世界知识产权组织的功能异化与中国定位

于文婕

世界知识产权组织的功能异化与中国定位

于文婕

借用功能主义的系统与功能理论分析，知识产权全球治理框架下世界知识产权组织（WIPO）的功能异化是指其功能在特定发展阶段出现与其原有定位不符甚至冲突的质的变化。在中期至发展阶段，WIPO的功能实质由私权定位异化为公权定位，而功能实现路径则由公法路径异化为兼具公私法路径。作为具有自主意志的国际组织，WIPO平衡成员国间存在的多元利益冲突与各成员国之间的博弈是其功能异化的根本原因。中国应依其“发展中大国”的定位与知识产权国际战略，针对WIPO功能异化的具体表现，区别应对。

WIPO 功能 异化 全球治理

一、世界知识产权组织（WIPO）的功能研究

以在知识产权全球治理结构中的地位与作用变化为标准，世界知识产权组织（WIPO）自1970年成立至今的发展历程可分为三个阶段：1970年～1994年为初期阶段，WIPO在该阶段成为联合国的专门机构，成为知识产权全球治理架构中的唯一普遍性多边国际组织，占主导地位；1994年～2004年为中期阶段，WIPO与WTO形成一定的竞争关系，WIPO在知识产权全球治理架构中的地位被削弱；2004年至今为发展阶段，WIPO借由《发展议程》以及在私人服务领域的能力扩张，力图恢复其在知识产权全球治理架构中的主导地位。a关于WIPO的发展简史，详见Christopher May: The World Intellectual Property Organization: Resurgence and the Development Agenda, London: Routledge 2007。在各个阶段，WIPO均在知识产权全球治理中发挥着重要作用。

然而，在学术界，对知识产权全球治理的研究可谓“热”：以知识产权国际法制特别是其项下的世界贸易组织（WTO）法制为研究对象的学术成果不胜枚举；相较之，对成立迄今已近半载的WIPO的研究则可谓“冷”：以WIPO为研究对象的学术成果屈指可数，多数涉及WIPO的研究成果均为附带、比较研究。此种冷热对比，在证明WIPO研究缺失的同时，亦证明了对与WTO同为知识产权全球治理架构中重要国际组织的WIPO作系统研究的必要性。

对WIPO进行系统研究的方法之一即为国际组织的功能研究。在全球治理框架下对国际组织的功能进行研究，源自社会学领域的功能主义（functionalism）。功能主义通过将系统与功能理论引入对作为系统的国际社会及作为其成员的国际组织进行微观研究，进而在宏观层面展开对全球治理中国际组织的功能主义解读。b此类研究成果颇丰。代表成果如学者Ernst B. Haas以国际劳工组织、学者C. N. Murphy以联合国开发计划署为例适用功能主义研究国际组织。See Ernst B. Haas: Beyond the Nation-state: Functionalism and International Organization, ECPR Press 2008; C. N. Murphy: The United Nations Development Programme, Cambridge University Press 2006。尽管功能主义作为理论分析框架有其不能完全反映现实的天然局限性，但仍然是“考查国际组织的最常见的视角”c何塞·E·阿尔瓦雷斯著：《作为造法者的国际组织》，蔡从燕等译，法律出版社2011年版，第25页。。因此，借用功能主义的分析工具，以国际社会为系统，对作为其成员的国际组织WIPO的功能及其异化的具体表现进行考察，剖析异化产生的根本原因，对于准确认识WIPO在知识产权全球治理中的作用、积极应对由此产生的对国家主权的挑战有重要意义。

二、WIPO功能异化之界定：概念厘清

学术界存在着对于“功能”一词的不同理解：常见将其与任务、目的、职责、作用等混同。dSee Robert K. Merton: Social Theory and Social Structure, The Free Press 1957, p. 23.从“功能”一词的原意考察，在一般意义上，功能是相对于结构而言的概念，是表现出来的特性与能力或已经发挥了的作用。e参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室主编：《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第453页；夏征农、陈至立主编：《辞海》，上海辞书出版社2009年版，第724页。而根据功能主义的系统与功能理论，社会是由其结构的各个部分相互联系而组成的统一有机体，社会成员的存在源自其具有维持社会统一有机体存在的功能，因而只有从社会统一有机体的互相联系中，才能了解各个现象的特定意义——这里，“功能”亦是相对于结构而言的概念，是部分与整体 的 互 动 影 响 。至f参见 Ernst B. Haas: Beyond the Nation-state: Functionalism and International Organization, ECPR Press 2008, pp. 25-99。此 可 见 ， 功 能 一 词 无 论 是 从词源考查，还是作为功能主义的术语，其基础含义均为部分对系统的影响，即内涵——此影响既包括能力、需要与目的，亦包括任务、职责与作用，即外延。此亦为本文所采用的功能的含义。

相较而言，异化一词的含义较为明晰：一般意义指相似或相同的事物逐渐变得不相同或不相似；哲学上指主体在一定的发展阶段，分裂出它的对立面，变成外在的异己的力量。g夏征农、陈至立主编：《辞海》，上海辞书出版社2009年版，第2716页；中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第1542页。本文所指之“异化”即指哲学上的异化。

至此界明本文所述之WIPO功能异化的含义即指WIPO的能力、需要与目的和任务、职责与作用在WIPO的特定发展阶段出现与其原有定位不符甚至冲突的质的变化。

三、WIPO功能异化之表象：私公转向

作为知识产权全球治理框架下的主要国际组织之一，WIPO的功能在中期阶段至发展阶段在两个层面上发生了根本而互逆的公私转向。

（一）WIPO功能实质异化：私公权定位转向

1.WIPO 原始功能实质之私权定位

从WIPO的历史溯源、条约文本和初期阶段实践可见，其原始功能实质是保护作为私权的知识产权。就历史溯源而言，保护知识产权联合国际局（BIRPI）作为《巴黎公约》和《伯尔尼公约》的管理与执行机构，其功能为促进各国按公约要求对知识产权进行保护。结合两公约的具体内容可见，此处的知识产权是作为国民的工业产权和作者的文学以及艺术作品权利，h《巴黎公约》第1条、第2条；《伯尔尼公约》第1条。即作为私权的知识产权。就条约文本而言，对《建立世界知识产权组织公约》规定的WIPO宗旨与具体职责进行关键词解析即可见，WIPO的功能是促进世界范围内的知识产权保护。i《建立世界知识产权组织公约》第3条、第4条。此处的知识产权是指在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的一切权利。j《建立世界知识产权组织公约》第2条第（viii）款。可见，WIPO的功能实质延续了其前身BIRPI，仍是保护知识产权私权。就初期实践而言，无论是一贯的促进和管理知识产权多边条约工作，还是成为联合国专门机构后基于对发展中成员国的考量而增强的技术性援助工作，WIPO功能实质如其成立时所预设，以保护作为私权的知识产权为核心，以快速推进知识产权国际保护水平为己任。kSee D.J. Halbert: “The World Intellectual Property Organization: Past, Present and Future”, Journal of the Copyright Society of the U.S.A, 2007 (54), at 253.

2.WIPO 异化功能实质之公权定位

随着WIPO成为联合国专门机构，更多的发展中国家加入该体系，原本占主导地位、与WIPO原始功能实质高度一致的发达国家力量受到遏制，从而使WIPO保护知识产权私权的核心有所动摇。随着联合国“千年发展目标”的提出，越来越多的发展中成员国依据其本国的发展权提出了限制知识产权保护水平继续上升、甚至应予降低的建议，直至“发展议程”提出并于2007年经WIPO成员国大会通过而获得制度性确认，WIPO的功能实质已由初始的以保护作为私权的知识产权为唯一内容，转向在发展的前提下保护作为私权的知识产权的同时兼顾各国及至国际社会的公共政策领域，即对作为公权的发展权的保护。

保护私权与促进发展本互为促进。私权的保护有助于促进发展，促进发展亦需要并有助于更有效地保护私权。然而在知识产权国际保护领域，由于WIPO在初期阶段在实现其保护作为私权的知识产权功能时忽视了发展中国家的发展问题，使得知识产权国际保护水平畸高，从而导致了保护知识产权与促进发展成为互为冲突的功能。由此，WIPO促进发展的功能不仅异于其保护知识产权的初始私权定位，更对其形成了实质性限制，从而构成了WIPO功能实质的异化。

（二）WIPO功能实现异化：私公法路径转向

1.WIPO 原始功能实现之公法路径

为实现其保护知识产权的功能实质，WIPO在初期阶段所采用的主要路径与国际组织功能实现的传统路径相同，即以为多边的国家合作提供便利、协调主权国家间的活动和提供公共服务为主要路径。由于此种路径采用的具体方式为国家间立法、国际行政服务等，主要依赖传统国际社会秩序——以国家为主要国际行为体，通过规制国家行为以间接规制各国国内私主体行为的国际公法关系实现，本文将其界定为公法路径。

2.WIPO 异化功能实现之私法路径

在中期至发展阶段，WIPO的功能实现路径有所调整，呈现由原有的纯粹依赖国际公法的间接规制路径转向更多的采用私法路径，具体表现在造法与争端解决两个方面。

（1）造法私法化

WIPO在中期至发展阶段的造法私法化包括造法内容与程序的私法化。具言之，在造法内容上，WIPO在通过公法路径造法受阻时——在《TRIPS协定》谈判期间及生效后，WIPO作为国际知识产权造法主体的角色受到极大限制，造法活动进展缓慢，尽管并未放弃在公法造法领域的努力，但开始转向采用“软法”（soft law）以直接调整成员国国内的私法规范，从而试图构建统一的实体性的国际知识产权法律规范。例如，WIPO制定的《关于反不正当竞争保护的示范规定》和关于商标保护的三份联合建议，即《关于保护驰名商标的规定的联合建议》、《关于商标使用许可的联合建议》和《关于在因特网上保护商标权以及各种标志的其他工业产权的规定的联合建议》。前者明确指出是对《巴黎公约》第10条的补充性规定，后者则直接规定了商标保护的实体性规范，并被定性为“渐进发展国际知识产权法的新途径”，以期“加速发展和执行国际上某些共同一致的工业产权法律原则和规则”。l三份联合建议的前言部分均有相同表述。在造法程序方面，私人委员会的引入，使WIPO知识产权规则和标准的制定更直接地受到私主体力量的影响，进而更直接地反映私主体的利益。WIPO于1998年建立政策咨询委员会（PAC）和产业咨询委员会（IAC），目的是“听取产业界的声音以适应其需要，确保在政策制定过程中直接听取产业界的意见”，标志着作为私主体的知识产权产业集团的地位得到认可，并正式成为WIPO造法程序的组成部分。m参见薛虹著：《十字路口的国际知识产权法》，法律出版社2012年版，第57～58、310页。

（2）争端解决机制私法化

WIPO争端解决机制呈现出从公法属性演进至私法属性的私法化脉络。其标志性例证即为WIPO体制内解决私主体当事人间知识产权纠纷的机制——WIPO中心私法争端解决机制的建立。WIPO在成立之初将其可能产生的争端限定在主权者间的条约争端，即公法争端，并将其简单交付于WIPO之外的公法争端解决机制，如谈判、协商、斡旋、国际法院；尽管WIPO后期意识到应建立独立的公法争端解决机制，但截至目前仍未能正式建立。而随着WIPO中心的成立，争端解决机制的私法化进程迅速开展：WIPO中心的私法争端解决机制无论是在制度建设方面还是争端解决实践方面均成效显著。n参见黄晖著：《世界知识产权组织（WIPO）仲裁研究》，四川大学出版社2013年版，第9～46页。

WIPO功能实现路径的异化，一方面表现为私法路径迥异于公法路径并对原有的公法路径有所抑制：由于私法化造法更为高效从而获得更频繁的采用，相较而言，必须借由主权国家同意方能实现的国家间立法效率较低，发展迟滞；另一方面更深层地表现为私法路径对WIPO作为政府间国际组织的组织定位产生制度性冲击：经由私法路径的直接规制模式不仅背离了WIPO以实现主权国家的国际合作为基本职能的传统功能定位，而且，由于WIPO在国际知识产权立法中的重要地位，其规模化、常态化的私法化造法实践将渐进地促进具有普适性的国际知识产权实体法规范的形成，长此以往，也必将导致WIPO政府间国际组织的组织定位产生异化。

四、WIPO功能异化之溯源：组织自生与博弈

适用功能主义的系统与功能理论，在知识产权全球治理框架下对WIPO的功能研究得呈现两重维度，维度一：以WIPO为体系，对其组成部分即成员国与其的互动影响进行研究——此为内部维度；维度二：以国际社会为体系，对其组成部分，即WIPO与其他主体的互动影响进行研究——此为外部维度。对WIPO功能异化的原因分析即可依此两个维度进行。

（一）内部维度：WIPO自主意志之生成

WIPO功能异化的内部原因源自其独立于成员国的组织意志生成后对自身功能的自主发展。这种组织独立意志所致的自主发展，就WIPO而言，又源自两个层面的具体原因。

一是WIPO作为一般国际组织的共性自主发展。与所有官僚机构一样，WIPO为实现其原始功能定位而进行了自我发展，o参见［美］ 迈克尔·巴尼特、玛莎·芬尼莫尔著：《为世界定规则：全球政治中的国际组织》，薄燕译，上海人民出版社2009年版，第二章。即在依赖传统公法关系不能有效实现其有效保护知识产权的功能实质时，WIPO将其功能实现的路径拓展至私法路径。

二是WIPO作为知识产权国际组织的个性自主发展。一方面，与多数其他政府间国际组织不同，WIPO的主要经费来源于为产业部门提供专利国际申请、商标国际注册等国际服务，从而在经济上独立于其成员国。另一方面，WIPO作为世界性、专业性的知识产权国际组织和联合国机构之一，因应组织自身存续与发展的需要必须进行功能的再定位。在WIPO设立之初，各成员国作为主权国家，无论是基于自身利益取舍对WIPO的授权有限，还是迫于相互间利益冲突与平衡导致对WIPO功能定位的共同协意受限，均使WIPO的原始功能定位不能满足后加入的发展中国家实现知识产权发展权的要求，亦不能及时反映发达国家更高水平知识产权私权保护与执行的需要。为维护其在知识产权全球治理框架中的主导地位，并与其作为联合国专门机构之一的组织属性保持一致，WIPO通过对功能定位的自主发展，将其功能实质转型为在发展的前提下在保护作为私权的知识产权，同时相应拓展了私法化的功能实现路径。

（二）外部维度：WIPO与其他主体之博弈

WIPO功能异化的外部压力则来自WIPO与国际社会其他主体之间的博弈。其中，最显见的是其与WTO的博弈关系。自《TRIPS协定》谈判时起至今，WIPO与WTO之间始终存在着动态交织的博弈关系。尽管《TRIPS协定》将知识产权全球治理的责任从WIPO坚定地移转至WTO，pSee G. Bruce Doern: Global Change and Intellectual Property Agencies: An Institutional Perspective, London: Printer Publishers, 1999, Chapter Eight.但向WTO的体制转移并非WIPO知识产权全球治理核心地位的终结。在中后期阶段，WIPO针对WTO得以介入知识产权全球治理的原因进行了自我检视，并针对因依赖国家主体的间接规制路径导致其缺乏执行力，并在提高知识产权私权保护水平方面受制于成员国多元利益冲突制约的致命缺陷，采取了各种措施，其核心即在于调整自身包括功能实质与功能实现路径在内的功能定位。

WIPO与WTO间动态博弈的背后是WIPO与其发达国家成员国特别是私人产业集团和发展中成员国间的博弈。发达国家及其国内产业集团，典型代表如美国知识产权委员会、欧洲工业和雇主联盟以及日本联邦经济组织等，通过对更能实现其知识产权战略的体制进行“平台挑选”（forum shopping），使WIPO在中期阶段在一定程度上成为了WTO的补强性、技术性辅助机制。例如在《TRIPS协定》不能因应网络知识产权有效规制需要时，仍须由WIPO制定《世界知识产权组织版权条约》与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》。又如，1999年，WIPO公布了关于国际因特网域名问题的最终研究报告，对全球域名系统的整体性改革提出了一系列的措施。与此同时，发展中国家在成功促使WIPO将发展权纳入知识产权的内涵之余，更通过“发展议程”对WIPO的诸多方面提出改革建议。WIPO最终通过的“发展议程”的核心内容即包括对WIPO功能定位的改革建议。由于WIPO在独立的组织意志支配下，试图平衡各成员国的多元利益冲突以实现其组织功能，使得发达国家与发展中国家间在WIPO这一体系内的博弈衍伸为发达国家和发展中国家分别与WIPO的博弈。

综上，本文认为，WIPO的功能异化源自在知识产权全球治理机制内其与成员国以及国际社会其他主体间的互动影响。作为具有自主意志的国际组织，WIPO就平衡成员国间存在的多元利益冲突与各成员国之间的博弈是其功能异化的根本原因。

五、WIPO功能异化之应对：中国定位

在国际社会一体化的背景下，WIPO的功能异化无可避免。“作为一个社会子系统，知识产权治理系统本身需要适应外界的变化才能生存，当原来的治理结构不能达到系统目标时，结构本身就必须改变，以维持系统的平衡。”q刘雪凤、徐超：《知识产权全球治理的结构功能主义解读》，载《中国行政管理》2011年第9期，第82页。在WIPO始终构成知识产权全球治理系统的重要核心子系统的前提下，其功能异化亦无以回避。加之WIPO功能异化源自组织自主意志和其与国际社会其他主体间博弈的共同作用，非任意单一主体意志所能控制，因此如何应对功能异化所导致的各种挑战，成为所有国际社会成员面临的共同命题。尤其对于发展中国家而言，积极应对这种功能异化从而改善在知识产权利益博弈中长期以来疲于应对的被动局面，则更显紧迫。作为WIPO重要的发展中国家成员国，中国受WIPO功能异化的影响毋庸置疑，自当积极应对。

基于WIPO的功能异化既源自其作为知识产权全球治理体系的重要子系统与其他子系统的互动博弈和其体系内部自生的结构功能主义分析，为有效应对异化，应对者首先要依次明确其在两级体系即知识产权全球治理体系与WIPO体系中的具体定位。就中国而言，应在该两级体系中兼顾“大国”与“发展中国家”的双重定位：一方面，中国基于近30年在知识产权制度构建方面的显著成就与日渐增长的全球影响力，应主动在知识产权全球治理体系中承担应有的国际治理责任，即“大国”定位；另一方面，中国仍属发展中国家，国际知识产权体系责任承担应依据本国的经济与科技发展水平以自身利益为皈依，“最大限度地实现法律的本土化与国际化之间的协调”r吴汉东：《中国知识产权的国际战略选择与国内战略安排》，载《今日中国论坛》2006年第Z1期，第50页。，即“发展中国家”定位。中国在两级体系中的“大国”兼“发展中国家”的双重定位，在其2008年制定的《国家知识产权战略纲要》及后续历年（2009年-2014年）制定的《国家知识产权战略实施推进计划》中可见一斑：在“促进知识产权国际交流”项下，“积极参与知识产权国际秩序构建”，其中包括“积极参与”、“牵头参加”甚至“积极推进”WIPO框架下，包括发展议程、传统知识和民间文艺保护、专利合作条约改革等各项议题的国际谈判与磋商等。

依此定位，论及WIPO功能异化的具体应对，中国应首先依其知识产权国际战略，明确拟实现的长短期目标，兼顾短期内获得在其他知识产权谈判中博弈筹码的需要与渐进而全面地改革知识产权全球治理结构。在此基础上，针对WIPO功能异化的具体表现，中国应依其“发展中大国”定位，区别应对。对于功能实质的公法化异化，由于其充分反映了发展中国家的权益，中国应积极督促并推进“发展议程”的完善和充分实施；对于WIPO功能实现的私法化异化，中国则应积极参与制定并审慎引进或适用相关示范法等软法规范，对私人委员会的介入予以充分限制，并对于私法化争端解决机制的迅速发展给予充分关注并对其争端解决实践进行跟踪研究，以对其进行有效利用、及时发现并遏制通过争端解决机制的判例法与法律解释造法。

Applying the “system and function” theory of functionalism, the function alienation of WIPO under the global governance framework of intellectual property refers to the essential changes of function of WIPO during its different stages of development, which confl ict with its initial orientation. During the midterm and development stage, the nature of WIPO's function alienated from private right oriented to public right oriented, while the realization path of function alienated from that of public law to public and private law combined. As an autonomous international organization, the fundamental source of function alienation of WIPO lies in the game playing between WIPO and its member states due to WIPO's endeavor to balance the multiple conflicts of interests among member states. China should respond to the particular performance of function alienation of WIPO respectively based on its “developing nation” orientation and international intellectual property strategy.

WIPO; function; alienation; global governance

于文婕，南京理工大学法学系讲师，法学博士

本文系江苏省社科基金项目“江苏企业应对国际知识产权壁垒的法律对策研究”（12FXC011）成果之一，并受南京理工大学科研启动项目资助。