过失犯中的被害人同意与被害人自陷风险*

车 浩

（北京大学法学院，北京100871）

过失犯中的被害人同意与被害人自陷风险*

车 浩

（北京大学法学院，北京100871）

在被害人自愿进入由行为人掌控的风险之中并遭受损害的场合，存在着能否运用被害人同意理论为行为人出罪的争议。被害人同意与被害人自陷风险同属于广义的被害人教义学领域的子课题，两者既有相通之处又有差异。一方面，两者有着共同的法理基础，只有在自我决定/刑法家长主义的思想框架之内，才能在不同场合妥善回答被害人能否自我答责的问题。另一方面，过失犯中仅仅是针对行为及其风险所表示的同意，不是真正意义上的被害人同意。被害人同意要求具有对结果兼具认识与意志的双重要素，被害人自陷风险时，只有其对风险的认识，意志上缺乏对风险现实化为结果的追求或放任。在他控风险型的案件中，不能适用被害人同意理论作为出罪事由。

被害人自陷风险；被害人同意自我决定权；刑法家长主义；自我答责

明知自己实施或参与他人某种行为存在风险，但仍然自愿实施或参与，对于最终出现的结果如何归责，这个问题在刑法理论上称之为被害人自陷风险（或者危险接受）。①被害人自陷风险的问题在国外已有大量研究成果，近年来在我国刑法学界也引起了重视和关注。相关研究成果主要有（按发表时间）：冯军：《刑法中的自我答责》，《中国法学》2006年第3期；王俊：《危险接受理论的法理思考》，《刑事法评论》第24卷，北京大学出版社2009年版；王钢：《营救者的损害与自我答责原则》，《法学研究》2010年第3期；车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，《中国法学》2012年第1期；马卫军：《被害人自我答责的成立条件》，《刑事法评论》第31卷，北京大学出版社2012年版；张明楷：《刑法学中危险接受的法理》，《法学研究》2012年第5期；江溯：《日本刑法上的被害人危险接受理论及其借鉴》，《甘肃政法学院学报》2012年第11期；江溯：《过失犯中被害人自陷风险的体系性位置》，《北大法律评论》第14卷第1辑，北京大学出版社2013年版；马卫军：《被害人自我答责与过失犯》，《法学家》2013年第4期。迄今为止，学界和实务界主要在过失犯领域处理和讨论被害人自陷风险问题。一般认为，被害人自陷风险可以划分为两种类型：一种是明知自己实施某种行为存在风险但仍然实施的案件，被害人自己是风险的控制和支配者，其他人则是参与的角色；另一种是明知他人实施的某种行为存在风险但仍然参与的案件，他人是风险的控制和支配者，被害人则是参与的角色。②当然，这两类案件的法律后果是否一致尚存在争议，但至少在现象层面，两者的区别显而易见。本文将前一种案件类型称为自控风险型案件，③“自控风险”或被称作“自己危险化的参与”或“自我负责的自我危害”。将后一种案件类型称为他控风险型案件。④“他控风险”或被称作“基于合意的他者危险化”或“同意他人危害化”。被害人自陷风险领域中的问题颇多，本文拟就他控风险型案件中的一个争点进行讨论：在被害人自愿参与风险，行为人过失导致结果发生的场合，能否适用被害人同意理论排除行为人的不法。

一、关于同意理论能否适用于自陷风险问题的争论

在国内外刑法学界，一直有众多学者认为，可以将被害人同意理论适用于被害人自陷风险的场合。

德国学界关于这一论点的讨论，发轫于德国司法实践中的一些著名判例。例如，在1925年德国帝国法院判处的摩托车案中，被害人明知被告人无证驾驶但仍然乘坐被告人驾驶的摩托车，后摩托车在转弯处发生事故，被害人死亡。德国帝国法院以被告人的注意义务无法排除，且不存在有效的同意为由判处被告人构成过失致人死亡罪。⑤RG JW 1925,2250ff.在这个判决中，德国帝国法院否认了被害人的自愿行为对行为人注意义务的影响，认为行为人谨慎驾驶是一个绝对的、不会被相对化的义务，同时，虽然存在一个被害人同意，但是这个同意对于死亡后果而言是无效的，因此不能排除行为人的责任。在1955年德国联邦最高法院判处的赛车案中，被害人自愿与被告人在酒后飙车比赛，后被害人因两车途中相撞身亡。⑥BGHSt 7,112ff.德国联邦最高法院既认为“根据本案具体情况，认定被告人违反了注意义务”，又认定被害人对于生命危险的同意是无效的，由此判处被告人构成过失致人死亡罪。在1962年德国联邦最高法院判处的天花医生案中，被告人（医生）将天花病带回了他所在的医院并使得很多人受到感染，而被害人作为一个牧师，自愿进入到已经被隔离的医院中去探望患者，结果也被感染。法院判处医生针对牧师构成过失伤害罪。⑦BGHSt 17,359ff.在这个判例中，法院认为一个有效的同意只能针对未来的行为举止，而不可能针对过去已经发生和结束的行为，按此，由于牧师进入隔离区时，医生的行为已经结束，因而不存在一个有效的同意。由此可见，是否存在被害人同意，在德国实务界处理被害人自陷风险问题时发挥了一个重要的说理作用。⑧关于被害人自陷风险的德国判例的详细介绍和评述，可参见江溯：《过失犯中被害人自陷风险的体系性位置——以德国刑法判例为线索的考察》，《北大法律评论》第14卷第1辑，北京大学出版社2013年版。

与这些司法判例相呼应，一些德国学者在理论上进一步提升，认为被害人同意理论既能适用于故意犯，也可以作为过失犯的正当化事由，只要被危害的法益属于同意者的处分权限，该同意就能够发挥出罪功能。按经观点，被害人同意理论可以广泛适用于所有的被害人自陷风险案件，只要存在一个有效的被害人同意，那么无论是自控风险还是他控风险，都可以排除行为人的不法。⑨参见[德]耶塞克·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法制出版社2001年版，第710页。不过德国学界的主流观点对此还是有所限缩，多数学者认为，在被害人自陷风险的案件中，被害人同意理论适用的范围，主要是在他控风险的场合；在他控风险型的案件中，如果存在有效同意，则应认定被告人无罪。①LK-Schroeder,§16 Rn.182;SK-Rudolphi,vor§1,Rn.81a;Dölling,Fahrlässige Tötung bei Selbstgefährdung des Opfers,GA 1984,S.80ff.;Schönke/Schröde/Lenckner,Strafgesetzbuch,Vor§32 Rn.102.

在日本刑法学界，很多学者主张用被害人同意理论解决被害人自陷风险的问题。例如，前田雅英教授认为，被害人同意在故意犯与过失犯中都阻却违法性，但是，在过失犯的场合，大多会发生当事人预想外的结果，被害人对所发生的结果本身存在明确同意的情形较少。因此，在过失犯的场合，同意的内容较为抽象即可阻却违法。亦即，虽然严格地说被害人对结果发生没有同意，但自己积极地置身于高度危险时，就可以说对于由该危险当然预测到的结果存在同意。林干人教授也认为，与被害人承诺不同的是，在危险接受的场合，被害人认识到结果发生的可能性低，或者只有抽象的认识，而且不希望结果发生。但是，这样的区别并不妨碍将被害人承诺运用于危险接受的情形（准同意说）。②转引自张明楷：《刑法学中危险接受的法理》，《法学研究》2012年第5期。

在我国刑法学界，也有学者持有类似观点。例如，黎宏教授即主张运用被害人同意理论处理被害人自陷风险的问题。在他看来，在自陷风险的场合，尽管行为人所同意的是参与危险行为，而不是对所发生的危险结果也表示同意，但这是过于形式化的理解。既然是蕴涵有发生结果可能的危险行为，行为人同意参与就绝对不能说对该行为所可能发生的结果表示不同意，同时，这也是从违法性即社会危害性评价是对包括结果在内的行为整体评价的立场出发，所得出的必然结论。③黎宏：《过失犯研究》，《刑法评论》2006年第2卷，法律出版社2006年版。按照黎宏教授的观点，在被害人作为具有完全责任能力的人，能够预见到该行为的结果而执意参与其中的时候，就完全可以作为被害人同意的一种类型，否定该行为成立犯罪。

然而，也有不少学者反对将被害人同意理论适用于被害人自陷风险的场合。

同意的对象针对的是结果而非危险，这是反对意见的一个主要角度。一些学者认为，被害人虽然认识到风险的存在，但是并没有表示希望侵害结果的发生，而排除不法的同意，只有在被害人事实上根本不想要他所持有的利益，因而欠缺可保护的法益时才能成立。“至于那些意识到风险并且进入风险的人，并不能因此就说他不想要他持有的利益。”④Puppe,Strafrecht AT/1,§6,Rn.4.在很多学者看来，自陷风险的人，经常相信一种有利的结局，因此他们同意的仅仅是进入风险而不是同意不幸结果的出现，“那种单纯危险中的同意，仅仅能够排除那种结果不是主要的组成部分的不法”。⑤[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第268页。但是，对于过失犯而言，结果恰恰是构成不法的必不可少的主要组成部分。因此，适用被害人同意理论的空间就难以想象了。我国也有学者从同样角度表达反对意见：“即使认识到了结果发生，也不意味着法益主体希望或者容忍结果发生。如果认为认识到了危险，就意味着容忍实害结果发生，实际上就否认了危险接受的现象。从事实上看，在危险接受的场合，被害人并没有容忍实害结果发生，相反，期待、希望实害结果不发生。”⑥同前注⑪，张明楷文。

综上所述，关于在被害人自陷风险的场合是否适用被害人同意的理论，或者更准确地说，能否将被害人同意理论适用于他控风险型案件，理论上存在着重大争议。对我国刑法学界而言，被害人同意和被害人自陷风险，是近年来随着学术对外开放，德日刑法理论的引入而受到关注和重视的前沿性问题。这两个问题均属于广义上的被害人教义学的领域。它们都是从被害人角度出发来考察行为人的不法和责任，两者之间有着千丝万缕的联系。厘清两者的关系，对于解决过失犯中的归责问题有着重要意义，同时，对于被害人教义学的理论构建也至关重要。

二、同意与自陷风险的相同点：均以自我决定权/刑法家长主义为法理基础

有学者在反对将被害人同意理论适用于被害人自陷风险的场合时指出：“既然认为被害人同意是自我决定权的实现，那么，意志因素就是不可或缺的。亦即，被害人仅认识到行为的危险，还不是自我决定权的实现；只有当被害人具有实现危险的意志时，才能称得上自我决定权的实现。”①同前注⑪，张明楷文。按照张明楷教授的观点，由于被害人同意中的被害人具备了将危险现实化为结果的意志，因此才属于自我决定权的实现，而被害人自陷风险是被害人仅仅认识到行为危险，因而“还不是自我决定权的实现”。这里涉及如何理解自我决定权与被害人同意及被害人自陷风险的关系问题。

自我决定是主体基于对自由的普遍承认和尊重而通过行为来决定和实现自己的自由，它是意志自由的客观表现。②冯军：《刑法中的自我答责》，《中国法学》2006年第3期。外界的控制性干预和非充分的理解常常阻碍了个人有意义的选择，而自我决定就是摆脱这些干预和限制。换言之，“自由以否定的方式被定义为摆脱强制的自由……自由是对每一个人能够自我做主的私人领域的保证”。③[法]雷蒙·阿隆：《论自由》，上海译文出版社2009年版，第78页。相应地，一个人不能够充分地决定，就意味着这个人无法按照自己的意愿和计划来行动；他至少在某些方面被他人控制。这就是一个不自由的人。因此，“自我决定是自由的核心，个人通过其自我决定而感受并且实现自由”。④同前注⑰，冯军文。在哲学的层面上，“自由的东西就是意志。意志而没有自由，只是一句空话；同时，自由只有作为意志，作为主体，才是现实的。”⑤[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第12页。由此可见，自我决定的哲学根基是自由主义哲学。法学领域中的自我决定权，是从法和权利的角度去理解、诠释和保障自由，是指个人对自己的利益按自己意愿进行自由支配的权利。它意味着个人是自己命运的决定者和自己生活的作者。公民在自己的生活范围之内自立为王，不受国家、社会以及他人等外界因素的干涉。因此，自我决定权是自由主义哲学在法学领域中的表现。

然而，在基本观念上，个人的自我决定权并非是一个无限制的、孤立存在的概念。从个人自治的观念比较明确地被密尔在《论自由》一书中提出来起，作为其限制思想的家长主义在理论表述上就同时产生了。换言之，自我决定权的天生对立面就是家长主义。家长主义又称父爱主义，意思是指像父亲那样行为，或对待他人像对待孩子一样。这一思想较早在《论自由》一书中出现时，是指为了儿童或神经错乱者的自身利益，可以允许实施家长式干预。⑥参见[英]密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1996年版，第115页。后来哈特在《法律、自由和道德》一书中提出：“在谋杀案或者伤害案的指控中，排除受害者的同意作为辩护理由的规定，堪谓一种家长主义的极佳典范。”⑦[英]哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，第30页。与密尔式家长主义相比，哈特式家长主义显然扩展了法律干涉的范围，将干涉对象延伸到一般的成年人。不过，无论是密尔式的家长主义还是哈特式的家长主义，都是借助“家长往往会干涉子女的自我危害行为”这一现象和观念，来比喻国家、政府和法律对公民个人的某种干预。但是，家长主义这一本来就是以家庭成员关系为喻体的概念，也必然应当随着家庭生活关系的变化而与时俱进地被赋予新的内涵。今日社会中的“家长”角色，早已不同于密尔或哈特的时代。若把家长与子女之间的关系仅限于“基于爱的干涉”，未免过于片面和单薄。现代的“家长——子女”关系，至少应该加进下列的内容：家长既要保护子女免受自我伤害，也要保护其免受外界伤害，有时也要放手让子女从自以为是所导致的挫折中成长而不是一味呵护。相应地，以这一关系形象命名的“家长主义”理论，也应将上述寓意容纳进来。此外，刑法的特殊性也决定了刑法家长主义既有法律家长主义的一般性，也显示出衍生于刑法自身属性的独特气质。①参见车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，《中国法学》2012年第1期。

因此，在当代社会，自我决定权与刑法家长主义之间的关系已经不再是传统意义上所理解的家长主义单一维度地对自由的干涉，而是呈现出复杂的复调结构。在这个框架中，自我决定权与刑法家长主义之间既有冲突和限制，也有依赖和保障。二者之间的多层张力，形成了对各种被害人问题进行解释的思想框架。首先，一般情况下，自我决定权与家长主义之间存在排斥关系。个人按照自己的意愿，自由地决定如何对待自己的个人法益，这是个体人格的展开，是实现个体价值的一种途径，因此，即使这种对待的方式或结果，从刑法设置构成要件保护个人法益的通常角度来看是对个人法益的损害，基于对自我决定权的尊重，刑法对此也应当保持克制和沉默。其次，家长主义对自我决定权有制约关系。基于刑法的特殊性质，家长主义始终是限制自我决定权的重要力量。个人的自我决定权的对象仅仅适用于个人法益，但是即使在这些领域，自我决定权仍然要受到刑法家长主义的制约。再次，自我决定权需要家长主义的护航。公民的自我决定并不总是能取得个人预期的良好效果。法律中的“人”并不总是强者的形象，而往往是“弱而愚”的个体，由于自身和外界的原因，并不能真正地实现理想中的自治。相反，个人的自我决定，常常是一种被削弱的自治，往往并不能察觉到其意志决定中隐藏的风险。此时，作为家长形象出现的刑法，原则上始终不能放弃保护公民的责任。最后，刑法家长主义不能提供无限制的保障。保护被害人的自我决定权是刑法家长主义的常态，但也有例外。在某些场合下，刑法也会拒绝提供保护，由此向所有公民表明刑法反对此类决定的态度，进而树立和稳定社会底线伦理。②同上注，车浩文。

上述自我决定权与刑法家长主义的关系，既适用于被害人同意理论，也适用于被害人自陷风险问题，是两者共享的法理基础和思想框架。

刑法教义学以解决行为人的定罪量刑为己任，但是归根结底，惩罚行为人是为了保护被害人。不过，在法教义学中引入和树立被害人的形象，不能仅仅是一种被害人保护理念的强调，而是必须构建从被害人角度影响行为人责任的理论渠道。无论对于被害人同意还是被害人自陷风险，之所以能够成为一个问题在刑法理论上被提出来，并直接影响到行为人的定罪，其前提均是由于被害人的自我决定。如果被害人不是自我决定放弃法益或者自我决定进入风险，而是在一种不自由的状态下做出的决定，例如，行为人强迫被害人交付财物，那么，这通过传统的从行为人角度出发的教义学就可以直接解决，而根本没有再考虑被害人的必要。在被害人同意的场合，被害人清楚地认识到法益所面对的后果，但是仍然同意，那么这种后果对他而言，就是一种人格的自由展开。即使从社会的、他人的角度来看，这种后果是对被害人法益的损害，但是，由于被害人自愿接纳这种后果，那么出于对公民自我决定权的尊重，因而不能够以刑法设置构成要件时所遵循的社会一般观念来压制被害人的个性化的决定和选择自由。

在被害人自陷风险的场合也是如此。以在出罪结论上几乎没有争议的自控风险型案件而言，也是基于自我决定的前提，而对应出自我答责的后果。被害人通过自己的行为自愿进入或创造一个风险，这个风险始终控制在被害人自己的手中，尽管从刑法设置过失犯构成要件的目的来看，这类行为违反了通常的注意义务，这种风险一旦转化为现实结果，也是对被害人个人法益的重大损害。出于对自我决定权的尊重，刑法也不会去干涉被害人自我危害的自由。但是，无论是在观念上还是法律上，权责之间都是对等的。自我决定权与自我答责是一体两面的关系。既然有了自由，当然也必须要承担相应的责任。在被害人不仅自愿进入风险，而且亲自支配和操控着风险流程的场合（自控风险型案件），其他人的参与作用都不能发挥实质性和决定性的影响。此时，风险的最终实现是被害人享受他进入并支配风险的自由的投影，将责任归于被害人自己，就是对被害人自我决定的报答，刑法再不宜将责任分配给其他人。由此可见，自我答责是自我决定权的影子，也是自我决定权对刑法家长主义的排斥，刑法也不会提供强制性保护的真义。

另外，在被害人同意与被害人自陷风险的场合，也同样地体现刑法家长主义干预自我决定权行使的一面，相对应地，自我答责原则也要受到压缩。例如，生命虽然属于个人，但是各国刑法理论和实践一致认为，生命不能被个人任意地支配，得到他人同意的杀人行为，仍然要受到刑法追究。对此存在多种解释，但无论是生命权优先于自我决定权的观点，或是生命属于超个人法益的主张，还是尊重生命的风气高于个体意愿的看法，在根本上都是为了被害人的最根本利益考虑而限制其自我决定权行使的家长主义立场。

被害人自陷风险的场合也是如此。在他控风险型案件中，被害人自愿陷入的风险，是掌控于他人之手，他人操控和支配着风险流程，此时，被害人在规范上应当享有的以及在事实上实际可能展现的自由，与在自控风险的场合是不一样的。这中间最重要的区别就在于，在风险迈向现实结果的门槛处，即将迈出去的那一步是自己的脚还是他人的脚。人们在面对损害真正来临的时刻，往往会后悔之前的决定。如果说这一点在被害人同意的场合，由于同意者不仅认识到风险而且已经在意志上做出了追求或放任结果的明确表示，因此这种反悔还只是例外，那么，在被害人自陷风险的场合，几乎所有的被害人在意志上都是排斥结果的发生，这种在关键时刻的反悔和退却就具有非常重要的一般性意义，以至于它必须被视作是自我决定的整个过程的一部分。因此，在风险现实化的关键时刻，谁掌控着局面，谁能及时地、不再需要假手他人而退回自己的步伐，谁才可以说真正拥有着（至少是想象中和规范上的，能否实现是另一回事）转身和反悔的自由。只有当一个人自由地、独立自主地做出进入风险的决定，同时又能在面对死神、嗅到死亡气味的关键时刻自由地、不需要通过具有另一个自由意志的他人作为中介来转身和退却，至于具体个案中的个人在事实上能否做到这一点，那是另外一回事。那么，我们才能说，这个人展现的是一个完整、充分的自由过程。此时，尊重他的自我决定并让他自我答责，才是正确的。相反，在他控风险的场合，被害人的自我决定因为缺少了实现结果的意志而存在重大瑕疵，他在关键时刻的反悔和退却的自由只有通过他人的另一个决定才可能实现，因此，这是一个不完整的、失败的自由。从刑法家长主义的立场来看，不仅不支持这种自我决定，而且要避免和遏制人们以这种方式进入风险。考虑到被害人自己已经通过承受损害得到了教训，那么对刑法而言，最好的遏制方式，就是将责任分配给那个掌控风险的人，警告人们不要把他人拉进或允许他人进入自己掌控但又可能由他人承受后果的风险之中。通过发挥一般预防的效果，最终达到保护潜在被害人的目的。

不过，虽然被害人同意与被害人自陷风险分享着自我决定权与刑法家长主义的思想框架，这并不意味着两者在教义学层面也分享着同一个解决方案。接下来，笔者就从更具体的层面讨论两者的差异。

三、过失犯中被害人同意的对象

在讨论能否将被害人同意理论适用于被害人自陷风险问题时，一个重要的维度就是被害人同意的对象。

作为同意人自由意愿的选择，同意对象本可以任意地指向某一行为或结果，但是侵害行为的正当化，最终还需要检验该同意对象是否为排除不法的必要条件。换言之，从作为法益主体的同意人立场来说，同意的范围由他自主决定，他可以设定、更改甚至完全授权行为人自己选择行为方式。①Maurach/Zipf,Strafrecht AT,1992,§17,Rn.56.但是在具体案件中判断同意效力时，法官必须考虑的是：是否同意某种行为既为满足，不必明确表示同意某种具体结果，或者是只对结果的发生表示同意即可，至于以何种行为达致该结果在所不问，或者是必须对行为和结果都做出明确的表示，同意才算有效？这里的关注点是抽象层面上的最基本的对象，即一个同意生效至少需要具备的、作为必要条件的同意对象。明确这一点，对于判断一个同意是否有效具有重要意义。

关于同意对象的最低标准，理论上存在争议，概括起来，主要有作为构成要件的结果、危险行为以及结果和行为同时必要三种观点。德国刑法学界的部分学者，以及奥地利刑法学界的通说认为，无论是在故意犯罪还是在过失犯罪中，同意的基本对象都是作为构成要件的结果。换言之，同意对象最起码要包括结果，结果是最低的、至少的、必需的同意对象；至于行为，其与作为必需的同意对象的结果相比，只是一种次要的、非必需的同意对象。②Sterberg-Lieben,Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht,1997,S.215.有的学者认为，无论是在故意犯罪还是过失犯罪中，同意的基本对象都不是结果，而是行为。如果行为人的行为导致某种风险，那么同意往往是与这个风险有关。当同意人对由行为所创造的风险作出了有效的同意，那么这个同意就会消除特定行为的违法性。③Bertel/Schwaighofer,Oesterreichisches Strafrecht BT,1993,§90,Rz.1.德国刑法学界的多数意见是，在故意犯罪中，同意的对象必须同时包括行为和结果；过失犯罪的同意对象则是危险行为。④Sternberg-Lieben,Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht,1997,S.214.

在笔者看来，确立同意的对象，要着眼于犯罪类型的区分。在故意犯罪中，对于无行为方式限制的结果犯而言，构成要件结果是必要的同意对象；对于限定行为方式的结果犯而言，构成要件结果或行为之一是同意对象就已经足够；对于行为犯的同意对象而言，构成要件行为是必需的同意对象。至于过失犯的同意对象，笔者以前对此问题的认识是：“在过失犯的场合，同意的对象是违背注意义务的过失行为。在过失犯中，同意的对象是违背注意义务的过失行为，例如快速驾驶。至于由过失行为引起的结果则不需要被事先同意。在过失犯罪中，人们认为结果虽然有可能出现，但是可以避免。因此在这里同意针对的并非是某一结果，而是同意可能引起这个结果的行为。这一点可以从同意的本质上推导出来，同意的本质在于免除或者说不必遵从存在于构成要件背后的禁令。而在过失犯罪中，这种禁令指向的仅仅是那种违反注意义务的、过失的行为。它针对的并不是那种违反行为人本意的、无心去实现的结果，而是可能引起这种结果的行为。在过失犯罪中，结果是行为不法（无价值）的效果，而不是其中的组成部分。”⑤车浩：《论被害人同意的对象》，《刑法评论》2009年第1卷，法律出版社2009年版。

按照笔者当时在文章中的论述，既然同意能够免除构成要件背后的禁令，当然也就谢绝了刑法通过构成要件提供的保护，因此，过失犯中对行为表示同意就已经足够了。这与德国学者Doelling的观点是一致的。Doelling认为被害人同意具有一种免除刑法保护的机能，既然法益主体在个案中放弃了法律对于法益的保护，或者将其法益置于危险的行为或者状态之下，就足以成立同意。至于在具体个案中，被害人的心理状态到底是追求还是放任法益损害，甚至是相信法益损害结果不会发生，这些都不会影响其对于法律保护的放弃。①Dölling,Fahrlässige Tötung ber Selbstgefährdung des Opfer,GA,1984,S.83ff.

现在看来，笔者当时对于这个问题的分析，还是基于一种将个人自我决定权放置在至高地位的自由主义立场而得出的结论。就笔者现在所持的在刑法家长主义与自我决定权之间保持张力的价值立场来看，需要对当年的结论做出修正。一方面，当公民清楚无疑地表达出对自己法益的处分意思，无论这种处分是放弃还是一般社会层面的损害，只要这种处分是公民个人的真实意思的自由、完整的表达，刑法就应当基于对自我决定权的尊重而不能再提供强制性的保护。另一方面，由于刑法通过构成要件的保护是一般模式，因此当个案中例外地出现被害人同意的问题时，必须对这种同意的可靠性提出严格的要求，进行全面的审查，以避免一个模糊不清、似是而非的同意成为行为人脱罪的借口。在过失犯的场合，虽然被害人对他人的违反注意义务的行为表示同意，但是毕竟不是所有的违反注意义务的行为都必然导出实害结果，因此，这种对行为及其危险性的同意本身，还不能清楚无疑、完整充分地显示出被害人对那个实害结果的真实态度。现实生活中，很多人都会时常违反注意义务，但是只要结果没有出现，刑法就不会干预。换言之，对于过失犯来说，由于未遂是不罚的，因此，其不法内涵主要集中在结果上面，相对应地，一个能够排除不法的同意，只有在表达出对结果的接受态度的情况下是可能成立的，仅仅针对行为是不够的。

综上，在过失犯的场合，被害人就那个蕴含结果出现风险的行为表示同意，最多是表现出对于结果可能性的认识，但对于能否真正完整表达出被害人的意思自由这一点而言，还是不够的，就此而言，仅仅是同意行为，还不能被认定为一个具有出罪功能的被害人同意。继续思考的话，这里就涉及到被害人的认识与意志在同意与自陷风险的场合有何差异的问题，接下来对此展开进一步的讨论。

四、被害人同意与被害人自陷风险在主观结构上的差异

笔者认为，被害人同意的成立，被害人主观层面应当同时具备对结果可能性的认识因素和意志因素。我国《刑法》第14条中规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。在被害人同意的场合，实际上是被害人假他人之手来处分自己的法益，其主观结构与故意犯的要求并无二致。尽管从自我决定权的角度出发，刑法第14条规定中的“危害社会的”的形容和修饰，对被害人而言并不适用（反而是自我人格的展开），但是除此差异之外，一个在主观结构上圆满的同意，同样也应当是明知他人的行为会发生（被害人要求的）结果，并且希望或者放任这种结果发生。因此，被害人同意的主观结构，实际上是故意犯。

相反，被害人自陷风险的主观结构，可以参照过失犯处理。我国《刑法》第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”过失犯的成立，或者是对结果缺乏认识因素，或者是虽然具备认识因素，但是没有意志因素。被害人自陷风险的场合也是如此。在心理事实层面，被害人要么是没有预见到自己正在进入到一个风险之中（仅仅有认识的可能性），②对于这种对风险存在有认识可能性的情形，有学者认为根本没有适用自我负责思想的空间。Zaczyk,Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten,S.58f.笔者同意这种观点，因为如果被害人连认识的方面都没有现实地具备，那么这无论如何也不能说是一个表明自由的自我决定了。要么是虽然认识到自己陷入风险，但是轻信能够避免。如果被害人不仅认识到自己陷入风险，而且对这种风险可能现实化的结果也持有一种至少是放任的态度时，这就已经脱离了被害人自陷风险的范畴，而成为一个被害人同意的问题了。相反，只有当被害人对可能出现的结果持排斥的态度，此时才是一个纯正的被害人自陷风险的问题。在这种情况下，被害人的意志、行为与结果不是一个统一体，结果并不是被害人意志所设定的目的。

因此，类似于故意与过失，被害人同意与被害人自陷风险应当是两个划江而治的领域。争论被害人自陷风险的案件能否适用被害人同意理论，其实是一个伪问题。与其争论能否适用被害人同意理论，不如去确认具体的案件到底是一个被害人同意的案件，还是被害人自陷风险的案件。简言之，应当去确认在那些个案中，被害人对于结果的态度到底是什么。当有确实充分的证据能够证明被害人在自陷风险当时，对于可能出现的死亡危险持放任的态度，那么，这本来就是一个被害人同意的案件，而不应该再作为一个自陷风险的问题加以讨论。此时，按照被害人同意理论解决是理所当然，更谈不上所谓将被害人同意理论适用于被害人自陷风险。

在实践中，存在疑问的是：在被害人已经死亡的场合，往往缺乏有力证据能够查明被害人在自陷风险当时对于可能出现的死亡结果的态度，此时应如何处理呢？

笔者认为，这一难题的解决方案，可以从区分行为人的间接故意和有认识的过失的观点立场上得出答案。众所周知，在故意与过失相区分的问题上，刑法理论整体上存在两大类方向相反的观点。

第一类观点是十分看重认识因素而看淡意志因素，主张行为人对行为包含的风险及现实化的可能性有足够高的认识时，仍然实施行为就已经足以表明其放任结果发生的意志，这就能够成立故意。如果与这种观点保持逻辑一致性，那么相应地也可以说，当被害人对行为包含的风险及现实化的可能性有足够高的认识时，仍然自陷风险就表明其放任结果发生的意志，此时就说明被害人同意的对象不仅包括危险行为而且包括结果，就应当作为一个有效的被害人同意去处理。笔者认为，一些学者之所以主张可以适用被害人同意理论，原因之一可能就是认为，尽管被害人已经死亡，但既然其生前已经对所陷入的风险有足够认识，那么就可以认定其在意志上放任了风险的现实化结果。

区分故意与过失的第二类观点，是认为意志因素有其独立存在的重要性。如果与这类观点保持逻辑一致，就会认为，对于被害人到底是希望或放任还是排斥结果发生，不能仅仅从风险认识程度推导出来，而是必须要独立证明。在被害人已经死亡，难以查明其意志的情况下如何处理就比较复杂。在笔者看来，有的学者主张运用被害人同意理论，原因还可能是，当被害人的意志因素不清楚时，按照罪疑惟轻或存疑有利于被告的原则，做对被告人有利的认定，即认为被害人意志上放任结果出现，满足被害人同意的主观条件，因此按照被害人同意论处。然而，按照笔者所主张的被害人教义学，“罪疑惟轻”原则的运用在这里应当有所限制。这类案件中不能单方面地考虑行为人的因素，而应当同时考虑被害人的因素。因为这里所谓的不清楚的事实，涉及被害人自我决定的内容和程度。在这种情况下，为了达到有利于被告的目的，而对被害人的意志事实作出明显与一般常理相悖的、完全不利于被害人的认定，与被害人的有效保护之间存在剧烈冲突，因而并不妥当。在通常情况下，一个陷入死亡风险的冒险者并不是为了寻求或放任死亡，而是在可能接近死亡而又擦肩而过的过程中得到刺激，或者是为了如逃生、救人、赶路等动机和目的而不得已涉险。在事实和规范上，都不能断定说，一个冒险者就是一个迎接或放任死亡的人。很多从事高危运动的运动员，包括拳击手、登山者、赛车手等，都是在明知行为风险的情况下仍然从事，但是没有人会赞成，这些运动员就是在追求或放任死亡结果的出现。其他领域中的涉险同样如此。在笔者看来，更为妥当的理解是，一般情况下，在被害人的意志难以查清时，应当推定被害人生前即使自愿涉险，也不会对死亡抱着无所谓的态度，而是排斥和自认为能够避免死亡。这不仅仅是在规范层面上更好地保护被害人的考虑，而且它也符合人们的生活经验和事实本相。认定被害人排斥死亡结果进而不成立被害人同意这一点，可能会从反向影响到判断行为人的责任时，朝着与成立被害人同意的情形相比要加重责任的方向去思考。

总之，在与自陷风险有关的案件中，有一小部分能够运用被害人同意理论加以解决，那是因为这些案件本来就是被害人同意的问题。在这部分案件中，是能够证明被害人对于风险现实化（结果）持有希望或者放任的态度，即具有和故意犯的场合一样的意志因素。而当这一点能够成立的时候，在法律形象上，这就已经不是一个自陷风险的案件，本来就应当被作为一个被害人同意的案件来讨论，因此毫无疑问地应当适用被害人同意的相关理论。

五、结论

在被害人自愿进入由行为人控制和支配的风险之中并遭受损害的场合，能否运用被害人同意理论为行为人出罪，是过失犯理论中极具争议的问题。对此，国外刑法理论的主流观点和司法判例持肯定的态度。但是，这一看法并没有厘清两者之间的关系。

被害人同意与被害人自陷风险同属于广义的被害人教义学领域的子课题，两者既有相通之处又有差异。一方面，被害人同意与被害人自陷风险有着共同的法理基础，只有在自我决定/刑法家长主义的思想框架之内，针对被害人能否自我答责的问题在不同场合中的回答，才能得到圆满的诠释。另一方面，在过失犯的场合，仅仅是针对行为及其风险的同意，还不足以成立一个具有出罪功能的被害人同意，也不能以此为由解决被害人自陷风险的问题。在主观结构上，被害人同意要求对结果兼具认识与意志的双重要素，但是在被害人自陷风险的场合，被害人只有对风险的认识，意志上缺乏对风险现实化为结果的追求或放任，因此，在他控风险型的案件中，不能适用被害人同意理论作为排除行为人不法的理由。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2014）05-0027-10

车浩，北京大学法学院副教授。

*本文是教育部人文社科项目“自杀关联型犯罪研究”与中国政法大学永同益法哲学基金项目的阶段性成果。