但书规定的法理考察

文◎陈兴良

但书规定的法理考察

文◎陈兴良*

我国《刑法》第13条分为两部分，前半段是犯罪概念，后半段是但书规定：“犯罪情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。但书规定被认为是我国刑法中一项具有特色的内容。但在司法实践中，但书规定的适用存在一定的混乱，甚至滥用。

对于情节轻微的犯罪行为之出罪，是各国面临的共同问题，只不过采取的法律途径不同而已：有的采取实体法的途径出罪，有的采取程序法的途径出罪。但书规定只不过是采取实体法途径出罪的一种立法例。因此，对于但书规定应该将其还原为一个刑法规范问题，采用刑法教义学的方法对其进行分析。

对但书规定如何正确理解，是进行法理分析时首先要解决的问题。第一，对于但书中规定的“情节”的理解。从适用但书规定的司法解释来看，纳入情节的内容过于宽泛，使但书规定的出罪事由模糊化。第二，对“显著轻微”的理解，指行为本身的微不足道，应当以构成要件的行为所具有的轻微性为标准进行考察。第三，对“危害不大”的理解，是指结果的危害不是很大。第四，对“不认为是犯罪”的理解，其含义是不以犯罪论处。

实践中，司法解释和司法个案认为可以援引但书规定作为个罪的出罪事由。在我国入罪容易出罪难的特定背景下，但书规定的善意滥用为司法机关极为困难的出罪提供了某种法律支撑，即将某些虽然应当出罪，但不应当按照但书规定出罪的情形，都适用了但书规定予以出罪。将但书规定作为出罪的总括性根据，存在着遮蔽通过对构成要件、违法性和有责性的犯罪成立条件进行法理解释而形成开放性出罪事由之弊。尤其是，滥用但书规定作为出罪根据的做法背后，隐藏着“出罪须有法律根据”这样一种思想，这是建立在对罪刑法定原则误解的基础之上的。从但书规定的价值评判来看，但书规定并不违反罪刑法定原则，这就为其正当性提供了法理根据。因此，对于但书规定的功能和性质不能筒单地肯定或者否定，而是应当作客观公正的评价。

（摘自《法学家》，2014年第4期，第49-64页。）

*北京大学法学院教授［100871］