对构建具有中国特色的法律职业共同体的思考

徐显明

教育部法学教育指导委员会主任委员教育部卓越法律人才培养计划指导委员会主任委员

对构建具有中国特色的法律职业共同体的思考

徐显明

教育部法学教育指导委员会主任委员
教育部卓越法律人才培养计划指导委员会主任委员

（一）

在我国的香港地区，每年一月前三周的某个周一下午，都有一个法律人参加的庄严仪式。终审法院首席法官率领所有法官及所有资深大律师共同检阅警察仪仗队。检阅者静立，警察们列队从检阅者眼前以礼步通过。仪式结束后，法官们、律师们齐入香港大会堂。大家着法袍、戴假发按终审法院法官、其他法官、资深大律师、律师及所邀嘉宾的顺序就座，然后由终审法院首席法官、律政司长、大律师公会主席、律师会会长发表演讲。这两场仪式合之，被称为“香港法律年度开启典礼”。典礼的意义在哪儿？在香港有如下共识：其一，是为了彰显法治精神，表明香港在追求法治昌明；其二，是为了彰显司法正义，给予以法官为代表的法律人特别的社会尊崇；其三，是为了彰显香港法律职业共同体的存在，表明法律人的团结与协作。这不是一场耗资无数而意义全无的形式典礼，而是一场有着实质内容的年度法治序曲。它对所有身临其境的人来说，所产生的心灵震动会使其终生难忘。人们无不由衷地对法治、对司法、对法官、对律师、对法律职业产生一种敬重。它已成为香港法治文化的重要组成部分。香港法律年度典礼告诉我们：法律职业共同体不是虚无缥缈的概念，而是在它成熟时会通过一定的形式宣示出来的、受到社会尊崇的职业群体。

（二）

德国社会学家斐迪南·藤尼斯在其《共同体与社会》一书中认为：共同体是一种有机的、浑然天成的整体，是一种持久的精神与意志相统一的共同生活。人类迄今为止的共同体，较早的有血缘共同体、地缘共同体、宗教共同体等。而进入近代，政治共同体、经济共同体、文化共同体则相继出现。随着社会化大分工的精细化，职业共同体则成为社会协同的主要方式。法律职业共同体正是随着经济社会的历史性进步而在法治成为社会主要治理方式时才逐步形成的。法律共同体在一国内的生成需要若干时代条件。其一是该国的经济发展进入较发达的商品经济或市场经济阶段。市场经济本质上是法治经济，交换的广泛性与产权保护的重要性会催生以维护人的权利为职业的群体，也会将国家改造成为回应型国家。社会必须供养一批以化解矛盾和平息权利纠纷及缓和个人、企业与国家紧张关系且独立于政府之外的专以司法为职业的精英阶层。他们是国家的组成部分，但不是政府的组成部分。他们所从事的职业具有独立性。其二是政治的发展进入到民主化的阶段。人类社会已经历了神权政治、君权政治和民主政治三阶段，只有进入民主政治阶段的时候，政治与法治才会两分，才会出现法治政治。此时既需要隔一段时间就倡议变动的政治家，也需要为维持社会连续性而不变动的法律家。终生以法律为业的群体成为保持社会稳定并防止政治变动不居的压舱石，法律职业共同体才成为必要。其三是法治发展到相对成熟阶段。这是法律职业共同体形成的直接根据，尽管相对于经济与政治而言，它只是衍生出来的条件，但又是必需的。经济上的市场化与政治上的民主化必定要求社会上的法治化。法治化成熟的标志是良法体系完备，法律得到一体遵行，司法职权独立，权力制约有效，人权保障可靠，法律服务业发达，法学教育形成规模，法治信仰普遍建立，法治成为社会共同的生活方式。当这些法治条件都具备的时候，社会就迫切需要一个相对独立的规模庞大的群体专门从事法律职业。由此三个条件来判断，英国是世界上较早形成法律职业共同体的国家，其在14世纪学徒式法学教育体制确立之后即已具备法律职业共同体的雏形。美国则是在马歇尔确立司法审查制而使司法成为法治的中心之后，在十八世纪形成了稳定的法律职业共同体。马克斯·韦伯在分析法律职业共同体形成的不同模式时，依据法学教育方式的不同，曾把英、美作为一个模式，而把大陆法系国家作为另一个模式；其分析令人信服的一点是，他抓住了形成法律职业共同体的源头。法治成熟的标志之一是法学教育的成熟，而法学教育成熟的标志是培养出优秀的法律职业共同体。政治民主与市场经济决定着法治。在民主未确立而使政治法律不分的地方，在法学还不能从政治学及公众知识体系中分离出来而成为独立学问的时候，法律尚不能形成独立的职业场域。行政官兼理司法就是必然的，法律职业共同体当然无从谈起。没有法律职业共同体，就没有成熟的法治。反之，法治的不成熟，也难有发达的法律职业共同体。二者实则是相辅相成的。但任何国家都不可能等到把法律职业共同体养成之后才去发展法治，同样，也不可能把法治发展到成熟阶段之后才去培育法律职业共同体。法治与法律职业共同体应是共生共伴、同长同成的关系。推动法治发展而忽略培育法律职业共同体的形成，只是推车行之一轮，举振飞之一翼，而终不可成。

（三）

法律职业共同体之共同，共在何处，同在何方？法官、检察官、律师、法学教授以及职

业立法者、社会法律服务者等，其职业内容是各不相同的，职业活动甚至是对立的、冲突的，但为什么把他们称为共同体？其因在于他们职业活动的本质是一致的。有人把共同体的职业称为“同质化”的工作，意为职业形式不同而本质相同。也有如托克维尔等人认为的共同体之共同，是同在方法上。他们用相同的方法从业进而推动形成共同的职业。在我看来，其共同之处远不止于此。共同首先表现为教育背景相同，即均受过法学教育的训练，具有相同的知识结构，具有相同的运用法科知识的能力，具有相同的思维方式和相同的法律素质。他们会使用相同的法言法语，恪守共同的公正标准。他们之间在超越了常识之后仍在范畴、理论、思想和价值上是相通的。简言之，他们是知识共同体。其次，无论他们是法治实践中的何种角色，都把法律等同为正义，把司法的过程理解为实现公平正义的艺术，把现实公平正义作为共同的追求。他们之间的争执、对立，不是为了远离公正，而是为了向对方表明自己更接近公正。还原事实以及向对方提出异议甚至抗议，也都是为了求得公正。公正是他们的共同修养、共同境界。正是为了实现公正才将司法分成了若干链条，也正是公正又最终将断开的链条衔接起来。他们是公正链条上的独立的环，但任何一环都无法独立实现公正，只有用公正这根线再将他们串在一起，公正才有可能实现。于是他们便成了价值共同体。再次，他们对法治的崇高性有着共同的理解。从选择法学专业那天起，就准备献身法治。他们信仰法治，坚守法治，把维护法治作为毕生的事业。他们是法治的园丁，是法治的防坡堤，是法治的卫士；法治因他们的努力而成为最稳定、最可靠、最重要的公共产品。他们成了法治事业的共同体。第四，这些人信奉法律至上，是处理法律与权力关系的高手。他们只服从事实，只服从法律。他们不畏权贵，不为利诱，具有独特的法治信仰与法治定力。他们最善于处理价值与利益的冲突。他们在良知上、操守上训练有素，在私利与公利及法律发生冲突时，他们会去私从公。他们不同于政治家、企业家及社会大众而显得独特的一点是，他们在大众心目中是正义的化身，是善的代表。他们是一群有着公共精神的道德共同体。第五，他们是社会的精英，他们在社会分层上处于上端。他们以职业的神圣性和终身性赢得政治地位，他们以职业的专业性和收入的稳定性而赢得经济地位，他们以事业的正义性和道德的表率性而赢得社会地位。他们会过着令人羡慕的体面生活；而只有体面且尊严的社会地位和生活才会吸引社会英才从事法律职业。他们中如果出现败类，他们有一种一损俱损的感觉。他们会用最严格的自律标准维护职业的品质和自尊。他们是利益共同体。最后，他们会因职业习惯和职业伦理而养成独特的生活方式。谨言慎行，慎独慎交，拒进风俗场所，谢绝时髦，不轻易鼓掌，持事保守，不尚创新，而在人权及社会正义上却又显得比任何人敏感。他们进入法庭时，会着特有服装，在他们的服饰上有公平、正义的标识，他们通过符号表达自己，他们被称为符号共同体，也被称作法治文化共同体。职业本质上的共同，职业方法上的共同；职业有分工，但只有各角色合成时职业的目的才能实现，终生以法治为业，加之如上这六个共同，使他们的角色可以互换，但社会其他职群却难以替代他们，所以他们才形成共同体。当然，他们也有其他职业共同体共同的特征，那就是他们是高度自治和高度自律的社会群体，而且自治与自律程度是所有职业共同体中最高的。

（四）

中国是世界上较早产生法律职业的国家之一。汉时设“律博士”职，其职责即是研修法律。晋时郑玄、马融终生从事律条解释，他们创建了中国特色的法学——律学。晋后的中国历代都有专门的法律注疏者，也有专门的法律司主者，如刑部、大理寺等，至明清官衙中甚至出现了师爷，民间出现了诉师。但他们却无法组成法律职业共同体。其因在于，他们只是一种附于其他主体的工具，他们缺乏职业共同体最本质的属性，即自治性与独立性。我们只能称中国古代在法律职业上“有职无体”。中国的司法独立，开先河的是清末改律于1906年改设的以沈家本为正卿的“大理院”，其是中国第一个专门审理案件的“法院”。行政权与司法权从此开始分离。这大概是清末变法对今天仍有影响的最大历史成果。作为变法条件和成果的“法政”类学校此时在中国已设有数十家。基于1905年科举制度被废而清政府治国仍需人才的考虑，法政类学校的举办只不过是科举制度的替代品。但不可否认的是，有法学教育必然培养法学专才。它无意中为中国法律职业共同体的形成奠定了基础。自辛亥革命至1949年，中国已建立起初步的旧式法律职业共同体。新中国成立之后，我们在废除国民党六法全书的基础上，经过1952 年 的司法改革，开始建立新中国的法律职业共同体。在历经曲折与发展之后，特别是改革开放以来，随着建设中国特色社会主义法治国家目标的确立，为全面推进依法治国，我们迫切需要培育与法治中国建设目标相适应的具有中国特色的法律职业共同体。这个共同体在范围上应包括职业的立法者、职业的执法者、职业的司法者、职业律师、职业的法学教育与研究工作者。要使这五支队伍都进入具有鲜明中国特色的法律职业共同体之中。

建设好这个共同体，需要确立“法治一体化”的理念与制度，如下七个方面应一体设计并使之制度化。其一，一体化的法学教育。解决目前中国法学教育重学科轻职业，重学术轻应用，重知识轻训练，重理论轻案例的四个倾向，要解决法学教育起点偏低而法律职业要求较高之间存在的矛盾，把学科型法学教育变革为职业型法学教育，把教学型法学教育转变为训练型法学教育，把知识型法学教育改造为能力型法学教育。如果不能改变法学教育的起点，则应考虑拉长法学教育的终点。现行的以高中为起点以知识为内容，既缺乏法律职业技能训练，又缺乏法律职业伦理训练的法学教育，是难以培养出卓越法律人才的，必须对法学教育进行全面改革。法学教育是法律职业共同体的摇篮，是法治队伍建设的源头。法治的质量如果取决于法律职业共同体的质量，那么，法学教育的质量直接决定着法治的质量。要把法学教育作为培育法律职业共同体与全面推进依法治国的基础工程对待。

其二，一体化的法律职业资格考试。上述五类从业者，都需参加国家统一的职业资格考试。把现在的国家统一司法考试提升为国家法律职业资格考试。准入制度是共同体形成的标准。要重新设计入门高度，包括接受正规法学教育，拥有与职业要求相对应的基本法学学位等。改革考试内容。一个人的政治素质与道德水准，是无法通过考试测试出来的。信仰与德行，遵循的不是知识的路径，应改革现行的以知识为主的考试模式。

其三，一体化的职业培训。对法律职业资格考试通过者实行统一的培训，使其形成相同的政治素质、业务能力和职业道德水准，形成共同的职业立场、职业精神、职业态度、职业责任。在一体化培训基础上，再实行职业分流培训，使将来从事不同法律岗位工作的人接受与其岗位相适应的训练。把“统分结合”作为一体化职业培训的基本模式。

其四，一体化的价值追求。法治若无共同价值，则如人无灵魂。如果立法的价值选择与执法、司法的价值选择各不相同，则法律的实施就会背离法的精神。而如果司法中，在同一个法庭上，法官、检察官、律师各有各的价值追求，则司法中的共同价值就会被撕裂。由此，法律职业共同体应确立共同的价值追求。人民法院、人民检察院及律师协会应确立共同的价值选择。各行其是、标新立异都是背离司法规律表现的，也会使法律职业共同体无法形成。法治与司法要同时保护若干价值，但价值与价值常常是冲突的。法律职业共同体存在的意义就在于消除价值冲突的同时共守最核心、最基本的价值。与政府的效率选择、秩序选择、公益选择不同，司法至上的价值是公正，任何其他价值都不应冲击核心价值，否则，司法就难守底线。有无共同价值，是法律职业共同体形成与否的精神标准。

其五，一体化的职业伦理要求。这对于法官、检察官、律师而言，尤为重要。三者要以相同的伦理底线共约，不能以律师在司法流水线上处于末端而降低律师的职业道德水准。如果允许三类职业有三类道德水准，其结果一定是低水准的道德把高水准的道德拉低，最后使高的向低的看齐。只有三者水准相同时，三者的道德才能共守共进。职业伦理的养成，遵循的是训练的路径，而不是靠宣誓或背诵禁条来实现。法官、检察官、律师只有在各自的职业活动中不断进行义务冲突的选择训练，才能最终形成职业道德。训练的目的是养成稳定的选择于己不利、但又必须履行的义务的稳定心理和选择习惯。当选择对自己不利的义务优先履行成为一种自觉的时候，其职业道德就养成了。依此原理，法官、检察官、律师、立法者、法学教授应有统一的职业操守，而不是各有一套；应进行相同的训练，而不是我行我素。有无共同的操守，是法律职业共同体形成与否的内在标准。

其六，一体化的人事制度。这应体现于有别于公务员的录用、考核及职务保障上，还应体现于将法官、检察官、律师、法学教授职务互换的无障碍体制上，即建立畅通的职业互通渠道，建立人事旋转门。律师是未来的法官；法官是超越了当事人立场的律师；法学教授是站在讲台上的律师，也是正走向法庭的法官。

其七，一体化的奖惩制度。应建立统一的对法律职业资格的守护制度。设立统一执纪主体，对获得职业资格的所有人按统一尺度进行评价和奖惩。监督司法，不是监督法官、检察官、律师的思维和判断，也不是监督司法流程，而应是监督司法者的不伦理、失操守及妨害司法公正和滥用司法权的行为。只要出现与职业要求不合的行为，就应视为司法不公、司法腐败，就应予以惩戒。通过限制资格、剥夺资格、终身禁锢等手段，维护职业共同体的权利、荣誉与尊严。六、七两项之有无，是法律职业共同体形成与否的制度标准。以上之“七一体”，可谓之“法律职业共同体一元化”，也可简称为“法治一元化”。他们是法律职业共同体形成和发展的制度性保障，也是法治走向成熟的制度性条件。