论未成年人流浪问题的治理——以国家监护为起点的分析

王文娟

(中国政法大学 法学院，北京100088)

一、问题的提出

哈耶克认为，公民权利的实现主要有宏观层次的国家保护、中观层次的团体保护(如家庭、学校和社区)以及微观层次的自我保护三种途径。但由于客观条件与主观能力的制约，未成年人尚缺乏微观层次的自我保护能力，主要依靠家庭、学校或社区来提供中观层次的保护，但如果这种保护缺乏或者不当时，则只能依靠宏观层次的国家保护。未成年人的监护不再只是私法领域的问题，它已经延伸到了公法领域并要求政府承担起更多的国家监护义务。

二、我国国家监护制度的形成

纵观清末以前的中国社会，“人”几乎被法律和道德所遗忘，家庭才是真正的社会细胞。小农经济的乡土社会和身份社会牢牢限制了个人的发展空间，宗法家族严格的尊卑等级秩序从内部吸收了未成年人的监护功能［4］。所以，在小农经济自给自足、宗法家族自治自理的社会背景下，未成年人的监护淹没在家长权的价值体系中，法律和制度意义上的国家监护在我国没有得以成长的土壤。《大清民律草案》受西方法学思潮影响，首次确立了未成年人监护制度，从此开启了我国监护立法的进程。

早在15 世纪后期的英国，普通法就已经萌生出国家监护的理论基础——“国家亲权”理论。该理论认为，未成年人不是父母的私人财产，而是国家未来的资产，当未成年人父母或监护人不能为其提供保护时，法院就宣布该未成年人受英王的监护。在上述理念之下，西方发达国家相继确立了以“监护事项国家决定权”、“监护监督”、“亲权强制终止”和“国家代位监护”为核心的国家监护制度［5］。我国尽管缺乏国家监护制度的文化土壤，但由于立法的后发优势，得以借鉴西方发达国家先进的立法经验与制度成果，在建立监护制度之初就确立起了一定程度上的国家监护。我国现阶段的未成年人监护制度主要体现在《民法通则》《未成年人保护法》和《婚姻法》中。但由于缺乏监护的制度传统和具体的实践经验，国家对于未成年人的监护职责还主要停留在应然层面和发展过程中。

首先，法院代表国家裁决监护争议、强制转移监护权(例如，“撤销不适合监护人的监护资格并另行指定”)在一定程度上体现了国家监护制度中的两个基本要素——“监护事项国家决定权”和“亲权强行终止”。监护事项国家决定权集中体现在“监护人的确定”、“监护争议的解决”以及“监护终止的裁定”等问题上，而亲权强行终止是在监护人不能尽到监护职责或滥用权利时，国家强行予以干涉和补救的制度设计。

其次，政府代表国家实施临时监护，并作为补充监护人直接对孤儿、无法查明其父母或者其他监护人的未成年人以及其他生活无着的未成年人实行代位监护。这就基本确立起了政府在流浪未成年人救助保护过程中应尽的职责：临时监护与代位监护。政府可以基于法律的规定而直接取得“孤儿、无法查明其父母或者其他监护人的以及其他生活无着的未成年人”的监护权。有学者认为，这也是“监护权强制转移”(也即亲权强行终止)中的一种类型，只不过儿童福利机构是基于法律的直接规定而取得，无需法院的裁判。

最后，基层组织对监护人的监护行为进行监督，主管部门对未成年人救助机构、儿童福利机构的监护进行监督。我国所确立的监护监督制度针对的对象是非常广泛的，既包括父母和其他监护人等一般意义上的监护人的监护行为，还包括未成年人救助保护机构、儿童福利机构在临时监护以及代位监护中的监护行为。在这里基层群众组织承担了大部分的监护监督义务，政府则主要承担的是救助保护机构以及儿童福利机构的监护监督义务。

三、我国国家监护制度的缺陷

国家监护义务包括：(1)监护监督义务。即尽量使未成年人处于家庭的监护范围内，给予家庭监护充分的尊重，国家只是对家庭监护进行必要的监督。(2)监护补足义务。即当未成年人的家庭监护难以实现对未成年人的监护义务时，国家就应当积极采取措施弥补家庭监护的不足。(3)法定情形下的国家代位监护义务。即当未成年人因为各种原因暂时或永久脱离家庭监护、出现家庭监护空白时，国家积极补位直接对其代位监护。因此，在中国语境下，监护的监督义务、监护的补足义务以及直接代位监护义务只有政府有充分的能力来实现。然而，在国家监护的这三层义务中，政府一直都处于一种缺位状态。

该研究首席作者、达尔豪斯大学生物学教授阿拉斯泰尔·辛普森说：“它是生命之树的一个分支，可能已经分离超过十亿年，我们没有任何有关它的信息。它开启了一扇新的大门，有助人们了解复杂细胞的进化以及它们的古老起源。”

1．监护监督不力

法律上规定了监护监督机构为监护人所在单位、村民委员会和居民委员会。这样的规定不仅具有浓厚的计划经济色彩，难以适应当下的社会结构，使得未成年人监护的监督职责未能落实到具体的政府职能部门。另外，对监护监督机构如何行使监督权也没有实质性的规定。政府几乎把自身的监护监督职责完全转嫁给了基层群众组织和单位，没有真正承担起这份职责，所以监护监督制度形同虚设。在治理未成年人流浪问题上，监护监督的缺位也直接导致了政府的其他救助措施和监护职能难以发挥应有的功效。

2．监护补足缺失

政府完全没有找到自己在监护补足义务中的位置。《关于加强和改进流浪未成年人救助保护工作的意见》(以下简称《意见》)颁布之后，政府开始意识到源头治理对于预防未成年人流浪的重要性，意识到完善的家庭监护才是治理未成年人流浪的根本，要求有关部门和基层组织要加强对困难家庭的帮扶，提升家庭抚育和教育能力，帮助其解决实际困难。但政府对于家庭监护的帮扶该如何实际履行、政府关于监护能力的认定标准为何、政府能给予多大程度的监护补足在目前的制度体系中仍是一片空白。

3．直接监护质量堪忧

目前政府设立的未成年人监护保障机构主要有：流浪未成年人救助保护机构和儿童福利机构。作为代行临时监护职责的未成年人救助保护机构和儿童福利机构的数量与质量都令人担忧。临时监护对于政府意味着应该承担一种什么样的责任与义务，还不明确。代位监护的程序如何符合正当程序的要求在法律上规定得很模糊。同时，变更、撤销监护的程序和条件也缺少相应的具体操作规范。

我国未成年人监护制度总体上仍以亲属监护为主、组织监护为辅，忽视国家公权的介入。随着我国经济社会的结构性变迁，原有监护制度过分倚重亲属监护、忽视国家监护的弊端已经显露。家庭监护缺位严重，包括监护人未尽监护责任、监护人无力履行监护职责以及根本或事实上没有监护人这三种情况。由于社会结构的变迁，原有的单位、居民委员会和村民委员会等社会组织早已无力承担未成年人的监护义务。因此，公权力就应该积极介入。

未成年人的国家监护不应只停留在司法消极干预的较低水平上，政府不能将自身的公益保障义务转嫁给基层群众组织。只有行政部门积极介入，才有可能对监护事务形成有效的管理，才能在真正意义上将对未成年人的监护纳入社会公益的范畴，并作为国家保护的公法法律关系。

四、未成年人流浪问题的治理原理

政府作为社会的核心治理者，其自身的职能配置和价值导向对于社会的进步有着决定性的作用［6］，而且政府在国家监护职能中负有义不容辞的责任。但是政府大规模干预社会事务的直接后果，就是政府职能和规模的急剧膨胀，以及随之而来的财政危机、能力危机和信任危机，所以，在治理未成年人流浪问题上，政府需要对自身的行为方式进行调整。

(一)服务型政府与给付行政原理

服务型政府作为现代政府的发展方向，要求把服务作为社会治理价值体系的核心和政府职能结构的重心。当下中国已经进入一个风险社会，“排除危险”是国家的任务，如果个人的生存风险不能通过制度获得转移，那么个人因生存本能而对风险的抵御，极有可能是以危及社会秩序为代价的。流浪未成年人问题若不能得到有效治理，将增加社会的不稳定因素，并加剧社会矛盾的激化。服务型政府要求政府通过社会、经济、文化等领域的供应、给付、补贴等方式补充社会弱势群体的生存需求。政府对于流浪未成年人的救助不再仅仅是保护与遣送，而应该调集社会保障、教育矫治、医疗卫生、技能培训等社会资源，推动流浪未成年人长效救助机制的建立。

现代行政法的任务不再限于消极地保障人民不受国家的侵害，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困窘为新的行政理念，积极提供各阶层民众生存工作的照顾，使国家成为各项给付的主体。给付行政应该成为政府救助流浪未成年人过程中的基本行为方式。20 世纪90年代，我国学者提出了政府职能转型，其中一项重要内容就是构建服务型政府。在流浪未成年人的国家监护过程中，政府应该以保障个人福利为中心，让给付行政为个人提供一个福利保障体系，从而消解个人在当今社会所遇到的各种风险，成为一个真正自由的人［7］。从行政法学的角度来看，政府应当本着服务型政府的理念以服务行政模式履行政府的法定义务。

(二)协同政府与合作治理理论

在治理未成年人流浪问题方面，有必要引入协同政府理论，在治理流浪未成年人救助问题的过程中，不仅需要不同政府部门之间的团结协作，更需要在政府各个部门内部建立信息交流和汇报系统，以实现各方信息共享和资源的有效利用，节约行政成本。流浪未成年人救助保护工作要得到进一步加强和改进，需要强化部门间协作配合、形成合力。进一步完善政府主导、民政牵头、部门负责、社会参与的流浪未成年人救助保护工作机制。建立部际联席会议制度并逐步建立起相应的工作机制，以强化部门间的协作配合，及时解决救助管理工作中面临的重大问题。

20 世纪中后期，以私人参与、公私合作、公私共治为特征的公共治理模式蓬勃兴起。传统的“权力—服从”模式的行政管理逐步演变为“协商—合作”模式的公共治理，传统的限权、控权模式逐步演变为以实现治理目标为导向，同时规范公权力和私权利的模式。构建以国家监护为中心的流浪未成年人预防、救助体系，涉及政府与基层群众组织的合作，也涉及政府与私营主体的合作。服务型政府若不假手于社会，而将服务职能演变成一揽子的“服务承包”，将会使国家监护义务陷入另外一种过犹不及的困境。政府需要对自身的行为方式进行调整，强调政府、市场和社会的共同作用与通力合作，形成政治、经济与社会的良性互动，进而构建一种新型的公共行政模式—公共“治理”模式。

五、未成人流浪问题的治理路径

未成年人流浪问题的治理是一个系统性的工程。针对我国国家监护制度的现状与缺陷，有效治理未成年人流浪问题需要政府积极构建服务型政府与协同政府，通过给付行政与合作治理的方式设计一套精致的制度体系，将国家三种不同层次的监护义务——“监护监督义务”、“监护补足义务”以及“代位监护义务”完美地融合到流浪未成年人的预防、救助和安置阶段，从而达到从根源上防止未成年人再度流浪的目的。

(一)设立专门的监护监督机构

德国设立的“家庭法院”亦称“监护法院”，除了有我国法院的裁决监护纠纷、指定监护人和强制转移监护权的功能以外，还能对未成年人的监护进行全程的干预和监督。我国香港学者黄少健认为，政府的及早介入被视为政府保护儿童服务的核心，此举可以避免日后需要提供介入更深和成本更高的公共服务，符合成本效益的选择。

因而，政府在治理未成年人流浪方面，至少应该设立专门的监护监督机构，并赋予其对监护人履行监护职责并进行监督检查的权力：(1)调查权。当未成年人的监护状况出现危机时，有权介入进行调查，并针对不同情形采取不同的措施。(2)命令建议权。有权禁止监护人违背监护义务的行为，并建议其改善监护质量，如监护人不听从这种命令，可以记录在案，作为事后剥夺其监护资格的依据。(3)处罚权。有权对监护人处以罚款等行政处罚措施以督促其履行监护义务。(4)撤销建议权。当监护人出现无法继续承担监护责任的情形时，有权建议法院撤销该监护人。(5)听取报告权。有权要求监护人告知其行使监护职责的情况和被监护人的个人情况。(6)帮扶建议权。当监护人的监护能力不足时，有权建议有关机关给予特殊帮扶。

监护监督制度的完善是开启流浪未成年人救助体系化的基石，没有监护监督作为基础，后面所谓的监护补足和代位监护很难实现其制度应有的效果，而建立专门的监护监督机构又是完善监护监督制度的核心。之前以基层群众组织为核心的监护监督制度几乎只是流于形式，根本无法独立承担起监护监督的国家监护义务。

(二)完善监护补足的支持体系

服务职能是否在服务型政府的职能体系中占据核心位置，其中一个重要的体现便是在公共资源配置上对社会服务事业的倾斜。因此，对于流浪未成年人的国家监护义务来说，加大政府对于流浪未成年人救助保护事业的政策倾斜和财政支持势在必行。另外，还需要建立相应的制度支持体系，从而将监护监督与监护补足实质性地贯通。

第一，建立多机构协作机制。对于流浪未成年人的监护补足不仅是民政部门的工作，政府还应加强各部门的协调与整合，使相关教育、卫生以及其他儿童服务部门都被重新整合起来，加强协作，以推动政府的及早介入以及预防措施的落实。例如，针对流浪儿童的失学、辍学问题，政府可以制定有系统的多机构协作安排，以识别和追踪失学儿童或濒临失学的儿童，并委任专门人士负责收集失学儿童的详细资料，并透过最适当的机构为这些儿童安排支援服务。

第二，建立通用的评估框架以便资料共享。多机构的协作需要一个共同对话的平台，英国就采用了一种通用的评估框架，这是一份专门供专业人士使用的全国性标准评估表格，用以评估儿童是否需要额外或者特定的帮助。政府负责提供一套共通的语言和架构供各部门机构记录未成年人的资料，从而方便资料共享，而且各儿童服务部门需要按照政府的指引或指示设立资料库，这些资料库为儿童储存的基本资料至少应该包括：儿童的姓名、住址、性别、出生日期以及其识别号码;肩负家长责任的人或负责照顾儿童的人的姓名及联络资料;儿童接受教育的详情;向儿童提供基本医疗服务的人士的姓名及联络资料等。

第三，建立父母之外监护人的监护补足制度。父母对于未成年子女是具有法定抚养义务的，但是其他监护人却无此强制性的义务，所以在德国法律中其他监护人还享有父母所没有的两项特权：监护费用补偿权和监护报酬请求权。这对于当下解决我国的“隔代监护”、“长辈监护”、“同辈监护”中监护能力的不足问题，并开拓流浪未成年人救助社会化路径有着非常重要的意义。(1)监护人为履行监护职责而支出的费用，可以依法向被监护人要求预付或偿付;如果被监护人无财产，则可以向国库要求预付或偿付。(2)监护职责本来是无偿行使的，但是如果法院在任命监护人时确定监护人系职业性行使监护职责，则可以作为有偿行使的例外;如果被监护人无财产，则可以向国库要求准许给予报酬。

(三)完善流浪未成年人监护保障机制

德国设立的“青少年局”作为国家监护的实体性主体，承担着国家监护的实体性职责，是未成年人监护的一种有效的社会保障机制，也是个体监护不足的社会补救方式。我国设立的流浪未成年人救助保护机构和儿童福利机构有着类似的功能和作用。

首先，确立临时监护制度。所有的流浪未成年人，在未找到法定监护人之前，都应归入代表国家的特设机构(如未成年人救助保护中心、儿童福利院)的临时监护之下。“儿童是否有乞讨权”、“强制救助流浪未成年人是否可行”问题曾在社会上引起广泛热议。笔者认为，根据《儿童权利公约》所确立的“儿童利益最大化原则”，可以直接否定儿童乞讨权一说，另外，如果单纯适用成年人“自愿救助”的原则，毫无保留地尊重未成年人的个人意志，肯定会有一部分流浪儿童拒绝接受救助，这只会让他们的处境更为恶化。所以流浪未成年人或者脱离家庭监护的儿童都应由政府直接承担相应的监护职责，实行国家临时监护制度。救助保护中心和儿童福利机构的临时监护职责至少应该包括以下内容：(1)保障流浪未成年人的人身安全，对其进行心理矫治、文化教育;(2)对于流浪未成年人的财产，应尽到管理人的义务，非为被监护人利益不得使用;(3)在实施对流浪未成年人的必要惩戒时，应以不危害其人身安全为限。

其次，完善直接监护制度。法律规定对于孤儿、无法查明其父母或者其他监护人的以及其他生活无着落的三类未成年人，国家直接取得监护权。法律应该明确对这三类人员的认定程序，而且对于这三类儿童的认定应该符合正当程序的要求。因为从儿童利益最大化原则来看，只有在没有其他更好选择的情况下，才将儿童带离家庭环境，所以如果原法定监护人存在异议，则既可申请申诉，还可以提起行政复议和行政诉讼。在认定过程中，需要流出地与流入地民政部门和公安部门的密切配合，建立政府部门之间的联动配合机制，以实现各方信息共享和资源的有效利用。流入地民政部门在认定时，需要流出地部门出具公文证明该流浪儿童确实属于上述三类流浪儿童之一才能做出相关认定，并将其移送给民政部门设立的救助保护机构或儿童福利机构直接监护。

最后，民政部门所设立的流浪未成年人救助保护机构和儿童福利机构担任未成年人的监护人，可以有多种实现形式：一是自己直接承担监护职责，负责未成年人的饮食起居、教养教育;二是委托具有监护能力并愿意承担监护职责的社会成员进行监护并对其进行监督检查;三是委托审查合格的民间组织承担监护职责(可以是营利组织，也可以是非营利组织)，并对其监护行为进行监督检查。在后两种情形下都需要政府承担相关的监护费用并给付一定的监护报酬。目前，我国在监护义务的实现过程中主要还是自己直接承担监护职责。所以，在合作治理理念下，我国应该丰富和完善其直接监护义务的实现方式，通过拓展实施监护义务的主体来完善流浪未成年人的监护保障体系。

［1］郭舒然 刘 畅：《关注流浪儿童现状：如何让街角的身影不再无助》，http：//www． gov． cn/jrzg/2011 -12/02/content_2008730．htm

［2］中国青少年研究中心“流浪儿童问题研究”课题组：《我国城市流浪儿童的基本特征分析》，载《实证调研》，2008 年第6 期。

［3］俞立严：《近年来孤儿流浪儿数量在上升 收养数下降》，http：//news．sohu．com/20130305/n367799957．shtml

［4］曹诗权：《未成年人监护制度研究》，北京：中国政法大学出版社2004 年版，第259 -261 页。

［5］叶承芳：《未成年人国家监护制度构成要素研究》，载《人民论坛》，2011 年第6 期。

［6］施雪华：《“服务型政府”的基本涵义、理论基础和建构条件》，载《社会科学》，2010 年第2 期。

［7］章剑生：《现代行政法基本理论》，北京：法律出版社2008 年版，第6 页。