang Jing-jing

(Journalism and Communication Department of Shandong University of Political Science and Law，Jinan Shandong 250014)

There are no results on press legislation in the past 30 years since the reform and opening in China.Regardless of the intrinsic demand of a society under the rule of law or media development，it indicates the urgent demands about press legislation.Among many complex reasons of thequot;press lawquot;being not worked out，academic research insufficiency has been always neglected.The loss of research methods brings satisfiability with a smattering of academic study，the lack of macro research and barriers between disciplines.It reveals the inevitable academic courage insufficiency and the lack of technical details study.In view of the advance in the science of press and communication law and the realistic needs in press and communication legislation，it firstly should be clear in thought and theory:whose the freedom of the press is，who can run a newspaper，how to coordinate the relations of coverage and the state authority，etc.At the same time，we must pay attention to the study of press and communication legislation technology such as the details problems including standard system of public opinion supervision and the rules ownership of keeping news sources secret.

press legislation;legislation research;research method;academic courage;legislation technology

DF

A

山东社会科学规划基金项目“法治新闻与法治山东建设研究”(13BXWJ01)阶段性研究成果，山东政法学院规划项目“法治新闻的基本问题创新研究”(2012Q22B)、“后媒体时代法治新闻工作规范研究”(2013Q16B)阶段性研究成果。

张晶晶(1974－)，女，山东临邑人，山东政法学院新闻传播系副教授，研究方向为新闻法治、法治新闻。

1002—6274(2014)01—057—08