我国广义洗钱罪概念下的体系混乱及成因分析

李云飞

（中国人民银行重庆营业管理部，重庆401147）

我国广义洗钱罪概念下的体系混乱及成因分析

李云飞

（中国人民银行重庆营业管理部，重庆401147）

目前我国已经形成了刑法第191条、第312条和第349条三足鼎立的洗钱罪刑事立法体系。看似完整、庞大的体系背后却存在罪名逻辑关系混乱、罪名分类体系混乱以及刑罚体系不协调等诸多问题。而上述问题的由来与我国早期以单行刑法新增罪名、对洗钱侵害法益的曲解、对洗钱罪特征的认识存在误区等历史成因密切相关。有必要对三者的关系进一步理顺，明确刑法第312条洗钱罪的主体地位，修改刑法第191条的内容以弥补故意不履行反洗钱义务的刑事责任或缺问题，协调刑法第312条与刑法第349条之间的量刑关系。

洗钱；体系；罪名；刑量；混乱

我国对洗钱犯罪的刑事惩治形成了两大体系，“一种是以洗钱罪名直接定罪量刑的洗钱犯罪；另一种虽然是洗钱行为，但不按照洗钱罪罪名定罪处罚”；①朱建华：《中国洗钱犯罪规定与国际公约规定的对接》，载刘明祥、冯军主编：《金融犯罪的全球考察》，中国人民大学出版社2008年版，第379页。同时在罪名的设置上形成了三足鼎立的立法模式。这种立法模式虽然在一定程度上严密了洗钱犯罪刑事法网，但也使立法变得更混乱。

一、三足鼎立的洗钱罪刑事立法体系

“刨根问底”是学术研究的一种精神，对现状的考察离不开对历史的分析。“黑格尔视历史为一种理念逐渐展现的过程，历史的撰写也就是讲述一种理念在人类经验中最初是如何出现而此后又是逐渐实现的故事。历史材料乃是这一理念逐渐展现或日益实现的记载。”②[美]罗斯科·庞德：《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社2004版，第198页。对我国洗钱罪立法体系现状的分析评论离不开对洗钱罪立法史的考察，也唯此才能理清根源，把脉症结所在。我国洗钱罪刑事立法体系的构建始于1990年，“通常认为我国反洗钱立法的最初起源是1990年全国人民代表大会常务委员会通过的《关于禁毒的决定》”。③林安民：《我国反洗钱立法演变研究》，厦门大学出版社2010版，第111页。 刘为波：《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用》，《人民司法》2009年第23期。其第4条第1款规定：“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。”④参见《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》。其中“掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源”的规定被冠以“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”。⑤参见1994年最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释。该罪被认为已经具有“洗钱罪的性质”，⑥高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》，中国社会科学出版社2005版，第1313页。该决定的通过“有利于打击‘洗钱’等犯罪行为”。⑦赵海峰：《试述掩饰、隐瞒出售毒品所得财物的非法性质和来源罪》，《法学杂志》1992年第6期。关于这一表述到底是不是新的罪名，在1994年最高人民法院司法解释出台前存在争议，有学者认为这一表述不是新的罪名，其内容属于1979年刑法第172条规定的窝赃罪的具体表现形式之一，因此不是独立的新罪。⑧高铭暄、赵秉志、李希慧：《论毒品犯罪的罪名与刑罚适用》，《中国法学》1992年第3期。当时，对此观点提出异议的主要依据是“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”的对象是犯罪所得的性质和来源，而“作为财物的非法性质和来源，当然也不能成为窝赃的对象”。⑨同上注，高铭暄、赵秉志、李希慧文。笔者认为，《关于禁毒的决定》第4条的规定既是赃物犯罪历史发展趋势的反映，也与1979年刑法第172条窝赃罪和销赃罪在客观行为的设定上过于狭窄有关。窝赃罪和销赃罪在客观行为方面只包括窝藏和代为销售两种情形，对象仅指上游犯罪对象本身。掩饰和隐瞒本身并非一种具体行为，而是对行为性质的一种归纳和总结，是对洗钱行为本质特征的一种抽象概括，⑩陈兴良：《判例刑法学》（下卷），中国人民大学出版社2009年版，第139页。与窝赃和销售相比，掩饰和隐瞒属于上位概念，而窝藏和销售属于下位概念，后者不能涵盖前者，因此1979年刑法第172条无法涵盖掩饰、隐瞒毒赃性质、来源的行为。这一规定“从我国当时立法的目的来看，也是为了履行《联合国禁毒公约》的义务”，①同前注③，林安民书，第114页。其规定本身具有现实性和科学性。

在1997年修订刑法时，《关于禁毒的决定》第4条第1款分别被融入到第191条和第349条当中，②为行文方便，文中提到的我国刑法第349条仅指“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”。第191条被命名为“洗钱罪”，而第349条被命名为“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”。此后随着对洗钱罪研究的深入和适应打击洗钱犯罪的国际、国内形势的要求，我国对洗钱罪刑事立法体系不断进行修正。2001年《刑法修正案三》第7条将恐怖主义犯罪增列为洗钱罪的上游犯罪。2006年《刑法修正案六》第16条将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪纳入到第191条洗钱罪的上游犯罪。同时《刑法修正案六》第19条对刑法典第312条进行了修改，将第312条的犯罪对象由原来的“犯罪所得的赃物”修改为“犯罪所得及其产生的收益”，在行为方式上增加了“以其他方法掩饰、隐瞒的”规定。2009年《刑法修正案七》第10条对刑法第312条的犯罪主体进行了修正，将犯罪主体由自然人主体扩展至单位犯罪主体。至此，“不论上游犯罪的具体行为方式如何，所有的洗钱行为均可依法追究刑事责任”。③

虽然洗钱罪特指刑法典第191条的规定，但就洗钱罪的刑事立法体系而言，我国逐步形成了包括刑法典第191条“洗钱罪”、第312条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”、第349条“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”三个条款在内的广义基础上三足鼎立的洗钱罪刑事立法体系。其中第312条被认为是洗钱罪的普通条款，而第191条和第349条属于特别性规定。④FATF,First Mutual Evaluation Report on Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism on The People’s Republic of China,29 June 2007.p22-24.之所以将上述三个罪名统一纳入洗钱罪的刑事立法体系，根源在于三个罪名从本质上均具有“掩饰、隐瞒”犯罪所得及其收益的特质，三罪的主要区别在于其上游犯罪的不同，行为性质的区分并不明显。立法机关对刑法第312条的历次修改实际上就是为了弥补洗钱犯罪刑事立法的不足，“法律委员会经同有关部门研究，认为有必要对刑法第312条的规定做出必要的补充修改，以便于对涉及洗钱方面的罪名都可以追究刑事责任，只是根据上游犯罪的差异而适用不同的条文、罪名”，⑤王新：《反洗钱：概念与规范诠释》，中国法制出版社2012版，第176页。刑法第312条实际上就是洗钱罪的一般规定，“只是具体罪名不为洗钱罪而已”。⑥周光权：《刑法历次修正案权威解读》，中国人民大学出版社2011版，第199页。但由于立法技术、对洗钱罪认识不足等原因的存在造成了本应“一统天下”的洗钱罪体系却形成了三足鼎立的历史格局，由此引发了我国洗钱罪刑事立法体系的乱象丛生。

二、“群雄争霸”下洗钱罪刑事立法体系的乱象丛生

从形式上看，目前我国形成了较为完备、各有侧重的反洗钱刑事法网，但实际上三个罪名“割据一方”，表面上宏大的反洗钱刑事立法体系实则存在诸多混乱。

（一）罪名逻辑关系混论

罪名具有“概括功能、个别化功能、评价功能、积极的一般预防功能”，⑦周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011版，第1页。如何科学界定罪名对刑事立法和司法均具有重要意义。笔者认为在刑法第191条、第312条和第349条三个条文中，第312条更适合洗钱罪的名称。罪名“是对某种犯罪行为的最本质的特征的简明概括”。⑧陈兴良：《新刑法之罪名分析》，《中央政法管理干部学院学报》1997年第4期。笔者认为洗钱罪的本质并不在于使非法资产合法化，即“黑洗白”的过程，“白洗黑”的行为国际上也有将其纳入到洗钱罪体系框架之内的趋势。“黑洗白”抑或“白洗黑”均不是洗钱罪的本质，洗钱的本质一言以蔽之在于“无痕”，在于“利用资产、资金转换、转移过程中所造成的信息缺失、信息隐蔽、信息不完整、信息不真实、信息复杂”，⑨陈国进、刘学：《提高反洗钱运作效率的构想——信息技术应用与管理技术调整》，载张亦春主编：《反洗钱国际学术研讨会论文集》，厦门大学出版社2008版，第30页。从而使司法机关无法追查资金的来龙去脉的过程。第191条、第312条和第349条在本质上都属于掩饰、隐瞒犯罪信息的行为，都具有洗钱罪的本质特征，那么如何确定三者的罪名或者说哪一个更适合洗钱罪的罪名则需要思考。罪名的确定除了要反映犯罪的本质，提炼犯罪的内涵外，“同时还要全面反映犯罪行为的外延”。⑩刘艳红：《罪名确定的科学性》，《法学研究》1998年第6期。从法条的逻辑关系来看，第312条被作为一般法条，第191条和第349条被作为特别法条，只有第312条所涵盖的内容最为广泛，能涵盖洗钱罪的全部外延，因此笔者认为第312条被称为洗钱罪更为合适。这一逻辑推理在我国其他一般法条与特殊法条罪名的命名中也能得到证实。如刑法第266条规定的诈骗罪是一般法条，能够反映出诈骗罪的本质特征并涵盖诈骗罪的全部外延，而第194条的票据诈骗罪、第195条的信用证诈骗罪等虽然也能反映出诈骗的本质特征，但由于其行为对象的特殊性，导致其不能涵盖诈骗罪的全部外延，因而只能作为特殊法条存在，并且在命名上也不能将其命名为“诈骗罪”。同时，将第312条定位为洗钱罪也更符合“国际反洗钱立法的趋势是对一切犯罪所得的清洗行为定罪，即不限定上游犯罪的范围”的洗钱罪历史发展走向。①同前注⑧，陈兴良文。

（二）犯罪分类的混乱

“我国刑法分则对于犯罪的分类并不是十分准确的”，②张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，《法学家》2011年第1期。这一点在洗钱犯罪刑事立法体系的条款归类中十分明显。本是“同根所生”的第191条、第312条和第349条却被归入不同的章节之中，使我国洗钱罪的分类显得非常混乱。其中第191条被归类到刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的破坏金融管理秩序罪之中，而第312条和第349条被分别归类为第六章妨碍社会管理秩序罪中的妨害司法罪和走私、贩卖、运输、制造毒品罪中，原本属于侵害同一法益的行为被分配到不同的章节当中，成为侵害不同法益的行为。第191条之所以被归入破坏金融管理秩序罪，与我国对洗钱罪侵害的法益持侵害金融管理秩序说密切相关、互为表里，但这种观点笔者难以认同，将在下文详细论述。而第312条和第349条虽然同处一个“屋檐”，但仍分属不同“门户”，两者唯一的区别在于其法定刑不同。笔者认为将第349条中的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪从第312条中单列出来，与我国“毒品犯罪必须自成一个体系，把所有相关行为都一并纳入”的立法模式相关。③同前注⑥，高铭暄、马克昌书，第2447页。毒品犯罪自成体系，在我国刑法条文设置中独一无二，这种立法模式虽然表达了立法者对毒品犯罪的深恶痛绝，但也造成了条文的重复以及对罪名分类理论体系的冲击。我国刑法分则“原则上依据犯罪的同类法益对犯罪进行分类”，④苏慧渔主编：《刑法学》（修订二版），中国政法大学出版社2007版，第252页。但毒品犯罪则是这一原则的例外，我国毒品犯罪被统一放置在侵害社会管理秩序罪中的走私、贩卖、运输、制造毒品罪一节当中，其归类标准是以行为对象为依据而并非是以侵害法益的同一性为原则，这种双重标准的分类原则必然导致法条之间的重复与混乱。窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪从本质上看是对国家司法机关追缴、没收犯罪所得及其收益的活动的一种对抗和破坏，与第312条侵害的法益完全相同，然而就是由于这种立法体例的双重标准导致两者不得不分属不同体系，在分类上形成一种混乱的局面。

（三）刑量体系的混乱

虽同属洗钱罪的刑事立法体系，但第191条、第312条和第349条在刑罚的设置上却有很大的区别。这种混乱主要体现在以下两个方面。

其一是特别法条和一般法条刑罚轻重设置颠倒。第191条上游犯罪中已经包含了毒品犯罪，但第349条又对毒品犯罪做了单独规定，两者明显具有法条竞合的关系，第349条应作为特别法而存在。“一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依据具体情况与法律规定，分别适用特别法（条）优于普通法（条）、重法（条）优于轻法（条）的原则。”⑤张明楷：《刑法分则的解释原理》（第二版），中国人民大学出版社2011版，第702页。按照上述理论，如果一行为既符合第191条的规定又符合第349条的规定，若按照特别法优于普通法适用的原则，显然应优先适用第349条的规定。但在第191条和第349条这对一般法与特别法之规定中却出现了特别法法定刑轻于一般法法定刑的情况，这与我国打击毒品犯罪的一贯政策相违背。毒品犯罪长期以来被视为极其严重的犯罪行为，国家长期将毒品犯罪视为巨害，毒品犯罪的社会危害极其严重的观念在社会上被人们普遍认可。对毒品犯罪的严厉打击在刑事立法上表现为：一是我国刑法对毒品犯罪单设章节；二是我国刑法在部分毒品犯罪的法定刑中设置了死刑；三是在刑法第356条中规定了“显然苛严于我国刑法中的一般累犯制度”的毒品犯罪再犯从重处罚规定。⑥李世清：《毒品犯罪刑法问题研究》，中国检察出版社2011版，第110页。按照这种对毒品犯罪严厉打击的重刑思想，刑法第349条的法定刑无论是从刑种还是从自由刑的刑罚幅度的设置上都应重于第191条，但情况却恰恰相反。如果按照重法优于轻法的原则，显然应优先适用第191条的规定，但如此一来第349条的规定将被束之高阁，其存在的必要性将受到怀疑。

其二是重罪轻罚、轻罪重罚的混乱。2009年11月4日最高人民法院发布了《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释的通过淡化了三罪行为方式的区别，使犯罪对象成为罪名彼此区别的主要标准。⑦同前注③，刘为波文。既然犯罪对象是三者的主要区别，那么其刑罚方面的区别也必与此相关，上游犯罪的严重程度对下游犯罪刑罚具有重要影响，上下游犯罪的刑罚具有关联度，这是洗钱犯罪的典型特征。既然“刑罚的轻重是犯罪与社会之间冲突关系激烈程度的表现”，⑧白建军：《刑法轻重的量化分析》，《中国社会科学》2001年第6期。从刑罚的轻重可以看出社会对某类犯罪行为的否定性评价程度，对严重的上游犯罪的犯罪所得及其收益的清洗行为必然也会受到社会严厉的否定性评价。第191条规定了七类特定上游犯罪，不可否认这七类特定上游犯罪均具有较大的社会危害性，但这并不意味着这七类特定上游犯罪的社会危害性在整个刑罚体系中就最高。但在目前的洗钱罪刑事立法体系中，虽然第191条规定的七类特定上游犯罪的社会危害性在整个刑罚体系中并非都处于最高位阶，但对这七类特定上游犯罪所实施的洗钱行为的处罚却在整个洗钱罪刑罚体系中处于最高位阶。而针对七类特定上游犯罪以外的犯罪所得进行清洗的行为，即使上游犯罪在整个刑法体系中其社会危害性更为严重，比如“杀人掠货”的行为，但对这种行为进行清洗的刑事制裁在洗钱犯罪刑事立法体系中却只能采取次等级的刑罚。再比如上游犯罪为私分国有资产罪，对数额巨大的处三年以上七年以下有期徒刑，其对应刑法第191条可判处五年以上十年以下有期徒刑，对非法买卖枪支罪，情节严重的处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，但其对应的洗钱行为只能依据刑法第312条的规定处三年以上七年以下有期徒刑。

(四)部门法间概念的混乱

“我们必须注意同其他各门社会科学进行合作的运动，注意将法律作为整个社会控制的过程的一部分来进行研究”，⑨[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010版，第75页。同样的道理，在洗钱罪刑事立法体系的研究中我们也不能固步自封，将眼光仅仅局限于刑事法律体系自身，我们需要开拓视野，寻求刑事法律与其他法律之间的协调发展。但不幸的是眼光的开阔却让我们发现我国洗钱犯罪刑事立法体系的混乱不但表现为刑法体系内部的混乱，而且表现为刑事立法体系中洗钱罪的概念与我国《反洗钱法》中洗钱概念的错位。“人们通过实践从接触到的各个事物中抽象出某种共同属性，形成概念”，⑩沈宗灵：《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》，《中国社会科学》1990年第1期。概念是事物共同属性的反映，它为“统一地和一致地调整或处理相同或基本相似的现象奠定了基础”。①[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004版，第501页。行政法上的洗钱概念和刑法上洗钱罪的概念虽然分属于不同部门法，但两者在界定“洗钱”的内涵上应表现一致，法律概念的一致性是刑法与相关部门法协调发展的重要要求。②曹子丹、彭四海：《刑事法律协调性刍议》，《政法论坛（中国政法大学学报）》1992年第5期。我国《反洗钱法》规定的洗钱概念与我国刑法第312条规定的内容更具有一脉相承、高度契合的特点。首先，从洗钱罪的上游犯罪的规定上看，《反洗钱法》虽然延续了我国刑法第191条列举式的方法具体规定了七类上游犯罪，但与刑法第191条明显不同的是，《反洗钱法》在列举了七类上游犯罪之后又在其后增加了一个“等”字，这说明其涵盖的上游犯罪的范围不局限于七类上游犯罪的规定，这与刑法第312条对上游犯罪未作限制的规定具有高度的契合性。其次，两者对行为主观方面的规定具有高度的契合性。虽然通说认为我国刑法第191条洗钱罪属于目的犯，③高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第426页。“对洗钱罪的五种行为方式，都要求是‘为掩饰、隐瞒其来源和性质’，而没有仅规定‘明知’的情况”，④马克昌：《完善我国关于洗钱罪的刑事立法——以联合国反腐败公约为依据》，《国家检察官学院学报》2007年第6期。但是《反洗钱法》在界定洗钱的概念时没有要求行为人主观上必须出于掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益和来源性质为目的。我国刑法第312条在主观方面也排除了主观目的性要求，只要求行为人具有“明知”即可，这使《反洗钱法》阐释的洗钱概念与第312条的规定具有高度的契合性。

三、洗钱罪刑事立法体系混乱的原因分析

我国洗钱罪之所以出现三足鼎立、“割据一方”的立法局面，其原因是多方面的。

（一）立法技术——以单行刑法新增罪名，形成洗钱与传统赃物罪并行的两大体系

前文已述，洗钱罪脱胎于上世纪90年代的《关于禁毒的决定》。从立法方式上看，受当时立法环境的影响，立法者并未采取对1979年刑法第172条进行修改的方式以适应社会形势发展的需要，而是采取了制定单行刑法设立新的罪名这一立法方式。“在1997年刑法修订之前，这种单行刑法的修改方式是我国最常见的刑法规范修改模式”，⑤黄明儒：《论刑法的修改形式》，《法学论坛》2011年第3期。并且，通过这种方式新增罪名、减少犯罪构成要素与提高法定刑成为这一时期刑法修改的主要任务。根据刑法修改针对内容的不同，我国有学者将刑法修改分为废止型修改、修订型修改与补充型修改。⑥同上注，黄明儒文。其中修订型修改主要是针对罪状、法定刑等内容进行修改，以使刑法条文更适合社会发展的需求。补充型修改主要适用于那些根据社会发展的需求，应对其侵害法益的行为做出犯罪化处理，而现行刑法却没有规定，“并且无论通过怎样的解释途径都无法找到合适的刑法规范时”，⑦同前注⑤，黄明儒文。立法机关通过新增罪名弥补法律漏洞的一种修改方式。从“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”与1979年刑法第172条规定的窝赃罪、销赃罪的内容来看，两者虽有区别，但仍能通过采取修改第172条的方式解决原有法条的漏洞，尚不至于必须采取新增立法的方式以弥补法律不足。但立法机构未采取修改第172条的方式，而是采取了以单行刑法的方式重新立法，充分发挥了单行刑法的创制功能。⑧郝兴旺：《我国单行刑法的若干基本理论问题研析》，《法学家》1994年第4期。虽然单行刑法具有灵活性强、针对性强、灵便及时的特点，但“单行刑法在内容上不如刑法典那么系统和完整”，⑨黄京平、彭辅顺：《刑法修正案的若干思考》，《政法论丛》2004年第6期。容易出现刑法规范失衡，突破刑法典所确立的法律格局，“导致刑法典被肢解并产生种种不协调现象”。⑩同前注⑧，郝兴旺文。洗钱罪的确立也未能逃脱这种窠臼，这也就从技术上决定了洗钱罪从设立之初便建立起了一种与传统赃物犯罪既区别又联系的“剪不断理还乱”的独立且交叉的立法体系，为洗钱罪刑事立法体系的混乱埋下了先天不足的诱因。

在1997年刑法通过之后至《刑法修正案六》通过之前的这段时间里，对洗钱罪研究和批判最多的莫过于洗钱罪上游犯罪过窄的问题。对于这一理论与现实的批判，立法上并未对刑法第191条进行彻底的改造，而是一方面逐步扩大刑法第191条洗钱罪上游犯罪的范围以应对理论和现实的批判，另一方面宣称“国内法意义上广义的洗钱犯罪应当是指所有具有洗钱性质的犯罪行为的总称，如我国刑法上的转移、隐瞒毒赃罪、窝赃罪等”，①雷建斌：《论我国的反洗钱法立法若干问题》，《政治与法律》2005年第6期。并对刑法第312条进行修改以弥补刑法第191条立法的不足。但上述修改仍徘徊于原有洗钱罪立法体系之上，修改的结果一方面解决了原有洗钱罪上游犯罪过窄的问题，并为中国成功加入FATF组织增加了筹码，另一方面，也使得刑法第191条、刑法第312条和刑法第349条之间的关系变得更加若即若离、模糊难辨。

（二）客体分类——对洗钱罪侵害法益的曲解②关于洗钱罪侵害的客体不能定位于金融管理秩序的论述，可参见李云飞：《宏观与微观视角下洗钱罪侵害法益的解答——评金融管理秩序说的方法论错误》，《政治与法律》2013年第12期。

“我国刑法分则设置特别法条基本上是没有‘章法’的”，③同前注⑤，张明楷书，第708页。刑法第191条的设置也未能幸免，据卢勤忠教授考证，在世界上将洗钱罪归属于金融犯罪的唯有中国。④卢勤忠：《我国洗钱罪立法完善之思考》，《华东政法学院学报》2004年第2期。“不‘理解犯罪的性质’就不可能正确地制定和适用犯罪规范”，⑤[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004版，第71页。每种犯罪都有自己独特的性质和特征，而认清犯罪侵害的法益是正确理解犯罪性质的前提，对刑法第191条洗钱罪侵害法益的曲解，认为其侵害的主要法益是国家金融管理秩序以此区别于刑法第312条的观点，是导致我国洗钱罪刑事立法缺少章法的根源。关于洗钱罪侵害的法益我国目前有单一客体说、双重客体说和不确定客体说等多种学说。⑥笔者赞同张明楷教授关于“犯罪客体实质上就是刑法上的法益”的观点，因此行文中对犯罪客体和法益不做区分。参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第181页。上述学说中，多数学说均将侵犯金融管理秩序作为洗钱罪侵害的主要客体。⑦参见刘宪权：《金融犯罪刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第417页；刘宪权、卢勤忠：《金融犯罪理论专题研究》，复旦大学出版社2002年版，第286页；参见前注③，高铭暄、马克昌书，第425页；周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》（第4版），人民法院出版社2013年，第309页；陈兴良主编：《罪名指南》（第二版）（上册），中国人民大学出版社2008年版，第437页。侵害金融管理秩序说背后反映的是刑法对国家金融安全法益保护的利益诉求，“相当多的洗钱犯罪是通过金融系统完成的，洗钱的主要危害是对金融安全的侵犯，立法上规定洗钱罪所要保护的重点法益乃是金融安全”。⑧赵永红、钱业弘：《论洗钱罪的修改与适用》，《中国检察官》2006年第11期。笔者认为我国学者之所以认为洗钱罪侵犯的主要客体是金融管理秩序，其根源在于方法论的错误。即直接将经济学家基于宏观视角得出的洗钱罪危害的论述移植到刑法中来，未区分刑法学中的社会危害性与经济学家眼中社会危害性的不同。洗钱对金融安全的危害是金融管理秩序说的逻辑起点。金融安全是1997年亚洲金融风暴过后在我国经济学研究中开始兴起的一个概念。目前经济学界关于金融安全的界定主要有三种观点：一是以王元龙为代表的货币资金融通安全观。该观点从金融安全的广泛性出发，将金融安全界定为资金融通的安全；二是以梁勇为代表的国家利益安全观。该观点立足于国家金融主权的角度，认为国家金融安全是指一国能够抵御内外冲击，保持金融制度和金融体系的正常运行与发展，即使受到冲击也能保持本国金融及经济不受重大损害的状态，以及由这种状态和能力所获得的政治、军事与经济的安全；三是以张亦春、刘锡良等为代表的金融风险与金融危机安全观。该观点强调的是金融安全与金融风险以及经济危机之间的关系。⑨蒋海、傅建辉：《金融安全理论评述》，《学术研究》2008年第7期。虽然上述三种观点存在一定的差别，但有一点是相同的，即“研究表明，金融安全是一个宏观概念”。⑩同上注，蒋海、傅建辉文。这是上述三种观点研究与对话的一个基础平台和研究视角。

从宏观上看，洗钱的数量确实非常庞大，但具体的数额到底有多大，这是一个非常难以估计和计算的数额，一般认为比较权威的数据出自国际货币基金组织。即洗钱的数额大约相当于全球国民生产总值的2%至5%之间，每年最低的洗钱数额大约在5900亿美元左右，甚至还有详细的分析认为全球每分钟就有32115美元的“赃钱”通过全球金融系统进行清洗。①同前注⑤，王新书，第22-23页。正是这些庞大的数字，使得部分学者在论及洗钱罪的社会危害性时达到了谈虎色变的程度，压倒性地认为洗钱犯罪危害了金融安全。“现代专业分工的细化使得民众往往难以具备专业的风险认知水准，因而与风险意识提高相伴随的常常是风险认知能力的减弱以及对风险反应的过度。”②田宏杰：《社会风险与刑法规制：“风险刑法”理论之反思》，《法商研究》2011年第4期。侵害金融管理秩序说形成的重要根源正在于这种经济学与法学知识隔阂所造成的理论视角的混淆。经济学家注重对事物的宏观整体分析，而刑法学者更关注微观、具体的个体和行为，这是学科本身目的性的不同所决定的，经济学家关心的是效率，刑法学家关心的是公平和正义，对效率的关注必然注重社会的整体，从整体的视角考察制度设计的可行性，只要能达到社会总体的效率优化，个体效率的牺牲不是经济学家所关注的重点。而刑法学则不然，“刑法所处理的，不是物资的有效分配，此与经济学的本质有极大分野。”③林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第11页。“刑法更关心的是行为自身”，④同上注，林东茂书。社会整体的公平不能代表个体案例的正义，为实现社会的整体目标而无原则地牺牲个体的利益永远都是刑法学家所反对的论题。由于两者所处的立场不同，所站的角度不同，由此产生了经济学和刑法学研究进路的差异，因此我们不能直接将经济学研究的成果不无分析地纳入到刑法学的领域。用整体的危害性来说明个体的可处罚性无疑是对公平原则的挑战，即使从效率原则出发，突破经济学家所关注的金融安全单一领域的效率目标，将眼光放在整个社会的角度，刑事法律的介入对其社会整体效率而言未必是最优的。

从世界范围来看，多数国家和地区均认为洗钱罪侵害的法益是司法机关的正常活动而不是金融管理秩序。如德国刑法规定的洗钱罪保护的法益因构成要件不同的规定而有区别，但基本上还是认为以司法权运作为重心。⑤李圣杰：《洗钱罪在刑法上的思考》，《月旦法学杂志》2004年第12期。“日本有部分论者，在解析彼邦麻醉药特别法第6条隐匿不法收益罪的保护法益时，同样指出，与其求助内容含混不明的社会法益，不如率直地将本罪的保护法益解释为，使依法没收、追缴药物犯罪之不法收益免于受到妨害。”⑥王乃彦：《洗钱罪的保护法益与体系地位——以洗钱防止法第11条第1项为主题》，《检察新论》2008年第3期。我国台湾地区学者也多认为洗钱罪保护的法益是对国家司法权行使的妨碍，“国家司法权的行使应该可以成为处罚洗钱行为之法益保护的核心思考”。⑦同前注⑤，李圣杰文。个体洗钱行为对金融安全的威胁只是一个假设，但对司法权的侵害则是事实。将刑法作为维护金融安全的保护网完全是对刑罚威慑功能的迷信。虽然说刑法的任务是为了保护法益，但“刑法并不具有全面地保护所有法益的任务”，⑧[德]克劳斯·罗可辛：《刑事政策与刑法体系》（第二版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第71页。“处罚洗钱，是为了保护刑事司法权的运作，也是为了切断犯罪人与正常经济活动的系带”。⑨同前注③，林东茂书，第369页。

（三）学理研究——对洗钱罪特征的认识错误

我国立法机关一方面承认刑法第312条也是洗钱罪，只是罪名不同而已，另一方面却仍然维持现有“三分天下”的洗钱罪刑事立法格局，究其根源仍在于对洗钱行为特征的错误认识，从根本上排斥刑法第191条与刑法第312条在本质上的同一性，具体有以下三个认识错误。

其一是对行为对象性质区分的错误认识。有学者认为“刑法第312条中的掩饰、隐瞒，只是改变犯罪所得及其产生的收益的处所和占有关系,并未改变非法财产的非法性质和来源，这与洗钱罪中的‘以其他方法掩饰、隐瞒’有着本质的区别,这也可以通过第312条所设置的较轻的法定刑反映出来”。⑩王新：《国际视野中的我国反洗钱罪名体系研究》，《中外法学》2009年第3期。与此相似的观点认为刑法第191条的行为掩饰、隐瞒的对象是犯罪所得及其产生的收益的性质和来源，而刑法第312条行为掩饰、隐瞒的对象是犯罪所得及其收益本身。①张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007版，第795页。从上述观点出发而得出刑法第191条是现代意义上的洗钱罪而刑法第312条逃脱不了传统赃物罪的观点则瓜熟蒂落、水到渠成。然而笔者认为这种区分意义不大，其解释的合理性值得探讨。笔者认为上述观点混淆了掩饰、隐瞒的对象和掩饰、隐瞒的效果之间的关系，无论刑法第312条还是刑法第191条，其掩饰、隐瞒的对象都只能是犯罪的所得及其产生的收益，刑法第191条中的“掩饰、隐瞒其性质和来源”的动态解释应该是掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益使其性质和来源变得模糊，即性质和来源是效果的代名词而不是行为的指向对象。刑法第312条虽未有“掩饰、隐瞒其性质和来源”的表述，但同样能起到相同的法律效果。因为改变犯罪所得及其收益的处所和占有关系并不一定能改变其性质和来源，但如果要改变其性质和来源则必须要改变其处所或占有关系。即改变犯罪所得及其收益的处所和占有关系会产生两种法律后果，一种是单纯的只改变了对象的处所和占有关系；二是不但改变了其处所和占有关系而且达到了模糊其性质和来源的效果。而这两种效果均包含在了刑法第312条之中，因此刑法第312条的内涵更为丰富，完全可以涵盖刑法第191条的内容，两者不存在本质的区别，刑法第312条具备现代洗钱罪的特征。

其二是行为对象规模区分的错误认识。有学者认为洗钱罪之所以独立设罪，其“很重要的原因就在于洗钱犯罪行为与一般赃物犯罪行为具有许多不同的特征，其中最大的区别在于洗钱犯罪往往涉及的赃款较大”。②同前注⑦，刘宪权书，第419页。这一观点在学界具有一定的影响和支持者。但笔者认为这一理由基本不能成立，洗钱犯罪涉及的赃款较大的论点要么是基于洗钱对象价值社会总量的分析，要么就是将社会中的特例当做一般来处理，数额较大实际并不是洗钱犯罪的特征。“犯罪的数额对某些行为是否构成犯罪以及应当作何处罚均具有举足轻重的影响”，③李永升、朱建华主编：《经济刑法学》，法律出版社2011年版，第87页。规模的大小实际上是犯罪对象数量的反映，犯罪对象数量在一定程度上反映其对法益的侵害程度，数额在犯罪中的作用主要体现在两个方面即犯罪数额与定罪的关系和犯罪数额与量刑的关系。④陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，中国人民大学出版社2007年版，第231页。数额不能起到区分此罪与彼罪的作用，针对因数量造成的法益侵害程度的扩大，只需增加其对应的刑罚幅度即可，没有必要再另起炉灶重新立法。洗钱数额巨大不是洗钱罪的构成特征，数额的区分不能成为刑法第191条与刑法第312条分立而设的合理根据。

其三是将洗钱定义为赃钱合法化的认识误区。我国有学者认为之所以1997年刑法新增第191条洗钱罪，主要是由于原第172条所规定窝赃、销赃罪在表述上“与现今通行的洗钱罪的概念相差甚远，并没有覆盖清洗犯罪收益和使赃钱合法化的行为方式，只能适用于很小部分的洗钱犯罪行为”。⑤同前注⑤，王新文，第170页。“所谓‘洗钱’,是指犯罪人通过银行或者其他金融机构将非法获得的钱财加以转移、兑换、购买金融票据或直接投资,从而掩饰、隐瞒其非法来源和性质，使非法资产合法化的行为。”⑥卢建平：《洗钱犯罪的比较研究》，《浙江社会科学》1998年第5期。上述观点在1997年刑法通过之前，洗钱罪概念刚刚引进之初在学界有很大的市场，将赃钱合法化作为洗钱特征的观点在我国可谓根深蒂固，而且不仅限于学者间的讨论，我国早期的法律文件中也采用了这一观点。如中国人民银行早期发布的《金融机构反洗钱规定》（2003年1号令）对洗钱的界定也有将违法所得转变为貌似合法所得的表述。⑦《金融机构反洗钱规定》第3条规定：“本规定所称洗钱，是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为。”

笔者认为将赃钱表面合法化作为洗钱罪特征的观点值得探讨。一般认为完整的洗钱行为分“放置、融合、离析”三个阶段。⑧John Madinger,Money laundering：A Guide For Criminal Investigators,3 rd ed,2012by Taylor&francis Group l.l.c,p23.将非法所得转化为貌似合法的收入是洗钱行为的完整状态，但实践中三个阶段往往相互融合难以区分，因此就洗钱罪而言，上述三个阶段任何一个阶段都可单独成罪，从洗钱罪的构成角度看，上述三个阶段不做区分，不能将洗钱行为简单地定位为赃钱合法化的过程。

四、洗钱罪体系设置构想

为了解决三足鼎立的洗钱罪立法模式所带来的混乱，同时尽量保持我国刑法典章节条文的相对稳定，笔者认为有必要从以下几个方面对现有结构进行调整。

（一）提高刑法第312条的法定刑与现有洗钱罪法定刑相一致

前文已述，刑法第312条的规定符合洗钱罪的本质内涵，但与刑法第191条相比，刑法第312条的法定刑幅度过窄，与其上游犯罪宽泛的特征不相适应，因而有必要提高刑法第312条中有期徒刑的最高刑，以使对洗钱行为的处罚能与上游犯罪的严重程度相匹配。相比刑法第312条抽象罚金制的规定，刑法第191条罚金的比例制规定更为合理，“对于罚金刑，世界上许多国家采取的是限额制，即在立法中明确规定罚金的最低限或者最高限，或者同时规定最低限和最高限”。⑨赵秉志：《罪刑各论问题》，北京大学出版社2010年版，第168页。有必要将刑法第191条中的合理部分整合到第312条中，改抽象罚金制为比例制。

（二）暂时维持刑法第349条独立成罪的现状，但需提高其法定刑

前文已述，我国对毒品犯罪一向采取严厉的刑事政策，在刑法典中单设节对毒品犯罪进行规定，这一立法格局在短期内难以改变，刑法第312条与刑法第349条分立的混乱情况也难以解决。在解决小范围的混乱与保持立法格局的完整性的抉择上，前者不得不做出让步，因此刑法第349条仍有其存在的必要性，但作为刑法第312条的特别法条，其法定刑不应低于笔者设想的修改后的刑法第312条的法定刑，有必要对刑法第349条目前的法定刑进行修改，使其与刑法第312条保持一致。这样虽然导致刑法第312条与刑法第349条在犯罪构成和法定刑上基本一致，但这也是为了保持刑法典章结构稳定的无奈之举。这种犯罪构成和刑罚基本一致但罪名不同的问题，在其他条文中也有出现，如刑法第349条规定的包庇毒品犯罪分子罪与刑法第310条规定的包庇罪，两者在犯罪构成和刑罚规定上完全一致，但仅因毒品犯罪自成体系就不得不单设条款对相同行为进行重复规定。

（三）将刑法第191条修改为故意不履行反洗钱义务罪

金融机构在一国支付体系中处于核心地位，是社会资金运转的总枢纽，是洗钱行为得以完成的重要环节。由于金融市场、期货市场、衍生金融工具和外汇市场的变幻莫测，使得犯罪分子将黑钱存入银行或非传统金融机构，通过一系列的交易隐匿资金的去向不费吹灰之力。⑩参见[法]蒲吉兰：《犯罪致富——毒品走私、洗钱与冷战后的金融危机》，李玉平、苏启运译，社会科学文献出版社2002年版，第76-77页。从洗钱犯罪的发展趋势看，20世纪70年代以来，利用金融系统和金融工具进行洗钱的犯罪活动愈演愈烈，金融体系已成为洗钱的主要渠道。作为洗钱犯罪发生的密集地以及反洗钱战线的前沿，金融机构能否有效履行反洗钱职责，在一定程度上决定了一国反洗钱工作的效率。

洗钱者的行为使社会利益受损，但作为反洗钱义务主体的金融机构并未直接从反洗钱的工作中直接获益，反而要支出一定的成本，对于金融机构来说这是不利益的。这种现象在经济学上被称之为“外部性”，即“经济行为的成本或收益性经济行为以外的第三方溢出”。①邱兆祥、朱宝明：《反洗钱的外部性与激励机制的建立》，载张亦春主编：《反洗钱国际学术研讨会论文集》，厦门大学出版社2008年，第9页。金融机构履行反洗钱义务实际上是向社会提供公共产品，这种公共产品供给的有效性一方面需要对金融机构进行激励，另一方面需要通过法律手段对其进行约束，要求其履行法律义务。为此世界上一些国家，对金融机构及其从业人员故意不履行反洗钱义务的行为除给与民事处罚或行政处罚外，还规定了其刑事责任。如英国为了确保金融机构履行可疑交易报告义务，规定了“未披露信息罪”，金融机构的工作人员如果知道或者怀疑他人从事毒品洗钱，未在规定时间内向有关机构报告相关信息，则可对其处以最高5年有期徒刑。②绍沙平：《控制洗钱及相关犯罪法律问题研究》，人民法院出版社2003年版，第221页。.《美国法典》第31篇第5322节对违反交易报告的行为也规定了刑罚措施，“对故意违反规定，不提交或不按规定提交交易报告的行为，对其处以5年以下有期徒刑，单处或并处25万美元以下罚金”。③Charles Doyle,Money Laundering:Federal Criminal Law,Nova Science Publishers,Inc.2008,p50.再比如瑞士，要求金融机构的工作人员在客户识别和可疑交易报告中履行最大限度的注意义务，其“刑法专门规定了有关金融交易中缺少应有注意的问题。在金融交易中缺少应有注意是不需要与实际的洗钱活动相联系的独立犯罪”。④同前注②，绍沙平书，第233页。对金融机构及其工作人员不履行反洗钱义务的行为，我国《反洗钱法》第32条规定了相应的行政责任，同时在第33条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

“犯罪的立法概念位于刑法典之前，为刑事立法者提供一种刑事政策标准，在立法过程中确立罪与非罪的界限”，⑤刘孝敏：《法益的体系性位置与功能》，《法学研究》2007年第1期。如何确定某一行为是否应作为犯罪的立法概念，以法益作为核心的衡量标准得到了普遍的认可，但对法益侵害的行为未必都需纳入刑法的调整范围，关键还需看这种行为是否具有刑事可罚性。金融机构及其工作人员在明知他人实施洗钱犯罪但仍故意不履行反洗钱义务的行为在主观上符合片面共犯的主观特征，在行为上符合不作为帮助犯的特征。日本在判例上有对与此类似的行为作出判决的情况。如“被告人甲是选举长。乙陪同中风的丙到投票所，代其在选票上填写后代为投票。甲目睹这一选举干涉行为却并未加以制止。大审院认为甲的职务负有阻止他人犯罪的义务，而判定甲构成选举干涉罪的帮助犯”。⑥[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王绍武译，中国人民大学出版社2007年版，第294页。

笔者在此无意讨论片面共犯以及不作为的帮助犯是否符合我国刑法的共犯理论，借用片面共犯和不作为的帮助犯的概念只是为了说明行为的刑事可罚性。金融机构工作人员在明知他人实施洗钱犯罪但仍不履行反洗钱义务的行为在两个层面对洗钱犯罪的发生起到了作用。一是行为人故意不履行客户身份识别义务的行为。行为人故意不履行客户身份识别义务，为洗钱犯罪分子开立账户、转移资金提供便利条件的，使洗钱犯罪分子能够实施符合洗钱犯罪构成要件中的实行行为。从这一点上看，帮助行为和正犯的实行行为之间存在因果关系。二是行为人故意不履行大额交易和可疑交易报告的义务。行为人通过故意不履行大额交易和可疑交易报告的义务，使已经进入金融体系的资金的运转过程得以隐秘进行，帮助正犯侵害了国家司法权，帮助行为和正犯的侵害法益之间具有因果关系。从另一个角度来看，如果行为人履行了其反洗钱的义务，要么使洗钱行为难以发生，要么通过其报告行为对已经发生的洗钱行为进行揭发，使犯罪人意图通过洗钱规避国家司法权介入的希望得以破灭。由此可见行为人的行为间接对刑法所保护的法益造成了侵害。

笔者认为，金融机构工作人员明知他人实施洗钱但仍不履行反洗钱义务的行为符合片面共犯的构成条件，但由于“我国刑法规定共同犯罪的构成必须以共同犯罪故意为主观要件，而共同犯罪故意又以共同犯罪人认识自己与他人相互配合共同实施犯罪为认识因素，在这种情况下，当然是不承认片面的共犯的概念的”。⑦陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第667页。既然我国刑法不承认片面的共犯，至少是片面共犯在理论和现实上都存在较大争议的情况下，如何解决金融机构工作人员所实施的这种应受刑事惩罚性的行为便需另辟蹊径。在我国刑法分则中不乏将原本是帮助行为，但分则将其作为正犯行为予以规定的立法例，如刑法第358条第3款规定的协助组织卖淫罪，协助行为本来是组织卖淫行为的帮助行为，应当按照帮助犯进行处理，但刑法分则将其作为一项独立的罪名予以规定。再如我国刑法第107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪本也属于帮助犯的类型，但刑法将其单独作为犯罪行为予以规定。

综上所述，笔者认为对于金融机构及其工作人员明知他人实施洗钱行为，故意不履行反洗钱义务，造成严重洗钱后果的也可以参考上述立法例，将我国刑法第191条改造为金融机构工作人员故意不履行反洗钱义务罪。

五、结 语

我国通过多次对刑法第191条和第312条进行修改，弥补了原有洗钱罪上游犯罪过窄的问题，丰富了洗钱罪的犯罪主体，使洗钱罪的刑事立法与国际进一步接轨，刑法对洗钱罪的历次修正反映了我国对洗钱犯罪不断深化的认识过程，也为我国成功加入FATF组织提供了立法保障。立法之初采取了洗钱罪与传统赃物罪分立而设，刑法典为突出对毒品犯罪的严惩态度将掩饰、隐瞒毒品犯罪所得及其收益的行为单设条款的立法模式。而后为了解决洗钱罪中存在的诸多问题，又采取大幅度修改刑法第312条的规定以弥补现有洗钱罪的立法不足，使原本洗钱与传统赃物犯罪分立而设的立法体系又逐渐走向同一，但在融合的过程中又非完全的一致，最终造成我国洗钱犯罪刑事立法体系的混乱。这种混乱既是洗钱罪立法技术不成熟的表现，也是对洗钱罪认识不足的集中反映，混乱的洗钱罪刑事立法体系给理论研究和司法实践带来了诸多不便，违背了罪刑均衡的刑事法治原则。在未来的修法过程中有必要终结这种三足鼎立的立法模式，实现洗钱罪刑事立法的一元主义，同时增设故意不履行反洗钱义务罪，弥补反洗钱刑事立法体系的不足。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2014）08-0030-12

李云飞，中国人民银行重庆营业管理部干部，西南政法大学中国金融刑法研究中心研究员，法学博士。