反思间接故意犯罪的存在范围

李森

（天水师范学院经管学院，甘肃天水741000）

反思间接故意犯罪的存在范围

李森

（天水师范学院经管学院，甘肃天水741000）

犯罪故意中的“结果”应当从广义上理解，包括对法益的现实损害和损害危险两种样态。所有的故意犯罪原则上都可由间接故意的主观心态构成，但由于行为犯和危险犯特定的犯罪类型结构，使得间接故意犯罪在其中没有存在的可能性；而在实害犯的内部，目的犯排斥间接故意犯罪，间接故意犯罪又排斥未遂犯。与此相联系的是，行为人对于结果发生存在必然性认识的情形，也难以成立间接故意的罪过形式。

间接故意；行为犯；危险犯；目的犯；未遂犯

一、从间接故意犯罪的存在范围谈起

根据行为人对危害结果所持的心理态度，犯罪故意可分为直接故意和间接故意。但刑法分则中所有故意犯罪并未进行上述区分，只须在主观方面成立故意即可。也就是说，原则上任何故意犯罪既可以由直接故意构成，亦可以由间接故意构成，从刑法条文中是得不出具体犯罪只能是直接故意或间接故意的结论的。不过，这种观点并没有得到学界的认可。从间接故意产生之初，其存在范围就备受争议。

1997年《刑法》修订以前，对于间接故意犯罪的存在范围就有着不同意见：有人认为，故意犯罪并非都可由间接故意构成，有些犯罪显然是不存在间接故意的，如反革命罪、抢劫罪等，有些罪则显然间接故意的情形多一些；另有人认为，如果间接故意犯罪的范围不易明确的话，应当首先排除直接故意犯罪和过失犯罪，然后剩余的罪名就属于能够成立间接故意的范畴；还有人在详细分析了刑法条文之后指出，关于直接故意和间接故意的具体范围可以概括为五种情况，并说明了每种情况下间接故意犯罪成立的可能性和条件。①高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949-1985）》，河南人民出版社1986年版，第246-247页。但是，到底哪些犯罪是不能由间接故意构成以及不能成立的原因等，并没有学者进行过充分的研究和探讨。1997年《刑法》颁布实施以后，对犯罪故意的内容并未进行实质性的改动，因此，关于间接故意的若干问题仍处于争论不休的状态，例如间接故意是否存在未遂、“明知结果必然发生”是否属于间接故意等等；可是间接故意犯罪的存在范围，却已很少有人提及。一方面，可能是该问题的研究困难程度较大，学者必须充分考虑所有故意犯罪在主观方面有可能出现的情形，并加以分析总结，方能得出具有说服力的结论，其间很有可能因为某一罪名的特殊情形而前功尽弃，又不得不转到具体问题具体分析的老路上；另一方面，也是因为间接故意理论本身依然存在着一些有待商榷的部分，使得学界难以对间接故意的基本概念以及性质等方面形成较为统一的认识，从而缺乏进行其他研究的前提条件。长此以往，理论界逐渐达成了这样一种共识：“从刑事立法上分析，绝大多数故意犯罪都只能由直接故意构成；少数犯罪如故意杀人罪、故意伤害罪，则既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。法定的罪过要件可以是直接故意也可以是间接故意的那些犯罪，从司法实践中看，也还是表现为直接故意常见多发，间接故意则相对较少。”②高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第108-111页。对于该结论的后半部分，笔者也持肯定观点，因为这是经过现实中大量的司法案例所明确证实的内容；而对于前半部分从“立法上分析”出来的观点，则是本文主要论证的对象。

间接故意犯罪的存在范围在以往的著作中向来是不明确的，以王作富教授主编的《刑法分则实务研究》为例，该书对哪些犯罪只能由直接故意构成的问题多有论述，其中标明既是目的犯又仅为直接故意犯罪的罪名包括对单位人员行贿罪，非法经营同类营业罪，持有假币罪，高利转贷罪，操纵证券、期货市场罪，洗钱罪，偷税罪③偷税罪是否属于目的犯仍有争论，虽然该书作者承认刑法并未规定偷税罪必须以非法获利为目的，但是，他认为现实生活中不以非法获利为目的的偷税是不可想象的，也是不存在的。参见王作富主编：《刑法分则实务研究（上）》，中国方正出版社2006年版，第668页。在是否属于目的犯问题上同样存在争议的还有诬告陷害罪、侮辱罪等罪名，但此处仅以该书的结论为依据，并未考虑其他学者的观点以及通说的看法。，侵犯著作权罪，合同诈骗罪，非法经营罪，猥亵儿童罪，拐卖妇女、儿童罪，诬告陷害罪，侮辱罪，刑讯逼供罪，暴力取证罪，盗窃罪，诈骗罪，抢夺罪，赌博罪，伪证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，贪污罪，挪用公款罪，行贿罪等等。④该书中明确认可的此类犯罪并非只限于这里列出的罪名，但考虑到具体罪名的常见性以及限于篇幅等问题，笔者并没有予以一一列举，而是仅以常见多发的犯罪为例进行说明。除此以外，并非目的犯却同样只能由直接故意构成的犯罪包含劫持航空器罪，欺诈发行股票、债券罪，虚假破产罪，骗取金融机构贷款、信用罪，变造并传播证券、期货交易虚假信息罪，串通投标罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，强迫职工劳动罪，非法搜查罪，虐待罪，遗弃罪，强迫组织他人乞讨罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，传授犯罪方法罪，打击报复证人罪，破坏监管秩序罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，组织卖淫罪，传播性病罪，受贿罪，巨额财产来源不明罪，徇私枉法罪等。另有部分罪名虽未直接说明排斥间接故意犯罪，但实际上也表达了这种看法，例如逃避追缴欠税罪、骗取出口退税罪、假冒专利罪就只谈了行为人希望危害结果发生的心理态度，并未采用“希望或者放任”的通常说法。再如周光权教授所著的《刑法各论讲义》中既是目的犯又表述为“只能由直接故意”构成的罪名包括绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，拐骗儿童罪，盗窃罪，敲诈勒索罪，挪用资金罪，洗钱罪，高利转贷罪，贪污罪，挪用公款罪，行贿罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪等。同样地，也存在例如组织、领导、参加黑社会性质组织罪，伪造货币罪，劫持航空器罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪，巨额财产来源不明罪等不是目的犯却又只能由直接故意构成的罪名。

从笔者写作过程中所查阅的多数刑法学教材来看，其中都有涉及“个别犯罪只能由直接故意构成”的内容，包括目的犯和非目的犯，只有少数学者在犯罪主观方面并未进行这种区分。⑤具有代表性的就是张明楷教授所著的《刑法学》（第四版），其中所有的故意犯罪只是以“故意”示之，并不限定是直接故意还是间接故意。但是，笔者在考察的过程中却很难总结出间接故意犯罪存在的一般规律，看不出著者将某些犯罪限定为直接故意的理由何在。如果说目的犯都只能由直接故意构成的话，那么仍有一些目的犯并未说明只成立直接故意犯罪，例如《刑法各论讲义》中的诬告陷害罪、刑讯逼供罪、抢劫罪、走私淫秽物品罪以及《刑法分则实务研究》中的单位人员受贿罪、绑架罪、报复陷害罪、抢劫罪、职务侵占罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪、盗伐林木罪等等。可见，学者们并未试图采纳目的犯的学说为间接故意犯罪划清存在范围。所以，关键的问题不在于存在的空间是广是狭，而是要追究这一范围的界限明确与否。前者只是一种表面现象，间接故意是否与特定的犯罪类型相联系，受到更深层次的本质认识所决定，而这就必须回归到对间接故意概念的重新解读。

二、以间接故意的规范解释为基础

研究间接故意问题的出发点是间接故意的定义。通说认为，间接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的主观心理态度。其中，存在较多争议的关键词有两个：放任和结果。如何确定两者的内涵，对间接故意其他问题的解决将会产生直接的影响。

（一）“放任”的含义辨析

关于放任的含义，我国刑法学界存在不同的观点。一是不希望说。其认为放任就是对阻碍危害结果发生的障碍不去排除，也不设法阻止危害结果的发生，而是听之任之，自觉自愿地听任危害结果的发生。⑥同前注②，高铭暄、马克昌主编书，第109页。二是接受说。有的学者认为，行为人对结果的实现毫不在意，认可、接受这一结果的，就属于放任，可以成立间接故意。⑦陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第182页。还有的学者认为，只要行为人在心理上接受结果的发生，就属于放任。⑧张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第244页。三是放任发生说。其认为放任态度并不是在两种态度中间采取中立，而是放任结果的发生，不是放任结果的不发生。⑨王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第63页。第一种观点和第二种观点基本上持的是相同的立场，即将放任作为一种“中立的态度”加以考察，只是表述上的侧重点稍有不同：第一种观点强调的是行为人对危害结果的不关心状态，而第二种观点着重于主体能够接受、认可危害结果发生或者不发生的心理，可以说在本质上并没有区别，笔者暂且将它们合并称为“中立说”。而第三种观点突出了间接故意中行为人“放任结果发生”的说法，反对放任结果的不发生成立间接故意。对此，笔者试做探析。

放任具有“听其自然，不加约束或干涉”之意，⑩《现代汉语词典》（第六版），商务印书馆2012年版，第371页。刑法中的“放任”一词应具有相同的含义。但是，具体考量现实中的罪过，完全对自己行为所造成的危害结果持一种毫不关己的心理态度是不可能的。因为只要是危害行为产生了特定结果，行为人就必须为此承担不利的法律评价和负担。如果该结果并非行为人所积极追求，那么，结果不发生显然更符合行为人利益。以此来看，笔者认为第三种观点即放任发生说是不合理的，有关学者假设伴随结果的发生与行为人所追求的直接结果的发生存在必然联系，预设行为人产生了立场上的倾向，即趋向于选择结果发生，而反对结果的不发生。这种观点与放任的原意是相悖的，应该说只要是放任，不管是一般意义上的，还是具有刑法特定内涵的，都必须以行为人的“容认多样性”为特征。只能接受结果发生、排斥结果不发生的心理态度难以认定为放任。也就是说，对于特定结果的放任态度必须以行为人的主观立场不存在任何倾向为前提。如果是希望危害结果的发生，就会与直接故意相混淆；如果是不希望结果发生，又可能变成有认识的过失。因此，第三种观点是不恰当的。在此一并说明的问题是，关于间接故意是否有可能包含不希望的心理态度，有的学者对此持肯定观点，认为放任是一种不计后果、不希望的心理态度。同时，行为人声称自己希望危害不要发生，并不妨碍对他放任的指控。①刘艳红：《走向实质的刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第27-28页。对此，笔者不敢苟同。原因在于是否希望结果的发生是间接故意区分于有认识的过失的重要标志，如果说间接故意也可以是不希望危害结果发生，那么，它与过于自信的过失又当如何区分呢？行为人之所以会实施危害行为，是因为在有认识的过失犯罪中经过“协调两种冲突并判断可以回避危害结果”，而间接故意犯罪的立场是“评估两种结果并认为可以接受危害结果”。②袁彬：《刑法的心理学分析》，中国人民公安大学出版社2009年版，第144页。除此以外，再无划分两者的其他途径。基于此种考虑，“放任”的内涵中绝不应当包括不希望的心理态度。

那么，“中立说”是否完全妥当呢？笔者原则上赞同这种立场。但是，对于“听之任之”、“毫不在意”的表述持有不同意见。正如上文所说，间接故意犯罪所造成的危害结果必须由行为人承担，而该危害结果本身并无满足行为人特定需要的价值，在此意义上说，行为人不希望危害结果的发生具有一定的道理。不过，这种观点只看到了行为人相互冲突的两种心理态度之较弱的一面，并未察觉“不希望”被热切追求直接结果的意图所淹没的结局。间接故意犯罪的行为人主观上会产生一种矛盾：既不希望危害结果发生，又想实施会引起这种结果发生的行为。矛盾斗争的结果仍然是决意实施预定行为，于是原有的不希望意志形态自行消失，转化为对危害结果的发生持听之任之的放任意志。③参见赵国强：《论刑法中的故意》，载中国法学会刑法学研究会编：《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第229页。“由此可知，……如果不放任或者阻止了另一危害结果的发生，那么，所追求的直接目的结果难以实现。这也就是说，不放任或阻止了另一危害结果的发生，所追求的目的结果虽不能说不可能实现，至少可以说他认为实现的可能性极小。所以，为实现直接目的结果甘冒另一危害结果发生的危险实施预定行为，并对这一危害结果的发生持放任心理态度。”④林亚刚：《对“明知必然发生而放任发生”的再认识》，《法学评论》1995年第2期。因此，“中立说”认为行为人对危害结果“听之任之、毫不在意”与现实情形并不相符，放任一种并不希望的危害结果发生并为此承担最为严苛的法律责任，必然是行为主体利益衡量的结果：危害结果不发生当然更好，行为人也就免除了为自身所不追求的危害结果承担刑事责任的风险；即便是危害结果发生，也是无可奈何的事情，行为人已经为此做好了承担一切不利后果的心理准备。事实上“不希望”的态度是有可能存在于间接故意中的，但这里的“不希望”并非刑法评价的对象，否则就会演变成过失。“正是行为人不抑制自己的危害行为，才会最终发生危害社会的结果。放任实质上反映出行为人为追求某种目的，甘愿发生危害社会的结果的风险而豁出去的心理态度。形象些说，放任就是不计后果。”⑤高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1 9 9 3年版，第4 8页。一方面，“不计后果”的说法比之“听之任之”、“毫不在意”的表述更为具体地描绘了行为人的放任心理，反映了主体在实施犯罪行为时心理过程的基本脉络，紧扣利益衡量的行为动机。另一方面，“不计后果”也在更为贴切的程度上彰显了行为人的主观恶性，突出了将其作为犯罪故意施以重罚的根本原因。

放任的罪过形式要求行为人必须具有积极追求的目的，包括犯罪目的和非犯罪目的。⑥据此，笔者并不赞同突发性故意属于间接故意的观点。通说认为间接故意存在三种形式，前两种皆属于为追求其他目的而放任危害结果发生的情形，第三种则不同，是一种临时起意、不计后果的心理态度，这与放任的意志因素有所区别。行为人对于被害人是死是伤的结果都能接受，并且积极的实施加害行为造成上述结果，完全属于一种不确定的直接故意，与放任的间接故意罪过形式具有本质区别。而且，间接故意包括第三种形式也不利于其本身的类型化，与附属性特征相互冲突。也就是说，只有两种结果可以区分为主要结果和派生结果的情况下，才存在间接故意成立之可能性，行为人临时起意的伤害行为只能是一种犯罪目的不确定的直接故意，并不是放任的间接故意。具体理由参见刘隽：《突发性犯罪的主观罪过分析》，《兰州学刊》2007年第4期。该目的引发行为人实施危害行为，并有可能造成与目的相对应的直接结果以及不得不伴随发生的间接结果。前者对应的意志因素是希望，后者对应的则是放任。这是间接故意犯罪成立的基本结构和必要条件，而其中最为关键的一点就是“结果”如何理解。

（二）如何理解“结果”

刑法理论中的“结果”一直存有广义、狭义之分。广义的危害结果是指由行为人的危害行为引起的一切对社会的损害事实；狭义的危害结果是指作为构成要件的危害结果，通常也就是指对直接客体所造成的损害事实。⑦参见前注②，高铭暄、马克昌主编书，第72页。可是，狭义的危害结果仍然具有样态上的不同，据此又可以将结果犯划分出实害犯和危险犯两种类型。前者是指以造成一定的法益侵害为条件的犯罪；后者是指以发生法益侵害的危险为要件的犯罪。⑧张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第112页。因此，最狭义上的结果应当是指现实性的损害事实，而不包括仅仅对法益构成危险的情形。

广义的危害结果由于包括了间接结果以及不属于构成要件的结果，因此，不是主观方面的认识内容，自然也非“希望”或者“放任”的对象。所以，争议的焦点就在于意志因素是指向狭义上的危害结果，还是仅仅针对实害结果。这里需要明确的一点是，无论是“希望”还是“放任”的结果，从刑法规定的角度讲应是同一的，也即两者的内涵和外延必须完全一致，这是体系解释的必然要求。有的学者认为，既然危险犯属于广泛意义上的结果犯的范畴，危险状态也就可以视为我国刑法规定的犯罪结果的一种特殊形式，危险犯可以由间接故意构成的结论也就不足为奇了。⑨李兰英：《间接故意研究》，武汉大学出版社2006年版，第259页。笔者赞同这种结论，因为单从刑法规定来看，故意犯罪由间接故意构成的可能性都是存在的。但“危害结果”的最狭义论认为：“在危险犯的情况下，对于危险状态是否存在的判断，是对行为性质及其程度的认定，而不是对结果的认定。……在没有发生侵害结果而只是具有发生这种结果的危险，立法者将其规定为危险犯的情形下，不存在犯罪结果。”⑩陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第102页。这一观点将危险结果与实害结果相区分，主张最狭义的实害结果才属于犯罪结果。将其反映到犯罪故意的内容中，也就排除了“希望”或者“放任”的对象包括损害危险的情形。说到底，可能这种结论与行为人的犯罪心理更相符合。因为危险犯并非不会发生实害结果，只是出于法益提前保护的需要，将仅仅具有发生实害结果的危险的产生作为了犯罪成立的标准。如果危险行为造成实害结果的发生，行为人将会因此受到更为严厉的刑法制裁；而实害犯如果没有发生具体结果，行为人将会因犯罪未遂受到从轻处罚的待遇。也就是说，无论是危险犯的行为人还是实害犯的行为人，在主观方面都是以实害结果的发生作为其追求或者放任的对象，不能以刑法对两种犯罪的既遂标准作出了不同的限制，而误认为行为人有可能仅以某种现实危险的产生作为其积极追求或者消极接受的对象。危险犯只不过是结果犯的前一阶段而已，对于不具有发生实害结果的危险行为，因其不具备法益侵害的可能性，可以排除其违法性。如此，犯罪故意中的“结果”是否包括损害危险的样态，并不会造成危险犯在理论与立法之间的冲突。即便将主观认识中的“结果”解释为实害结果，基于危险犯和实害犯的特定关系，成立主观上的直接故意抑或间接故意也是毫无疑问的。

然而，上述结论并没有解决所有犯罪类型在主观方面的问题，最为突出的是有关行为犯的争议。犯罪根据其是否要求以结果为构成要件，分为实害犯、危险犯和行为犯。实害犯要求一定的实害结果为成立犯罪条件，危险犯只要求出现构成要件所要求的危险，行为犯只要求行为人完成构成要件所要求的行为。因此实害犯存在犯罪结果，危险犯和行为犯均不存在犯罪结果。①张晓华、潘申明：《犯罪结果分层与罪过形式的确定》，《法学》2007年第1 1期。上文中笔者已经指出，尽管危险犯和实害犯存在结果样态上的相异性，但由于均以实害结果作为最终的犯罪目的，原则上是有可能存在间接故意的。而行为犯是否意欲引发实害结果并不是很明确，至少在缺失的情形下并不影响犯罪的成立。②这是行为犯与危险犯的重要区别。危险犯虽然不要求发生实害结果，但对具体危险是否能够引发实害结果必须进行客观的、事后的判断，根本不会引发结果发生的危险行为是不能作为犯罪处罚的；而行为犯并不需要进行客观的、事后的判断，只要危害行为完成，就应当按照犯罪既遂处理。因此，犯罪故意中的“结果”如何理解也就需要重新认识了。行为犯的主观方面须以故意为成立要件，但是，犯罪故意又要求行为人主观方面必须具有对结果的心理态度方能判断故意类型，也就导致了理论上的不同理解。对此，持肯定论者认为：“恰恰是对其行为的放任导致了危害结果的出现。在许多情况下，行为人是通过自己的行为来满足当时的心理需求的，……从这点上来看，放任的对象是包括其行为的。更何况没有对行为的放任，哪有对结果的放任？”据此他们推论，“希望”的对象也当然包括行为。③李兰英：《对“放任”的考究》，《中国刑事法杂志》2001年第2期。这种观点属于典型的双重标准论，即主观心理状态的确定，既看其对行为的态度，又看其对结果的态度。④单民、史卫忠：《论行为犯主观方面的特征》，《中国刑事法杂志》2001年第1期。但是，这种结论是否与刑法规定相契合还是有疑问的。所以，怀疑论者指出：按照法定概念，只有明知会发生危害结果而希望、放任其发生，才能成立犯罪故意。那么，按法定概念只有发生了法定结果才能成立既遂罪的“结果犯”，才能构成故意犯罪；那些法律并没有规定犯罪结果、以行为人实施行为即成立既遂罪的“行为犯”，则不能构成故意犯罪，因为这些犯罪在客观上不要求犯罪结果，自然在主观上也不存在要求“明知”其发生的问题。然而，我国刑法分则规定的故意犯罪并非都是结果犯。⑤贾宇：《犯罪故意概念的评析与重构》，《法学研究》1996年第4期。因此，事实上刑法规定造成的理论困境是客观存在的，此时，需要反省的不仅是刑法的科学性，还有理论的自洽性。

上述怀疑论者曾在刑法修订之前就犯罪故意的概念提出过重新界定的建议，重要一项就是加入有关“构成要件的行为”的认识内容，但并未得到立法上的回应。这显然说明我国学界对此的理论研究尚未达到非常成熟的阶段（这也是乐观的说法），尤其是在犯罪分类的问题上，可以说仍处于众说纷纭、莫衷一是的状态。不过，有一点却是毋庸置疑的，即“行为对外界影响如何，性质如何，以及程度如何，皆属决定犯罪形态及构成问题所应考察之因素，已超出行为概念范围，故认为‘行为’并不包含‘结果’观念在内，较为妥当”。⑥韩忠谟：《刑法原理》，北京大学出版社2009年版，第96-97页。当然，结果的概念中更不可能涵摄行为的内容。可惜两者在外延上的独立性并没有为明确划分行为犯和结果犯带来多少理论上的助益。究其根本，还是在于无论标准如何确定都难以绕开“结果”的内涵这一前提条件，特别是在结果犯中引入了危险犯和实害犯的分类以后，不同犯罪类型的区别变得更加复杂。较有说服力的见解是，对结果犯和行为犯以行为终了与结果发生之间是否具有时间上间隔为标准进行划分，即没有时间间隔的是行为犯，反之则为结果犯。⑦同前注⑧，张明楷书，第16 9页。但是，这种划分的基础是行为犯也有结果，那么行为犯的“结果”与结果犯的“结果”是否具有同一性呢？答案当然也是肯定的，因为这是两者共同选择的划分标准，是在此“同一性”的基础上产生的不同犯罪类型。既然如此，行为犯的结果也应当包含实害性和危险性两种样态，至少这在理论上是能够自圆其说的。相应地，对犯罪故意中的“结果”也就不能再作最狭义的理解，如果承认行为犯概念的存在，就必须从法益的侵害和侵害危险全面理解结果的内涵。这种观点亦有国外的立法例，例如《意大利刑法典》第43条第1款规定：“当行为人的作为或者不作为所引起的，法律规定作为重罪存在根据的损害或危险结果，是行为人所预见和希望的自己作为或不作为的后果时，是故意或有意实施的重罪。”其中，对于“损害或危险结果”如何理解不无争议，但将其理解为任何犯罪都应该包括的结果似乎更为适当。这种任何犯罪都必须具备的法律结果当然只能是犯罪的法律结果，即犯罪对刑法规范保护的利益的危害。犯罪的法律结果是行为对社会的危害，是任何犯罪成立的必备条件，因而也是所有犯罪“存在的根据”。⑧意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第2 1 3-2 1 7页。至此，犯罪故意中的“结果”应当理解为对法益的侵害和危险两种样态，从任何犯罪都会造成上述结果之一种的基点出发，犯罪故意的概念才会得到更加科学合理的诠释。

三、非实害犯是否存在间接故意的主观心态

上述结论并没有指明哪些犯罪可以由间接故意构成，哪些犯罪又只能由直接故意构成。原则上讲，凡属刑法分则规定的故意犯罪，都存在成立两种故意类型的可能性。可学者们对此的见解却大不相同，那么，为什么会产生这种分歧呢？我们还是应当从犯罪分类的角度入手，继续探求间接故意犯罪和非实害犯在结构上的差异性。

（一）行为犯排斥间接故意犯罪

上文所举《刑法分则实务研究》和《刑法各论讲义》中，都指出了组织、领导、参加黑社会性质组织罪只能由直接故意构成，不存在间接故意的情形，而该罪又属于典型的行为犯。那么，就需要审视两种犯罪类型到底具有何种结构上的相斥性，即构成行为犯的罪名是否就没有间接故意存在的余地。

对此，笔者持肯定的态度。一方面，从行为犯的构造来看。行为犯亦有犯罪结果，只是犯罪结果与行为完成同时发生，未遂的情形并非是结果尚未产生，而是行为没有完成。以组织、领导、参加黑社会性质组织罪为例，只要行为人实施了其中一种行为，其法益侵害性就已经体现出来，无须判断刑法上的因果关系，即可认定犯罪成立。也就是说，不管行为人希望与否，只要其决定并实施了危害行为，犯罪结果也就相伴发生。从客观角度来看，主体对行为的希望就是对结果的希望，在行为犯的场合，行为与结果的关系阻断了意志因素区分的可能性。事实上并不存在行为人积极实施危害行为却对结果抱有放任态度的情况，主观认识上的“中立”被客观行为与结果之间的紧密关系彻底地否定了。⑨在行为犯的场合，危害行为本身的无价值是可以说明其犯罪属性的，但正是由于我国刑法中的故意概念要求行为人以“结果”为意志因素的对象，所以必须从行为犯的危害行为中分离出“结果”的无价值，从而满足行为犯在主观方面的基本构造上的要求。就此推断，行为人只要实施了危害行为，就是希望犯罪结果的发生，因为客观方面已经证明他希望行为发生了。另一方面，从间接故意犯罪的特征来看。间接故意具有附属性的基本特点，行为人所放任的危害结果必须附着在其他目的之下才称得上“放任”，这是成立的必要条件。以此来看，间接故意所要实现的主要目的与放任的犯罪结果并不具有对应性，否则便是直接故意犯罪。但有一点必须引起重视，间接故意犯罪的行为人所欲实现的主要目的却是与危害行为相对应的，正是这一目的引导着行为人的行为与不行为指向，也造成了“间接结果”的发生。那么，行为犯中的犯罪结果是与其行为目的相背离的“间接结果”吗？答案是否定的。原因在于，不管行为犯的犯罪主体基于何种目的实施犯罪行为，只要目的与行为是相互对应的，行为的伴随性结果也就与行为目的相呼应，两者之间偏离的盖然性因行为与目的的统一而消失。因此，笔者认为行为犯是不可能成立间接故意犯罪的。⑩[当然，对于哪些犯罪属于行为犯至今仍是有争议的问题，但只要该犯罪根据本文的行为犯定义被划入其中，那么就不应当认为其有成立间接故意犯罪的可能。放任行为犯的“结果”就等同于放任行为犯的“行为”，放任自身行为的说法是荒谬的，从行为人的身体动静影响外界的那一刻起，就说明行为主体对此持的是一种积极追求的态度，而不是所谓的“中立”、“无所谓”、“毫不关己”等心理形式。“如果行为人认识到了行为的社会危害性，却坚决地、坚定地实施，那么，强烈的反社会倾向暴露无疑，这才是刑法所要制裁的对象。而这种行为只能由直接故意构成。”①李兰英：《间接故意概念及其定位的新理念》，《法学评论》2004年第4期。正因如此，犯罪故意的概念中只谈到了“希望或者放任这种结果”的内容。在意志自由的状态下，实施危害行为即希望行为发生，不实施则否定行为的发生，并不存在第三种形态。基于此，行为犯只能由直接故意构成，并不存在间接故意的行为犯。

（二）危险犯亦排斥间接故意犯罪

那么，危险犯是否有可能成立间接故意呢？之所以讨论这个问题，是因为尽管危险犯与实害犯同属于结果犯，但前者在构成特征上却与行为犯具有许多相似之处。基于这种相似性，在可能成立间接故意的问题上是否会有相同的答案，也就成为了值得讨论的问题。

至于危险犯是否有可能成立间接故意犯罪，这里先以破坏交通工具罪为例加以讨论。假设行为人是以盗窃交通工具的重要零部件作为犯罪意图，至于交通工具是否会发生倾覆的危险，以及是否会因此造成人员伤亡的危害结果，则在所不问：没有发生更好，因为这并不是行为人积极追求的；如果发生了也能够接受，此时行为人对于财产的欲望迫使其接受伴随结果的发生。就此而言，似乎间接故意的危险犯也就成立了，但这种结论仍然是过于草率的。就上述案例继续研究会发现这样的矛盾：若实害结果没有发生，间接故意犯罪是不能成立的，但破坏交通工具罪却并非如此，因为只要具备了发生实害结果的危险即可构成既遂，不可能因为没有发生具体结果而不作为犯罪处理。这一矛盾是以“实害结果”作为放任对象的结论，退一步讲，放任的对象换做“危险结果”是否有可能消除这种冲突呢？理论上是可以的。但这种“权宜之计”又从客观上对放任的成立提出了质疑，就实害结果而言，存在发生与不发生的两种预期，但就危险结果而言，行为人完成盗窃重要零部件的行为以后，危险结果随即产生。②正是这一点，使得危险犯和行为犯具有了相同的特征，如果间接故意犯罪不可能发生在行为犯的场合，那么，涉及危险犯的罪名，很有可能也不成立间接故意。由此认定行为人只是放任了这种结果的产生，恐怕是不无疑问的。危险犯的结果并不同于行为犯的结果，前者的危险性需要进行具体或者抽象的判断，从而排除那些不对法益构成威胁的情形；后者的结果与行为融为一体，并不需要判断结果的内容如何。但容易混淆的是，危险犯与行为犯都在一定程度上昭示了行为与结果的统一性，即行为完成的同时结果发生。因此，笔者认为，如果行为犯不可能成立间接故意，那么，危险犯同样也只能由直接故意构成，其具体理由亦可参见上文中论证行为犯不成立间接故意犯罪的部分。

反对者可能会提出如下两个疑问：第一，冲突的引发是以通说的观点即间接故意犯罪必然发生实害结果为基础的，排斥未遂存在的情形。但持相反观点的学者可能会做出这样的反驳：若间接故意犯罪不以发生危害结果为必要，理论上的冲突是否还存在呢？答案是肯定的。仍以破坏交通工具罪为例，即使间接故意犯罪存在未遂，我们仍然不能将没有发生实害结果的破坏行为认定为该罪的未遂，因为只要危险存在，该罪的既遂就已经成立，无须实害结果真正发生。因此，这种冲突并非间接故意是否存在未遂导致的，而是间接故意犯罪的构造本身就与危险犯不相容。第二，危险犯也有可能产生实害结果，在此情形下，难道也没有间接故意存在的余地吗？对此，笔者仍然持否定意见。因为危险犯主观方面的认定只能得出唯一的结论，不能因为实害结果发生就要区分主观方面是直接故意还是间接故意，没有发生的情形就都属于直接故意犯罪。同一的危险犯，结果不同不可能影响到意志因素的类型，因为罪过形式是先于客观方面产生的，在此之前，到底是直接故意还是间接故意早已固定，只是需要通过犯罪行为加以认识而已。因此，发生实害结果的危险犯并未改变其犯罪类型结构，当然也未改变只能由直接故意构成的事实。这里的根本问题在于，危险犯的主观方面是以危险结果还是以实害结果作为认识对象。答案是前者，则危险犯趋近于行为犯，不可能成立间接故意犯罪；答案是后者，则危险犯更类似于结果犯，自然存在故意类型的区分。由于“在故意中，构成要件性结果的认识这一要素和（实行）行为性质的认识这两个要素是必要的”，③[日]高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第6 9页。上述选择的标准应当以何者为构成要件性结果为依据，显然，危险结果更符合这一要求。因为在危险犯的场合导致实害结果发生，只是对于原有基本犯罪构成的结果部分进行了一定的修正，并不影响其基本结构和各要件的性质。据此，即便是产生了实害结果的危险犯，也不可能存在间接故意的情形。因为构成要件的结果和意志因素的对象都是损害危险，只有该结果才具有影响罪过形式的机能。

四、实害犯内部的间接故意犯罪问题

既然行为犯和危险犯中都不存在间接故意犯罪，当然的结论就是只有实害犯才是两种犯罪故意类型共同的存在空间。不过，也并非所有实害犯都与间接故意存在联系，从本文第一部分的内容来看，学者们大多主张目的犯是只能由直接故意构成的，但也有反例，④至于是著者疏忽遗漏，还是其认为并非所有的目的犯都只能由直接故意构成，笔者不得而知。因此两者之间的关系仍需进一步明确。而之前关于间接故意犯罪是否存有未遂、是否包括结果必然发生的情形等问题，也必须于实害犯的范畴内进行探讨，在此一并说明。

（一）目的犯为什么不能由间接故意构成

通说认为，犯罪目的仅存在于直接故意中，在间接故意与过失中不可能存在犯罪目的。⑤赵秉志等：《刑法学》，北京师范大学出版社2 0 1 0年版，第1 3 1页。目的犯则是指以特定的犯罪目的作为犯罪成立要件的罪名，不具有该目的的危害行为，并不成立相应犯罪。因此，理论上认为所有的目的犯都只能由直接故意构成。对于某些罪名是否存在间接故意的争议，往往分歧并不在于间接故意本身，而是源于相关罪名是否为目的犯。以诬告陷害罪为例，该罪的主观方面要求行为人必须具有意图使他人受到刑事追究的目的，否则并不构成该罪，但也有学者认为间接故意能够成立诬告陷害罪，行为人为求实现其他目的而放任被害人受到刑事追究的情形是客观存在的。⑥参见赵秉志主编：《妨害司法活动罪研究》，中国人民公安大学出版社1 9 9 4年版，第3 7页；周玉华、鲜铁可：《论诬告陷害罪》，《法商研究》1998年第4期。但是，上述著作和论文在强调诬告陷害罪可以由间接故意成立的观点以前，均事先否定了该罪属于目的犯的范畴，而是将其作为一般性的故意犯罪进行讨论的。但是，此观点能够成立必须以否定该罪属于目的犯为前提，否则，行为人所力求实现的“其他目的”与“使他人受到刑事追究”的犯罪目的就是相互冲突的。也就是说，只要属于法定的目的犯，就只能由直接故意构成，这是一种当然的推论，因为间接故意排斥与其放任的危害结果相对应的犯罪目的。

不过，仍有学者对通说的观点持否定态度，认为从规范层面上而言，只要刑法分则所规定的犯罪为故意犯罪，就既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。目的犯在刑法分则当中都属于直接故意犯罪，当然也可以由间接故意构成。刑法将某种犯罪规定为目的犯时，并不表明该罪为直接故意犯罪，只是将不具有特定目的的行为排除在犯罪之外，而不是将间接故意行为排除在犯罪之外。⑦同前注⑧，张明楷书，第2 7 6-2 7 7页。对此，笔者不敢苟同。首先，从规范解释的角度讲，不仅目的犯不排斥间接故意，行为犯和危险犯也不排斥间接故意，从刑法的任何条文看都得不出这样的结论。因此，单从规范层面上认识间接故意犯罪的存在空间，问题就过于简单化了。笔者分析间接故意问题的视角并非刑法规定，而是诸种犯罪类型之间的结构相称性，即危险犯、行为犯以及目的犯是否与间接故意犯罪的构造相吻合，据此得出肯定与否定的结论。仅仅认识到“规范层面”的意义，对于界定间接故意的若干问题没有帮助。其次，目的犯的确只是“将不具有特定目的的行为排除在犯罪之外，而不是将间接故意行为排除在犯罪之外”，但事实上“间接故意的行为”就等同于“不具有特定目的的行为”。以盗窃罪为例，行为人主观上以取回自己财物为目的实施了秘密窃取的行为，如果罪名最终成立，必须以否定这种不具有特定目的（在此，取回自己财物并不是构成其盗窃罪的主观目的要件）的存在为必要条件，因为它与盗窃罪成立要件中的“非法占有目的”是不能并存的。刑法决不承认以实现其他目的而放任“非法占有他人财物”的行为，即“放任的抢劫”、“放任的敲诈勒索”等等都是不可想象的。要么该行为并不构成具体财产犯罪（在承认其他目的成立的情形下），要么该行为是以非法占有为目的的侵犯财产罪，不可能出现为追求其他目的而放任侵犯财产行为的犯罪，因为财产犯罪本身的特定目的排斥了其他目的，从而否定了放任的情形。上文中已经指出，间接故意的行为就是没有特定目的的行为，这是间接故意在主观方面的基本特征，刑法中没有规定并不代表可以从规定中推导出来这样的结论。因此，通说的观点具有合理性。这样一来，间接故意犯罪的存在范围又被进一步缩小了，在实害犯中又排除了目的犯的种类。

（二）间接故意犯罪排斥犯罪未遂

以往的观点认为，只有在行为人已经放任的危害结果实际发生的情况下，为了追求某一目的而实施的某种行为才能与其放任的危害结果相结合，构成间接故意犯罪。如果所放任的危害结果实际没有发生，间接故意犯罪便无从认定。⑧马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999.版，第3 3 9页。还有学者指出，正是由于间接犯罪故意中行为人主观上对危害结果的发生持听之任之的态度，自然也就无愿望可言。因为行为人的明确愿望在于间接故意之外的另一种直接故意所追求的结果，所以危害结果发生了也无所谓遂愿或不遂愿，⑨刘艳红：《间接故意犯罪的认定》，《武汉大学学报》2 0 0 3年第6期。当然不会产生犯罪未遂的问题。但持肯定观点的学者也不乏其人。有的学者就认为：“不容否认的一个现实是，倘若行为人以放任的心态实施了危害行为，可由于被害人个人的体质的强健而幸免于难，则法律因此而不再处罚犯罪嫌疑人，这种因为被害人自身的‘幸运’而赦免被告人的逻辑，显然既不合情理，更不为法理所容。……所以，笔者赞成刑法理论中间接故意有未遂状态的说法。”⑩同前注③，李兰英文。还有的学者认为，行为人预见可能侵害的对象已受到了实际侵害，并足以发生行为人所预见的某种犯罪性质的危害结果，只是由于客观原因，而使放任危害结果没有发生的，则属于间接故意犯罪未遂，并应根据其犯罪性质承担刑事责任。①王礼仁：《间接故意犯罪未遂的理论价值和实践意义》，《法学评论》1 9 9 1年第4期。对此争论，笔者仍然支持以往通说的见解。

笔者先要明确一点：对于实害结果已经发生的间接故意犯罪，应当按照实际发生的危害结果处理。行为人实施了相同的危害行为，假如造成了被害人死亡的结果，就是故意杀人罪；反之，被害人只是受了轻伤，应当是故意伤害罪。不能因为间接故意行为具有导致被害人死亡的可能性就认定为故意杀人罪的未遂，这与行为人的主观方面并不相符，而认定为故意伤害罪更为妥当。因此，间接故意犯罪的未遂问题只是在实害结果并未发生、只是具备发生可能性的情形中进行讨论的。对此，我国台湾地区曾有认定为未遂的“刑法判例”：“甲起意杀乙，置毒饼内送乙，甲对于乙自成预谋杀人之未遂罪，如乙之饼贻送丙食，及丁之尝食，甲亦预见而不违背其本意，则甲对于丙丁亦有杀人之间接故意[刑法（旧）第二六条第二项]，应成杀人之未遂罪。（一九三0年院字第三五五号解释）。”②参见前注⑥，韩忠谟书，第1 9 4页注释①之第1 0例。此类例子，是肯定论者的主要现实依据，也是引发这场争议的原点。从实践角度出发，对相关行为人作无罪处理确属难以接受的结论，其主观上不仅存在犯罪故意（放任），客观上也发生了侵害法益的实质危险性，只是由于客观原因导致的实害结果没有产生，与未遂犯的基本特征几乎完全吻合。但还是有学者敏锐地指出了其中的矛盾所在：“司法实践中占统治地位（但受到一部分理论界批评）的意见认为，所有的故意犯罪都有未遂形态，间接故意也不例外，因为，未遂指向的明确性具有客观的性质。如果行为人已经明确预见到，自己的行为可能引起与自己所追求的目标不同的危害结果，并已接受了这种结果发生的危险，即使危害结果实际上并没有发生，也就没有任何理由排除行为指向具有‘明确性’……然而，正如前面所指出的那样，只有与行为人意图实施的犯罪相比较，才能得出行为是否有明确指向的结论，因而，只有行为人所希望发生的犯罪结果，才应该作为行为指向的参照物。如果此说成立，间接故意就不应该有未遂形态。因为，所谓间接故意是一种行为不是直接指向犯罪结果的故意形态。”③同前注⑧，杜里奥·帕多瓦尼书，第3 1 5页。也就是说，如果将没有发生实害结果的间接故意行为认定成未遂犯，也就从根本上改变了间接故意的性质，将一种没有行为指向的放任态度变更为具有了明确的行为指向的故意形态，也即直接故意。正因如此，我国刑法理论一直认为犯罪的停止形态仅仅存在于直接故意犯罪中，否定间接故意犯罪的预备、未遂、中止等概念。司法实践着眼于解决具体问题，刑法理论关注的则是结论的自洽性、合理性，因侧重点的不同而产生分歧。然而，规范刑法学更有刑事立法作为其理论观点的强大支撑，由不得我们在倾向于肯定间接故意未遂的问题上有所顾忌。

未遂犯是指行为人已经着手实施犯罪，但由于其意志以外的原因未得逞的犯罪停止形态。将未遂犯与间接故意犯罪相比较，即便我们承认两者都存在着手实行犯罪的前提条件，但未遂犯的其他特征也是与后者不相容的。就刑法规定的“未得逞”而言，“确认间接故意犯罪是否‘未得逞’，应认定行为人追求的直接结果的派生结果是否发生，如果发生，则是‘得逞’；如果该派生结果没有发生，则是‘未得逞’。进而推论，如果派生的结果‘未得逞’，则不成立间接故意犯罪的情形，因此，间接故意犯罪不存在未遂形态”。④杜澎：《间接故意犯罪形态论》，《法学家》2000年第2期。将间接故意的派生结果没有发生说成是“未得逞”本身就违背了放任的本质，而且，如果行为人所追求的主要犯罪目的已经达到，犯罪主观方面明显属于“得逞”的情形，而只是放任的派生结果没有发生，又怎么能同时认定行为人在主观上“未得逞”呢？另外，造成行为人“未得逞”的原因必须是犯罪分子意志以外的原因，这是未遂犯区别中止犯的重要标志，也可以说是未遂犯的基本特征。“犯罪分子意志以外的原因都是指不利于犯罪继续实施的因素”。⑤同前注⑩，陈兴良书，第5 0 1-5 0 2页。在间接故意的场合，如何判断结果没有发生的原因属于意志以内还是意志以外，也是没有标准的问题。放任的故意并不追求结果的发生，任何阻碍结果发生的主客观原因都与行为人的意志不相冲突，也就是说，并不存在能够抑制犯罪分子意志的原因，也不能将任何因素归结为“不利于犯罪实施的因素”。间接故意的犯罪意志是中立的，不偏不倚的，具有非冲突的性质和广泛的包容性，能够影响犯罪实施的主客观条件都具有明显的倾向性，但无论是促进还是阻碍犯罪实施的类型，都能够为间接故意的犯罪意志所接纳，也就不会产生对立的矛盾。因此，间接故意犯罪根本不可能存在未遂犯，当然，也不存在中止犯。那么，上文中肯定论者所假设的“案例”该如何处理呢？如果这是一个刑法规定的“漏洞”，笔者赞成“刑法中‘漏洞’在某种程度上必须被尊重”的说法，因为“强行填补刑法的所有漏洞，往往无意之间冲破了‘无罪不罚’的底线”。⑥邓子滨：《中国实质刑法观批评》，法律出版社2009年版，第16 0页。但事实上并非如此。以上文中的例子来说，如果甲已明确预见到乙将毒饼送与丙丁食用，并未加以制止，实际上是一种希望程度较弱的罪过形式，而非放任，只是与对乙的希望程度相比较不那么显著而已。再以刑法教科书中经常提到的“杀妻毒子案”为例，如果行为人明确预见到儿子肯定会一起食用有毒的饭菜，就不宜认定为对儿子死亡的结果持的是一种放任的心理态度，而应当是直接故意。这样一来，被害人因为身体素质或者其他客观原因没有发生死亡的结果，按照直接故意的未遂犯处罚也就合情合理了。至于该种情形下为何应当认定为直接故意，则可以通过对下一个问题的研究得以证实。

（三）“结果必然发生”排斥间接故意

直接故意的认识因素中包括结果必然发生和可能发生两种情况，但是，当行为人认识到结果必然发生仍然实施危害行为之时，还能不能在意志因素上成立放任，是一个有争议的话题。对此，大多数学者持肯定的观点，主要理由在于不能将意志因素和认识因素相互混淆。例如有的学者认为，只要行为人是希望结果发生的，不论行为人认识到结果必然或可能发生，都是直接故意犯罪；如果行为人是放任结果发生的，不论行为人认识到结果必然或可能发生，便都是间接故意犯罪。⑦同前注⑧，马克昌主编书，第3 4 3-3 4 4页。还有的学者认为，明知必然发生仍可放任的关键在于放任的是伴随结果，而对伴随结果，行为人不会也无法实施一定行为以改变事物发展的因果进程，否则就不称其为放任了。不能因为行为人明知伴随结果必然发生仍实施目的行为而忽略了实施行为的目的在于追求直接结果而不是伴随结果，不能把积极实施目的行为以追求直接结果发生的意志与对伴随结果的放任意志混为一谈。⑧黄丽勤、周铭川：《间接故意若干问题探讨》，《中国石油大学学报（社科版）》2 0 0 6年第2期。否定论者则认为，意志因素以认识因素为前提，但是，反过来它又限制认识因素的内容。如果行为人预见到自己的行为必然导致某种危害结果的发生，而仍然置之不理，那就不能说对结果发生或不发生抱着听任的态度了。间接故意的心理应该只建立在预见事物发展客观结局的多种可能性和不固定性的基础上，而不是结局发生的唯一性和必然性。因此，对结果必然发生而放任的情形，仍是直接故意。⑨同前注①，刘艳红书，第3 1页。

对于“结果必然发生”如何理解，是讨论这一问题的前提条件。所谓必然性，是客观事物联系和发展的合乎规律、确定不移的趋势，是在一定条件下的不可避免性和确定性。如果以事后判断为依据，所有结果发生的情形都是必然的，但这种判断并不一定符合行为人的主观意志。因此，这里说的“结果必然发生”应当是指行为人主观上认为自己的行为必然会导致危害社会的结果发生。“行为人自认为可能发生危害结果并放任这种结果发生，而客观上必然发生危害结果的，也仅成立间接故意”。⑩同前注⑧，张明楷书，第2 4 3页。主体具有这种认识，意志因素是否还可区分为希望和放任，笔者同意否定论的观点。否定论并非基于“认识因素限制意志因素”或者“将意志因素和认识因素相混淆”的立场得出结论的，但肯定论者也必须承认，两者并非毫无关系。“意志因素以认识因素为前提，反过来，意志因素的内容有限制认识因素的内容。……如果认识到危害结果必然发生，则不可能再放任结果的发生，实质上是希望危害结果发生”。51○希望与放任都属故意的意志因素，两者并不具有本质上的区别，而只是存在接受程度上的不同而已，前者可谓是积极接受，而后者算得上一种消极接受的态度。判断行为人在具体犯罪行为中对危害结果持何种态度是非常复杂的问题，需要充分考虑行为人当时认识到的具体内容以及采取何种行为等因素进行综合判断。预见结果必然发生的确不能等同于希望结果发生，但预见结果必然发生却执意实施危害行为，就不能再说行为人的心理态度是放任了。意志因素的独立性是有限的，这种有限性体现在它并非不言自明、现实存在的客观要素，而是需要外界根据犯罪主体和犯罪客观方面的诸多要素加以认识的对象。“放任结果必然发生”本身就是一种非常荒谬的说法，这是基于第三者的立场对危害结果所可能持有的心理态度，而就行为人来说，危害结果是由其所实施的犯罪行为导致的，当行为与结果之间存在必然联系的时候，再去主张自身持有一种放任的观点是站不住脚的。这种“必然联系”充分说明行为人对危害结果持的是希望的心理，而不是放任。因此，当行为人预见到自己的儿子也会因为食用有毒的饭菜造成死亡的结果时，仍然实施了投毒行为，就不能再将这种意志因素认定为放任了。对于“结果必然发生”的认识情形与行为犯和危险犯的类型比较相似，都是属于行为完成与结果产生存在必然联系的状况，因此，对于这一类犯罪，很难得出不同的结论。更进一步地说，间接故意犯罪的若干问题并非是相互分立的，对于此问题的结论必须考虑对于彼问题会产生何种影响，尤其是不能人为地制造间接故意犯罪的“内部矛盾”，必须更为谨慎、全面地认识这些问题。

五、结语

间接故意犯罪的存在范围是极其狭隘的，故意犯罪应当以主观上存在直接故意为常态，而间接故意只是作为特殊形态加以考虑。正如有的学者所指出的，“间接故意只是一种拟制的故意”。②参见刘为波、牛克乾：《放任的心理定性》，《政治与法律》2 0 0 2年第4期。我们将放任的罪过形式作为故意对待，比之过失犯罪施以较重的刑罚，同时又不得不要求间接故意犯罪必须以实害结果发生为要件，不承认犯罪的停止形态，使其与过失犯罪在结构上趋于相同。这正是间接故意自从产生之日起，就难以摆脱的尴尬处境。这种尴尬在实践和理论中的集中表现就是，间接故意和过于自信的过失几乎没有明确的界限。这种现状促使笔者不断地反问自己：是否真有一种心理态度，是介于希望和不希望之间呢？单单是为了“打死一只猎物”，③这是刑法学教材中经常会引用的案例之一，即行为人预见到枪击的对象有可能是人，或者动物旁边有人，而为了追求打死猎物的非犯罪目的，放任了并且最终导致了打死或打伤人的危害结果的发生。但笔者认为，这完全符合过失犯罪的情形，因为没有人为了追求一个非犯罪目的，而去接受一个犯罪结果，这是讲不通的。行为人为什么会放任一种有可能导致自己面临最严重惩罚的结果发生呢？也许，如果我们将间接故意犯罪的“面纱一层一层地揭开”，最终剩下的也只有这些毫不相干的“面纱”而已。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2014）04-0104-13

李森，天水师范学院经管学院讲师。