“向前看”：一种真正负责任的司法态度

桑本谦 中国海洋大学法政学院教授李秀霞威海市中级人民法院法官

“向前看”：一种真正负责任的司法态度

桑本谦 中国海洋大学法政学院教授李秀霞威海市中级人民法院法官

本文记录了一位法官和一位法学研究者之间的真实对话。对话的核心，是包括法律经济学在内的几乎所有具有实用主义倾向的司法传统共享的一个重要观念——“向前看”（forward looking），即面向未来或注重后果。无论对于审判案件、处理纠纷，还是对于评价和矫正司法政策，“向前看”所发挥的指导作用都是基础性的。由于“向前看”只是效率指向的，所以，当把公平作为一个潜在质疑时，就不可避免地涉及了一个古老的法理学问题：公平和效率的冲突。但这次对话并不抽象，它起始于一起法院正在审理的快递纠纷案，对该案的分析会自然延伸到一个普遍性的司法难题——格式合同中“霸王条款”的司法识别；此外，这次对话还讨论了“和谐司法”、“司法为民”以及“注重法律效果和社会效果的统一”等司法政策被异化之后的各种乱象，本质上，司法政策的异化就是因为丧失了“向前看”的进取姿态导致的司法上的短视和退守。

一、快递纠纷

李：最近我们审理了一起因快递公司丢失托寄物而引发的纠纷。原告（托寄人）能够充分证明，托寄物是价值3万余元的冬虫夏草，但由于他在快递运单上填写的保价金额只有200元，所以被告（快递公司）只同意按保价赔偿，而托寄人却要求被告按托寄物实际价值赔偿。关于这个案子如何判决，合议庭内部有分歧，您怎样看待这个案件？

桑：很简单，法院按保价金额判决被告赔偿200元即可。托寄物品毁损、灭失的，按保价赔偿，既是快递行业的行规，也是运单上的条款。托寄人填写保价金额，及其向快递公司交付托寄物品的行为，都表明他愿意接受这一条款的约束，双方形成合意。法院按约定判决于法有据，2009年《邮政法》以及2013年交通运输部《快递市场管理办法》都是如此规定的。

李：我赞同您的意见，但合议庭有其他法官认为按保价赔偿有失公平。理由是：首先，托寄物价值3万余元，和保价相去甚远；托寄人没有如实保价，固然有过错，但托寄物丢失的主要责任还在快递公司。其次，托寄人诉称，他之所以没有按托寄物的真实价值填写保价，是因为担心物品昂贵，容易引起快递公司工作人员的觊觎之心，反而更容易导致寄托物丢失。托寄人的担心是有道理的。

桑：这个观点经不起推敲。如果托寄人如实保价，寄送如此昂贵的物品，快递公司多半会采取更安全可靠的寄送手段（甚至特殊监控、专车派送，或采取更严格的签收验证等）。但更安全的寄送服务意味着更高昂的成本，快递公司因此有权向托寄人收取更高的运费，托寄人理应在标准运费之外支付额外的保费。在该案中，托寄人没有如实保价，这只能表明他没有购买更安全的寄送服务，法院可由此推定他愿意承担普通寄送服务所产生的风险。至于托寄人对于如实保价可能会增加托寄物丢失风险的担心，也不能算是一个有效辩解，因为他可以通过和收件人秘密约定封装标记来避免意外，并且，只需对封装标记拍照就可以固定证据。“可怜之人必有可恨之处”，这句民间俗话对于法官处理纠纷往往是个有用的提醒。

李：从法律经济学的角度如何分析这个案件？

桑：判决不仅要解决纠纷，还要通过解决纠纷向市场和社会传递激励信号。法律经济学有个支配性的观念——“向前看”，就是面向未来或注重后果；与之对立的观念不是“向后看”（backward looking），而是只看眼前，只着眼于解决眼前的纠纷，这是司法上的短视。作为司法职业思维特征的“向后看”（以遵循先例为特征的司法的历史学取向），与“向前看”并不矛盾，因为前者只是后者的手段，“向后看”的最终目的还是为了“向前看”——无论遵循先例，还是恪守规则，都是为了保证司法判决的激励信号尽可能清晰。未来永远比过去和当下更重要，过去无法改变，当下的案件再重要，和未来无数个同类案件相比，它在比例上的重要性也会趋近于零。因此，就该案而言，如果法院支持原告的诉讼请求，判决快递公司按寄托物价值赔偿，就等于鼓励未来的托寄人虚假保价甚至放弃保价；一旦诸如此类的机会主义行为泛滥，快递行业的保价制度就会名存实亡。

天下没有免费的午餐。安全是有价格的，需要花钱去买；风险也有价格，把风险转嫁出去，同样需要花钱。如果托寄人不能忍受快递寄送的风险，他或者应该去买保险，或者采取其他更安全的送货渠道。你看，银行运送钞票就从来不用快递公司，政府机构发送重要文件也有特殊的机要渠道。在古代，运送非常昂贵的货物是需要雇佣镖局的。

李：有人却认为，快递行业的保价条款属于格式合同中的“霸王条款”，目的是减轻快递公司的赔偿责任，这个条款不利于托寄人。

桑：这个观点是错误的。保价条款非中国快递行业独有，它是世界性的。保价制度的意义在于：（1）鼓励托寄人为托寄物的真实价值提供准确信息，以便于快递公司分拣作业，从而更容易实现快递服务在安全和成本之间的最优搭配。较之托寄人，快递公司评估托寄物真实价值的信息费用要高昂得多，保价条款将托寄物价值的信息披露义务强加于托寄人，可以降低快递行业的经营成本并降低快递服务的市场价格，这个结果对托寄人和快递公司是双赢，并非只有利于快递公司。（2）如果没有保价条款，快递公司只能对所有托寄物采用统一的安全寄送服务并对所有托寄人收取统一运费，这将导致部分托寄人剥削另一部分托寄人；而如果快递公司选择购买保险，结果同样如此，保险费会列入经营成本之中，并均摊到所有托寄人身上。（3）一旦因托寄物毁损或丢失而引发纠纷，保价条款可以降低或避免为计算赔偿额所需要的证明负担和评估成本，由此降低司法成本，包括法院和当事人双方分别承担的成本。总之，商业交易不是“零和博弈”，但关于公平的道德直觉却很容易让判决错过一个原本可以促成双赢的恰当激励。

李：如果托寄人没有购买保价，法院又该如何确定赔偿数额呢？2013年交通运输部《快递市场管理办法》规定得并不明确。一种意见认为，应该按快递公司运单上的声明赔偿，一般是运费的几倍（3—7倍）；另一种意见认为，这一声明属于格式合同中的“霸王条款”，目的是缩小快递公司的赔偿责任，应判决无效。经济分析会支持哪一种意见？

桑：支持第一种意见。如果托寄人没有购买保价，判决快递公司按运单声明的运费倍数赔偿是唯一合理的方案，也只有如此判决，才能激励托寄人如实购买保价，披露托寄物价值的真实信息；相反，若法院认定其无效，就会激励托寄人放弃保价，结果同样会摧毁快递行业的保价制度。

李：有观点认为，如果托寄人的身份证、学历证明或其他重要证件被快递公司丢失了，他可以向快递公司主张精神赔偿。

桑：这个观点也是错误的。证件丢失应适用同样的赔偿逻辑——购买保价的，按保价赔偿；没有购买保价的，按运费倍数赔偿。法院应该尊重快递公司的格式合同，不应对所谓缩小托寄人赔偿责任的条款神经过敏。动辄认定“霸王条款”，与司法判决应该“向前看”的精神背道而驰。实际上，快递行业已经发育成一个比较完善的竞争市场，快递公司有独立于法律而善待其客户的激励。如果任何一家快递公司降低服务水平，包括拖延寄送、管理不善以及封装瑕疵，或不合理增加托寄物风险，其他快递公司就会抢走它的生意。对快递市场（如同对其他竞争充分的市场一样）进行法律干预，结果往往事与愿违，不仅不会让托寄人受益，而且由于经营成本和交易成本的攀升而最终导致一个双输的局面。如果法律决策者为了保护寄托人的利益而强迫快递公司提高赔偿的数额，快递公司就会把因此增加的赔偿责任和交易成本列入经营成本之中，并通过提高运费的方式，分摊给所有托寄人。如果说，因增加赔偿额导致运费提高只相当于隐含了一种温和保险的话（这还要看，与保险公司相比，快递公司能否以更低的成本提供相应的保险），那么，因交易成本上升而导致运费提高就是纯粹的社会浪费了。这就是科斯告诉我们的道理。

二、“霸王条款”的司法识别

李：法院经常遇到涉及“霸王条款”的诉讼，在什么条件下认定“霸王条款”是个棘手的司法难题。您对处理这类案件有什么建议？

桑：我觉得法院在认定“霸王条款”时应采取非常慎重的态度，多数违背人们公平直觉的“霸王条款”具有经济学上的合理性，它们不仅没有损害消费者群体的权益，而且由于降低了相关行业的经营成本和服务价格而从长远看对消费者群体有利无害。法官不能拘泥于某个具体的案件和某个具体的消费者，而应当放眼于未来大量的类似案件以及整个消费者群体。

举个例子。2014年2月份，最高人民法院在接受《中国消费者报》采访时表示，餐饮行业的“禁止自带酒水”和“包间设置最低消费”属于“霸王条款”。“禁止自带酒水”属于商业领域中常见的“捆绑销售”，如果禁止这种捆绑销售，商家就会被迫采取很可能是成本更高的替代促销方案。“包间设置最低消费”显然是为了提高包间的经济效用，这是商业上一种合理歧视；消费者的支付意愿可以反映他们对商品和服务的需求程度，平均说来，更需要包间的消费者就会愿意为包间支付更高的价格。若将“包间设置最低消费”认定为“霸王条款”，就会导致消费者群体在需求程度上的排序错位，更需要包间的消费者就要被迫将包间让位于不太需要包间的消费者，这个结果显然不利于整个消费者群体。而如果餐饮企业为了避免这个结果，就只能对包间使用进行额外收费了。这里的关键是，餐饮业属于竞争完善的市场，消费者拥有众多选择，如果某个消费者无法接受这两个“霸王条款”，他完全可以选择其他饭店。如果最高人民法院试图对此发表意见，只需督促餐饮企业必须做到“事先告知”就可以了。

法院认定“霸王条款”时，一个重要的参考，是看消费者是否还有其他的选择，这意味着法院需要判断市场的性质。粗略的建议是：只要市场竞争比较完善，法院就应该尊重那些貌似损害消费者权益的“霸王条款”。国外学者也有研究表明，格式合同可以降低交易成本；在充分竞争的市场中，根本不存在所谓“霸王条款”，因为没有哪个商家有能力去做“霸王”。

李：据媒体报道，2012年浙江省工商局曾在全省范围内启动整治消费领域合同“霸王条款“的专项行动；随后公布，快递行业的投诉数量位列榜首，成为“霸王条款”重灾区。媒体指责快递行业存在十大“霸王条款”，分别是：（1）无保价物品遗失，只退还运费，不予赔偿。（2）寄件人因封装不善造成快件延误、毁损、丢失的，由寄件人承担责任；如遇自然灾害等其他特殊情况，概不负责。（3）快件自交寄之日起满30日或3个月，寄件人未提出送达异议的，视为已经安全、及时送达。（4）本公司按照其运送标准经合理努力派送快件，但这些标准并不属于承诺，也不构成协议的组成部分，本公司不对运输延误而导致的任何损失或损坏承担责任。（5）快递公司人员在交付快件时，要求消费者先签收后验货，且外包装不破损时不对内在商品质量负责。（6）无法派送且寄件人声明不退回的托寄物，视为抛弃物，承运人有权自由处置。（7）货物交接以外包装完好为验收标准，而包装内货物短少或损坏，责任由托运人自负。（8）任何索赔必须在快递组织接受快件后30日或180日内以书面方式提出，否则快递组织将不再承担任何责任。（9）如快件内物品属于禁限寄物品或其他违法物品，快递服务组织有权给予没收。（10）快递企业有权在未事先通知发件人的情况下对快件进行开封查验。

桑：在我看来，这十个条款没有一个可被认定为“霸王条款”。没有哪个行业或哪家企业不看重利润，并且，长远看也只有能赚到钱的行业或企业才是对社会真正有用的。如果快递行业出现暴利，就会一直吸引更多的竞争者，直到暴利减到市场平均利润。但提高快递行业的服务水平却不只是商家的责任，这需要商家和消费者双方的共同努力。对于解决某个问题或完成某个任务而言，市场的逻辑是把相应的责任分配给成本较低的一方。

托寄物的包装理应由托寄人负责，因为只有托寄人才能根据寄托物的性质去恰当平衡包装成本和破损风险，以便决定采取适当的包装标准。也正因为如此，托寄物交接只能以外包装完好为验收标准，否则决定包装标准的责任就转嫁给了快递公司。而倘若由快递公司决定包装标准，那么为了降低或避免赔偿风险，就很容易导致过度包装，反而不利于托寄人。

寄送延误是快递行业经常出现的问题，也不可避免，因为节假日、坏天气以及其他导致寄送延误的因素是快递公司无力控制的。强迫快递公司承担寄送延误的责任，不仅属于不恰当的风险分配，而且，如果法院支持托寄人相应的索赔请求，就会导致索赔数量的大幅度增加，由此攀升的诉讼成本（这是纯粹的社会浪费）也会因为运费提高而最终分摊到消费者身上。

市场这只“看不见的手”无时无刻不在发挥作用，竞争的压力会迫使每一家快递公司争相提供更有竞争力的寄送服务。倘若其中一家快递公司在竞争中胜出，有能力提供更迅捷、更安全的寄送服务，这家公司就会收取更高的运费。只要认定快递行业是一个竞争市场，法律决策者就无需过度警惕，貌似“霸王条款”的格式合同只是市场对风险和责任的最后分配。用法律的分配取代市场的分配是劳而无功的，这种做法隐含了法律决策者对其判断力的过度自信，用哈耶克的话说，是一种“致命的自负”。

这里还需要说明一点，浙江省工商局以投诉数量来评估不同行业的服务水平明显不合理，相对合理的数据指标应该是投诉比例。快递行业的交易数量多，基数大，投诉数量自然会高于其他行业。如今，快递公司已经承担了网络交易的大部分物流业务，淘宝店主成了和快递公司打交道最多的群体。我发现，淘宝店主对快递公司的格式合同有着远比普通消费者和法律决策者更清醒的认知。

三、司法政策的异化

李：我明白您讲的道理了，“向前看”就是关注判决的后果，是后果取向的司法态度。这些年一直倡导的“注重法律效果和社会效果统一”是否就表达了“向前看”的政策意图？

桑：我不这么认为。如果把注重法律效果理解为严格司法，把注重社会效果理解为克服严格司法的僵化，那么法律效果和社会效果的确是可以相容的，实现两者的统一，也是从古至今的崇高司法理想。但遗憾的是，法律决策者通常不是这么理解的。他们经常把社会效果当作独立于法律效果的另一个社会目标，这种理解隐含了一个危险的假定：立法者在制定法律时没有充分考虑社会效果，因此社会效果在法律效果之外。这种理解不仅没有引导司法“向前看”，而且为司法放弃“向前看”提供了冠冕堂皇的借口。和稀泥、息事宁人、各打五十大板以及桌下交易等，都被掩盖在“注重社会效果”的口号之下。例如，在这起快递纠纷中，如果法院担心不支持托寄人的诉讼请求，托寄人就会来法院闹，或到其他地方上访，那么，为了息事宁人，法院就可能通过给快递公司施加压力，让快递公司作出让步，以便调解结案。尽管调解结案也是合法的，但不能忽视其后果——诱发机会主义诉讼，动摇保价制度的稳定性。这个更严重的负面社会效果却在“注重社会效果”的语境中淡出了司法的视野。

李：“和谐司法”和“司法为民”是否有同样被异化的问题？

桑：是的。绝对正确的司法理念往往很难抗拒在实施过程中的异化。“和谐”是司法的目标，而不是司法的手段。以“和谐”为手段的司法是短视的司法，其结果是扭曲法律激励，进而损害法律权威。如果司法仅仅致力于解决纠纷而不再维护法律尊严，那么法院在解决纠纷方面也会越来越力不从心。司法的两种功能是相生的，而不是相克的；它们一损俱损，一荣俱荣。

诉讼调解以及执行和解原本是解决纠纷的权宜之计，但在“和谐司法”的语境中，这两种“和稀泥”的做法却变得名正言顺，乃至被畸形拔高。在这种情形下，假定你欠我100万，加上利息150万，如果我到法院打官司，那么先行调解的结果往往是让我免去50万利息；再经执行和解，我还要做出让步，最终能讨回50万就已经谢天谢地了！这是个“和谐案”吗？这是尊重当事人的意思自治吗？

被异化的“和谐司法”，其实质就是迫使债权人做冤大头。而司法软弱却成为债务人谈判的筹码，如此形成恶性循环——司法越是软弱，就越有可能变得更加软弱。短视的司法政策只考虑解决纠纷（其实是息事宁人），但却浑然忘记了清晰有效的法律激励在预防纠纷方面所发挥的基础性作用。倘若债务人屡屡在诉讼中尝到甜头，反向激励就无法避免；如果债务人都等着债权人来打官司，机会主义诉讼的数量就会猛增；一旦司法沦为投机者逃避或减免债务的手段，“和谐司法”在提高纠纷解决效率方面的成效就会被彻底淹没。如果司法总是向社会和市场传递错误的激励信号，就会酿成始料未及的恶果——良民受损、刁民收益会败坏民风；只考虑借钱、不考虑还债就会摧毁企业的信用基础。如果银行认识到这一点，信贷额度和信贷范围就会被大大压缩，中小企业“融资难”也就顺理成章。要避免这一系列的连锁反应，就必须调整目前的司法政策，这比推进体制性的司法改革重要得多，也实在得多。

“向前看”是进攻性的司法姿态，而短视则是防御性的司法姿态；但进攻本身就是最好的防御，而防御的结果却往往是步步退让。在我看来，当下中国司法最大的问题，既不是司法不公，也不是司法腐败，而是司法无力。司法不公和司法无力都会侵蚀法律权威和司法公信力。如果只考虑经济利益，那么，对于诉讼中的债权人而言，“完美执行”条件下30%的错判率，与“完美判决”条件下70%的执行率，不仅在债权人预期诉讼收益上没有实质性区别，而且它们向社会和市场释放的激励信号也最终是一样的。但我们需要认清的问题是，就目前司法状况而论，哪种情形更严重？哪种情形侵蚀司法公信力的程度更大？哪种情形更容易导致法律制度的激励失灵？是司法不公？还是司法无力？这可不是小问题，这是决定司法改革方向和改革资源分配的大问题。只要正视错判率和执行率两个指标，问题的答案就显而易见。即使没有确切的数据，也能获得毋庸置疑的答案，因为，两者的差距实在是太明显了。在执行到位率还不到20%的情况下，纵然司法再公正，法官再廉洁，又有多大意义？执行不了的判决只是空头支票，它和错误的判决在结果上有什么不同？

司法无力是“房间里的大象”，由于种种原因，显而易见的事实却很容易被司法改革的设计者视而不见。但如果合谋性的沉默不被打破，司法改革就很可能误入歧途。赢得司法公信力首先要靠力量，其次才是公正和廉洁。向执行环节投射力量，才司法改革的重中之重。

同“和谐司法”一样，“司法为民”也是绝对正确的司法理念。但当面对司法无力的现状束手无策时，“司法为民”就蜕变成了各种讨好式便民服务。法院反复强调“司法为民”，于是热情周到、笑脸相迎乃至端茶倒水，可老百姓不买这个帐。“生子如羊不如生子如狼”。古代老百姓对完美法官的想象是“黑脸”，“黑脸”不是笑面虎；西方人的想象也隐含了同样的逻辑——正义女神手里，不只是天平，还有一把剑。漂亮话谁都会说，但只有公正的判决，以及更为重要的，强有力的执行，才是赢得司法公信力的王道。“威信”二字说得极好，有“威”才有“信”。司法的背后是强权。

在“司法为民”的语境中，法院系统做了许多费力不讨好的事情。“送达难”是法院面临的许多难题之一，据说仅此一项就耗费了1/3以上的司法资源。但这个难题主要不是技术性的，而是制度性的；在很大程度上，“送达难”是法院系统作茧自缚的结果。《民事诉讼法》规定了公告送达，与缺席判决前后呼应。但为了做到“司法为民”，决策者为公告送达设置了种种限制。由于这些限制过分苛刻，“送达难”才成为困扰法院的大难题；这同样是因为司法系统忽略了“向前看”的意义。没错，公告送达和缺席判决很容易导致某个具体的当事人因为丧失出庭机会而获得一个不公正的判决，但是不要忘记，如同处理快递纠纷一样，司法有时必须通过制造倒霉蛋来减少未来倒霉蛋的数量。

法院居庙堂之高，当事人处江湖之远。当事人找到法院远比法院找到当事人要容易得多，效率原则要求能以较低成本完成任务的一方承担相应的责任。公告送达和缺席判决所隐含的恰当激励是，把特定情况下的送达责任转嫁给那些不知下落的当事人，如此节省下来的司法资源就可以分配到其他当事人身上。相反，对送达程序的要求越是苛刻，当事人就越容易采取逃避签收的机会主义策略来拖延或阻碍司法程序。当“送达难”过度消耗司法资源的时候，“司法为民”的结果就背离了初衷。

四、公平和效率的冲突

李：您一直强调司法应当“向前看”，并且似乎认为“向前看”才是真正负责任的司法态度，可您是否注意到：向前看只是效率指向的，似乎不太考虑公平的问题，但司法如何协调公平和效率之间的冲突呢？我记得弗兰克·伊斯特布鲁克法官在30年前的一篇较有影响的论文（“The Court and the Economic System”, 98 Harv. L. Rev. 4, 1984）中就描述了这种冲突：在他看来，司法有两个功能——解决纠纷和创造规则，长期以来后者被当做前者的副产品。法院为了使其判决保持一贯性，不至于看上去反复无常，就必须通过创造规则来指导人们在类型类似情形中未来规划。但解决纠纷和创造规则把司法朝两个方向撕扯，司法是否以及如何在这两种取向之间谋求均衡呢？

桑：“向前看”是效率指向的，注重法律决策的“事前效率”（ex ante efficiency）；与之相对的，重视法律决策的“事后分配”（ex post distribution）则是公平取向的。然而，所谓两者之间的冲突在绝大多数情况下是人们假想出来的，只要深思熟虑取代道德直觉，我们就会发现，效率和公平基本可以殊途同归。有两种进路可以协调公平和效率之间的冲突：一种是经济学的，另一种是生物学的，但两种论证逻辑最终是一致的。

公平，以及其他描述分配正义的概念，都是模糊不清的。当人们宣称追求公平的时候，多半是在从事一种追求平等或削弱不平等的努力。正如在快递纠纷中，人们对于“霸王条款”不公平的感知，就可以顺理成章地成为保护“弱势群体”（消费者）的合理借口；“霸王条款”的修辞反映了一种似是而非的判断——快递公司联合起来为了行业利润而压缩消费者的利益空间。至少在诸如此类的纠纷中，直觉性的公平认知是不可靠的，它割裂了服务水平和价格之间的关联，也忽略了市场竞争在其中发挥的作用。

这么说并不意味着公平这个概念没有意义（尽管其意义确实远不像人们想象的那么重要）。至少，公平感表达了人们对某个决策、方案或制度的肯定态度（支持、赞赏乃至热爱），但若继续追问：这种肯定态度的依据是什么？我们就会发现，公平只能根据其功能来下定义。人们之所以认为A方案比B方案更公平，肯定是因为，就实现某个具体的社会目标而言，前者比后者更加有效。定义公平不能独立于某个具体的社会目标以及某种可比较、可测度的标准。

公平究竟意味着什么？帕累托进路看起来应该是个建设性的探索——如果某个方案能够改善群体中的至少一个人的境况，并且没有让其他任何人的境况因此变糟，那么采用这个方案就会实现一次“帕累托改进”。倘若用投票的数量来测度公平度，那么，满足“帕累托改进”的方案理论上可以争取到所有赞成票（至少不会有反对票）。尽管一个获得集体同意的方案其公平性毋庸置疑，但如此苛刻的标准对于任何一个社会都是不可欲的。将公平标准提高到帕累托最优的程度，整个社会要么被迫接受大量不公平的决策，要么错过绝大多数进步的机会。

餐饮行业以及快递行业中的“霸王条款”，看起来都是通过牺牲消费者的利益来保障商家利润的。但是，如果在时间上延伸或在空间上拓展，把足够数量的交易加总考察，竞争市场中的“霸王条款”其实可以让受益的商家有足够的机会来补偿受损的消费者，由此就实现“潜在帕累托最优”；只要每个人都能足够的深谋远虑，“潜在帕累托最优”仍然可以争取到全部赞成票。尽管，为了保证一方获得较大利益，而去牺牲另一方的较小利益，会冲撞人们的道德直觉，但只要后者有足够机会从前者那里获得补偿（更多时候补偿是超额的），就没有合适的道德理由去否定这次牺牲的正当性。然而，一旦将公平标准放松到了“卡尔多/希克斯标准”（受益者补偿受损者后还有盈余），那么，至少在操作层面上，效率就会取代公平。上述分析让我们看到，只要理性思考超越道德直觉，对于公平的追求就会最终指向效率。

“公平感”是人们在进化过程中逐渐获得的一种道德直觉。在分配利益或分担损失时，人们经常无力精确比较不同方案的成本收益。公平感一旦进化出来，就可以在很大程度上缓解这一难题，直觉取代计算，可以减轻思考的成本。由于公平感只是对于成本—收益分析的模糊处理，所以效率仍是公平的基础。最容易理解这个观点的方法是假想一个生态竞争：如果在某个社会中，被大众接受的公平观念与效率标准背道而驰，那么，仅仅因为贫困这个社会就很容易成为生态竞争中的失败者。这也意味着，在存活至今的人类社会中，人们共同认可的公平观念与效率标准是大致吻合的。只要取样足够多，效率和公平就差不多是一回事，两者之间的矛盾在绝大多数时候是人们假想出来的；而所谓“法学家关注公平，经济学家看重效率”的说法是误人子弟的。

为什么人们倾向于用公平而不是用效率的概念去解释法律？答案很简单：首先，简化思考是人们的天性，并且这种天性具有遗传学上优势；其次，如果绝大多数法律制度与人们接受的公平观念恰好吻合，人们就会自然而然地将公平视为制定、解释或评价法律的依据，乃至将公平视为法律追求的“价值”。 但假象毕竟是假象，由于公平只是人类为了规避成本—收益分析的思考成本而进化出来的道德直觉，所以当人们用公平去解释法律的时候，其实只是描述了他们对于法律的直觉性认知。换言之，公平只能用来描述人们对于法律的心理反应，而不能解释法律背后的客观逻辑。没有“公平”，只有“公平感”。当人们追求公平的时候，实际上只是努力让某个法律决策迎合自己的道德直觉而已。

当然，法律“背叛”人们的公平感也很常见。确认时效制度，允许“父债子不还”，拒绝惩罚“见危不救”，规定豁免和特赦，以及容忍竞争市场中的“霸王条款”等，都不明显符合人们心目中的公平观念。倘用公平来解释这些问题就是缘木求鱼了。说法律有时会“背叛”公平似乎不太恰当；更恰当的说法也许是，支配法律的经济学逻辑和大众认同的公平观念并不总是完全合拍。造成这种现象的原因是：一方面，法律追求其预设的社会目标，被大众接受的公平观念只是影响法律的其中一个因素；另一方面，人类进化的速度跟不上社会变迁的步伐，面对众多新问题的处理方案，人们的公平感还没来得及完成进化上的自我调适。

尽管道德直觉可以减轻思考的成本，但却容易导致错误的决策。面对这个日益复杂的社会，公平观念越来越显得笨拙无力。用效率标准取代公平观念，可以为提高审判质量提供更大的空间。只有尽可能考虑判决的各种可能后果，才能在各种备选方案之间做出恰当的选择。如果法官还不能掌握足够的经济学知识，就至少应该牢记三个字：“向前看”。显然，深思熟虑可以减少犯错误的概率。