民间融资的立法规制梯度及刑事法边界*——以类型化的融资风险等级划分为依托

张东平赵宁

（上海政法学院，上海201701；上海市长宁区人民检察院，上海200051）

民间融资的立法规制梯度及刑事法边界*
——以类型化的融资风险等级划分为依托

张东平赵宁

（上海政法学院，上海201701；上海市长宁区人民检察院，上海200051）

不特定融资主体难以实现信息对称，且公众投资利益易受损害，故公众性是界定非法集资性质的本体要件。以公众融资方式与用途的不同组合来分辨融资行为的类型化差异，是解析融资风险构成的切入点。目前，民间融资的刑事立法主要偏向对不特定融资行为的规制，但应区别对待：资本经营性融资实有刑法干预的必要，而生产经营性融资应交由刑法前置性规范调整。尽管融资风险可控性等级识别并非绝对，但仍可为风险本位下划清非法集资的入罪边界提供参照。控制融资风险的关键是实现资本风险经营结构与融资类型、方式、规模相适应，而立足于风险本位的非法集资刑事规制才具备正当性基础。

融资；公众；风险；用途

基于全球金融危机的影响，国内社会资金供需紧张，不但催生了各种新型非法集资形式，原有的非法民间融资也在加速暴露。2010年最高人民法院发布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《若干解释》），为司法实践中颇具争议的非法集资规制明确了指导规范，并将其行为特征概括为非法性、公开性、利诱性和社会性。①参见刘为波：《非法集资特征的理解与认定》，《中国审判》2011年第2期。因民间融资犯罪属于法定犯，非法集资具有违反国家金融管理法规的非法性特征自不待言，而利诱性特征也不具有典型性；对非法集资行为的定性具有关键指导意义的要件在于公开性和社会性（两者可合并为“公众性”）及其与集资用途所共同决定的融资风险。

一、公众性：非法集资的界定基点

（一）“利诱性”特征的非典型性

基于资本的逐利本性，除特定民间借贷可约定免息以外，其他融资活动大多以即时或预期收益为动力，否则融资行为很难发生。然而，承诺还本付息或给付回报的“利诱性”，不构成非法集资的典型特征。“非法集资具有承诺性，即不是现时给付回报，而是承诺将来给付回报。存款、债券类集资活动，从性质上说允许约定一定比例的投资回报，而股票、基金类集资活动，从性质上说不允许约定一定比例的投资回报”。②同前注①，刘为波文。但无论是借贷债权债务形式，还是投资股权形式，均不影响非法集资的成立。由于实践中存在不约定固定回报的非法集资活动，故“利诱性”既可指利息形式的固定回报，也可指未来不固定的股权收益。从非法集资的制裁角度看，无论是固定回报还是非固定回报均可构成犯罪；反之，从合法融资的保护角度看，无论是固定回报还是非固定回报，也均可构成正常的民间融资。因此，判定非法集资的关键不在于“利诱性”，而在于集资者是否面向不特定的公众融资。

（二）风险评价的本体要件：公众性

民间融资即资金融通或集中行为，其类型与形式纷繁复杂。普通民事借贷属于民间融资的一种类型，借贷双方是特定关系；集资诈骗则面向不特定的公众骗取资金；而以非法吸收公众资金为主体的融资罪行往往处于民事借贷与集资诈骗的“中间地带”。那么，民间融资是否具有“公众性”通常构成界分罪与非罪的实质标准。所谓“公众性”要件，主要指向融资对象的“特定性”与“非特定性”问题，其涵盖了《若干解释》的“公开性”与“社会性”特征。“公开性”即“公诸于众”，是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；“社会性”作为非法集资的本质特征，指向融资对象的广泛性和非特定性，即向社会公众——广泛的不特定对象吸收资金。究其逻辑关联，“公开性”是“社会性”的应有之义，前者可为后者完全包容，从而构成融资行为的“公众性”要件。

在融资过程中，集资者与出资者之间存在互动关系。融资成功与否往往取决于集资者能否为出资者提供未来投资收益的足够的心理预期，通常表现为竭力展示企业实力、理财能力等表象，以博取出资者对预期收益的内心确信。民间融资活动的一个定律是：有资本经营，就一定有风险，而出资者越是不具备投资知识，越是信赖集资者的资本管理能力，融资行为就越可能发生，因而融资规制的必要性取决于集资者的资本经营能力以及出资者的风险识别能力。据此，实践中的集资行为可大致分为四种情形：一是集资者有资本经营能力，出资者有风险识别知识；二是集资者有资本经营能力，出资者无风险识别知识；三是集资者无资本经营能力，出资者有风险识别知识；四是集资者无资本经营能力，出资者无风险识别知识。鉴于集资者资本经营素质愈差，融资风险愈高，且出资者若有充足的风险意识，亦不会轻易投资，所以上述情形中最需介入法律规制的为第四种，即集资者本身并无资本增值管理能力，但却实际掌控、经营大额资本的高风险融资。

1.不特定融资与信息不对称

由于融资风险滋生于集资者的资本经营素质及出资者对其真实状况的判定程度，故融资双方的信息联结至关重要。实践中，熟人之间的民事借贷风险次于银行信用借贷，而面向不特定公众的融资却蕴藏高风险的原因即在于融资双方的信息是否对称存在差异。法律之所以保护利率约定不高于同期银行利率四倍的民事借贷，即因为特定的借贷双方彼此了解，信息来源较为对称，基于熟人社会的信任伦理与契约关系，一般不会产生欺诈风险。但一旦民事借贷由特定对象转为不特定对象，借贷性质即可能发生质变。因信息对称易在特定对象之间实现，而在不特定对象的融资领域则较难实现，所以不特定的民间融资因双方信息不对称，易使公众投资利益受损。可见，立法要求融资对象特定的一个很重要的考量就是在非法集资情形下公众对于集资者是陌生的，他们缺乏了解集资者的有效途径，极易遭受欺诈，故立法者将非法集资纳入刑法打击范围。③参见李有星、范俊浩：《非法集资中的不特定对象标准探析——证券私募视角的全新解读》，《浙江大学学报》2011年第5期。

在立法层面，金融立法以融资对象的特定或不特定作为罪刑规制的分水岭，对信息对称者（因信息对称会减少风险）之间的融资活动不宜公权干预。作为我国首部专门规范民间金融的地方性法规，2013年浙江省通过的《温州市民间融资管理条例》（以下简称《温州条例》）规定，企业因生产经营需要，可以以非公开方式向合格投资者进行定向债券融资，民间资金管理企业可以以非公开方式向合格投资者募集定向集合资金。此两种首次获立法确认的企业融资方式均强调以非公开方式进行融资。可见，分辨民间融资对象的特定或不特定性质实为界分罪与非罪的核心。美国《证券法》认定私募基金确立了“既存的实质性联系”标准，其包括两重含义：第一，发行人或其代理人与受要约人之间的联系必须是“既存的”，即从私募基金发行人或其代理人与受要约人发生联系到向该受要约人发行基金之间应有足够的时间间隔；第二，发行人或其代理人与受要约人之间的联系必须是“实质性”的，若发行人与受要约人之间的联系使发行人可以评估受要约人的成熟程度或财务状况，则发行人与受要约人之间有实质性联系。④参见李赛敏：《论对私募基金的法律规制》，《法律科学》2008年第5期。同样地，这一实质联系标准亦适用于定位民间融资活动中集资者与出资者之间的特定关系。如在融资发生前集资者已与出资者有足够时间的联系，且此联系足以使出资者评估集资者的成熟程度或财务状况，那么便可认定融资双方具有特定的实质性联系。

2.公众投资利益的保护

“公众性”是界定非法集资的本体要件，禁止非法集资的立法意图在于保护公众投资利益。“法律干预非法集资的主要原因是社会公众缺乏投资知识，且难以承受损失风险”。⑤刘为波：《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2011年第5期。以证券基金募集为例，公开募集基金主要面向普通投资者，对募集、运作和基金管理人等均予以严格监管，并应主要投资于安全性和流动性高的上市证券类资产；非公开募集基金主要面向合格投资者，对其法律限制较少，投资也不限于上市证券。2012年我国新修订的《证券投资基金法》借鉴国外立法例增加了非公开募集基金“合格投资者”的规定，即“非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。前款所称合格投资者，是指达到规定收入水平或者资产规模，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人”。2013年《温州条例》也将具备相应风险识别和承担能力，且自有金融资产三十万元以上的自然人或者净资产一百万元以上的企业和其他组织，规定为定向债券融资和定向集合资金的合格投资者。由此，私募性融资对象仅限于合格投资者，而向非合格投资者融资视为公开融资，必须强制接受证券发行监管。

由此，法律禁止非法集资的另一考量在于保障无自我保护能力的公众投资利益。美国《证券法》认为私募发行中的特定投资者显然有别于公开发行中的一般投资者，即面向不特定公众的融资需要特别规制。至于为何要求私募发行中的投资者为特定对象，美国1953年SEC v.Ralston Purina Co.案判决指出：“特定对象与一般投资者的区别在于前者有能力保护自己（be able to defend for themselves），而后者无此自我保护能力。……豁免私募发行人的注册义务是因为国会允许发行人向特定的人所为的特定的或单独的证券销售，而且这种交易‘实际上并不需要（证券法）的适用或者与公众利益过于遥远’。既然私募发行中没有适用（证券法）的实际必要性，能否适用第4（1）条就取决于所涉及的某类人是否需要证券法的保护，‘向那些有证据表明有能力自我保护的人进行的发行是不涉及任何公开的发行’”。⑥同前注④，李赛敏文。

二、风险评价的辅助要素：融资用途

（一）融资用途的“非法性”嵌入

从民间融资实践看，融资用途主要趋向于实业生产经营、高风险行业投资和货币资本经营。由于不同融资主体的资本经营能力相异，因而融资用途在很大程度上隐喻着融资风险。然而，融资用途对于非法吸收公众存款等集资罪名的界定意义，学界尚存争议。一种观点认为，只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币资本的经营(如发放贷款)时，才能认定为扰乱金融秩序。⑦参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第584-585页。另一种观点认为，行为人非法吸收公众存款数额或范围达到一定程度，就已违反国家金融监管秩序，即可认定为扰乱金融秩序；至于所吸收存款是否实际投入到货币资本经营的用途中，甚至导致公众存款遭受实际损失的结果等，并不是犯罪成立的必要条件，只作为量刑情节考虑。⑧参见谢望原、张开骏：《非法吸收公众存款罪疑难问题研究》，《法学评论》2011年第6期。还有学者认为，以吸收公众资金的用途来认定集资的非法性质是“站不住脚的”。依证券法相关规定，募集公众资金时应按事先用途说明来使用资金。如在证券发行时承诺用途是生产经营，但发行后实际用途是资本经营，那么股东对擅自改变资金用途的行为可诉请撤股，债权人可提起违约之诉。若上市公司出现改变招股说明书所列资金用途的情形，则须经股东大会决议批准；如擅自改变用途而未作纠正的或未经股东大会认可的，则不得公开发行新股和不得非公开发行新股。由此，该观点认为这些行为虽属违法，但均非“非法吸收公众存款”，更谈不上“非法吸收公众存款罪”。⑨刘新民：《“非法吸收公众存款罪”去罪论——兼评〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉（法释[2010]18号）第一条》，《江苏社会科学》2012年第3期。

尽管国务院2013年发布《关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》，鼓励民间资本投资入股金融机构和参与金融机构重组改造，尝试由民间资本发起设立自担风险的民营银行、金融租赁公司和消费金融公司等金融机构，并探索优化银行业分类监管机制等金融改革，但目前我国金融领域仍以行业特许制及业务垄断经营为主体，所以非具有金融业务资质者擅自吸收公众资金在实然层面上当然违反既定的国家金融监管秩序。然而，以应然层面而论，用于生产经营的融资活动更接近于发行股票、公司、企业债券等直接金融行为，而用于货币资本经营的行为则属于违法从事存贷款、货币投资等业务的间接金融行为。立法通常许可符合募集要件的证券公开或非公开发行，但明令禁止非金融机构或个人的非法金融业务，况且生产经营性融资对金融监管秩序的冲击与扰乱程度相比资本经营性融资而言要小得多。由此，不区分融资用途而单纯以资金的集中性质来认定“非法”的看法值得商榷。上述改变证券募集用途的发行行为虽非“非法吸收公众存款”，但涉嫌欺诈发行股票、债券罪——该罪与非法吸收公众存款罪同属非法集资罪名体系。根据证监会相关规定，募集资金的使用等事项属招股说明书记载的关键内容或“重要事实”，而改变资金用途属于在招股说明书、认股书中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，情节严重的构成欺诈发行股票、债券罪。可见，融资用途与非法集资的罪行认定具有相关性。当然，商业银行、证券、基金公司等专营货币、资本业务的金融机构亦可公开发行证券，但其证券募集不能逾越依法核准的经营范围，否则其吸收公众资金的违法业务行为仍可能构成非法吸收公众存款罪，并可能与擅自发行股票、公司、企业债券罪或欺诈发行股票、债券罪发生竞合。

（二）融资用途与风险的相关性

在各国金融法律体系中，直接融资与间接融资的规制分属于证券法和银行法。“直接融资可以是股权融资，也可以是债权融资。一般来说，在证券交易所公开发行股票是直接的股权融资，而在证券交易所公开发行企业债券是直接的债权融资。……间接融资是指企业经过中介获得的融资，它也包括了股权融资与债权融资。间接债权融资中最为常见的是银行贷款，即储户的剩余资金通过银行贷给企业，这中间银行扮演了典型的中介金融机构的角色。间接股权融资还包括风险资本投资。风险资本投资公司从机构或富有的家庭个人募集资金，再以股权的形式投资于企业，从中起到中介的作用”。⑩易宪容：《金融业发展:不应让直接融资抑制间接融资》，http://finance.sina.com.cn/roll/20040211/0916626298.shtml，2013年9月11日访问。基于直接与间接融资的不同法律属性，前者法律规制应基于融资双方的信息对称，而后者则应基于集资者的风险经营能力，从而使两种融资制度受制于迥异的法律规则。“间接融资制度对金融中介机构采用特许制，并给予特别的监管要求，包括从市场准入、审慎经营一直到特殊的市场退出安排。而直接融资制度则只要求资金募集人做真实、准确和完整的信息披露。”①彭冰：《非法集资活动规制研究》，《中国法学》2 0 0 8年第4期。

在不同的融资方式下，融资的公众性及用途差异呈现出不同的融资风险。以公众融资方式与用途的不同组合来考察融资类型化差异，或许可找到解析民间融资风险的入口。然而，究竟用于实业经营的直接融资风险大，还是用于资本经营的间接融资风险大，仍未达成共识。有观点认为：“公司将所募集的社会资金用于生产制造等实业经营，由于实际不可能存在多元化的投放，因而风险较为集中，一旦投资失败，损失可能更大。而公司将所募集的社会资金用于信贷活动，由于投资人通常采用投资多元化策略，风险反而是可以分散的，而且担保制度的存在还可以进一步降低风险。”②同前注⑨，刘新民文。实际上，这种观点值得商榷。非金融机构或个人往往无信贷经营能力，实践中普遍存在不经尽职审查，仅靠个人信用就大量放贷的情形；而且，若集资者不具有风险投资素质，盲目将资金多元投向股市、房市等高风险行业，融资风险并不能有效分散。尽管企业生产经营亦存在不确定风险，但若融资用于生产性支出，至少部分货币资本可依附或转化为实物资本。由于实体经济利润空间越来越窄，目前许多民营企业纷纷热衷投机性资本经营以寻找新的利润增长点，以致一些区域经济出现产业空心化趋势。但利润越高、风险越大，资本经营的投机性泡沫往往使民营资本一夜间血本无归。从民间融资的实践情形看，直接融资与间接融资的风险均可大可小，仅凭融资主体、方式或用途等任一要素均不足以衡量融资风险程度。一般而言，缺乏风险经营能力的集资者从事货币、资本经营的间接融资风险要大于生产经营性的直接融资风险，但专门从事货币、资本经营的金融机构因通常具有系统、完备的风险管理制度，而使其融资风险小于生产性直接融资。当然，不同融资方式或融资主体的上述风险识别并非是绝对的。现任央行行长周小川认为，在整个经济增长的发展过程中，直接融资有比较强的吸收风险的能力，间接融资吸收风险的能力比较弱。③参见任晓、周小川：《货币政策尽量兼顾资本市场反应》，http://www.cs.com.c n/yh/08/201012/t20101220_2715330.html，2013年8月8日访问。但就融资风险的微观层面而言，直接融资或间接融资的风险可控性识别应具体结合融资主体的资本风险经营能力及其融资方式、用途等因素综合评定。因此，在设计民间融资法律的规制梯度时应充分考量不同融资类型的风险等级。

三、融资风险的可控性等级

（一）民间融资类型的分解

民间融资无外乎采取债权和股权两种形式，对非法集资行为的判定则取决于是否面向不特定的多数人吸收资金，以及是否将资金用于货币、资本经营等用途。如表1所示，目前的融资法律体系主要偏重规制面向不特定对象的集资行为。

表1 融资类型

（二）基于“公众”与“用途”的风险等级

如上所述，融资风险及其规制必要性取决于融资对象、方式、用途等多种要素的组合，立法对民间融资的规制策略应以不同融资类型的风险是否可控为据，而风险是否可控往往与融资行为的具体类型以及集资者有无相应的资本经营素质与风险控制能力紧密相关。当融资规模超出集资者资本风险经营的实际能力时，融资风险便极易陷入“不可控”的局面。民间融资主体与银行等正规金融机构的本质差异即在于资本风险管理能力强弱有别。民间放贷者普遍缺乏必要的金融职业素养，对借贷者的身份、偿还能力、资金用途甚至都没有审核意识；部分放贷者仅凭此人“可信”或“不可信”的朴素判断就决定了放贷与否。④参见张粲粲：《从吴英案看民间融资问题及其解决方式》，《沈阳大学学报》2012年第6期。这种毫无金融知识基础的间接融资活动，隐藏着巨大的金融风险与社会风险，因而融资风险高、经营素质低的非法集资行为应视为立法规制的重点。换言之，法律许可从事的融资类型要与集资者的资本管理能力与风险控制能力相适应，与融资机构预设的资本风险防范制度相配套。⑤参见徐冬根：《“高风险金融交易”法律行为的理论解说——以多学科为视角的概念创新研究》，《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》2012年第5期。若融资类型及规模与资本经营及风险控制能力相匹配，则融资数额再大亦属风险可控；若两方面不相匹配，则即便融资数额不多，也往往隐含着不可控风险。

首先，基于熟人信赖关系的一般民事借贷风险性最低。尽管社会信用危机对特定借贷产生一定的负面冲击，但因借贷双方彼此信息对称且有契约规制，因而此类融资行为的风险最低，且有抵押借贷比信用借贷的风险更可控。

其次，特许设立的银行或非银行金融机构具有健全的资本经营与风险防控制度，其从事合法金融业务的风险较低。尽管银行信贷业务也会产生呆账、坏帐，但系资本经营的正常风险。证券、基金、保险、信托投资等非银行金融机构基于资本保值、增值的融资行为，亦有相应的金融管理规范以规避风险。

再次，企业生产性融资虽也会因实际经营的不确定性而诱发融资风险，但其与公司、企业发行债券的直接融资无本质差异，且可通过要求集资企业定期披露财务信息和经营状况来消释融资风险。在信息充分披露的前提下，投资者对已明示的融资风险适用自愿担负原则。换言之，若将此类融资行为纳入证券发行法律规制的范围，其社会危害性及风险性将显著降低。比如，在河北孙大午违法吸收公众存款案中，大午集团的直接融资活动不仅缓解了企业发展的资金瓶颈，同时也为投资民众增加了资本收益。然而，若集资者将资金用于房地产、矿产等高风险行业投资时，因集资企业并非专业的金融投资理财机构，盲目地进行风险投资将导致风险性与危害性骤增。因此，对于高风险投资性融资而言，无论是直接投资生产经营，还是间接投资获取股权，均有特别规制的必要。不过，高风险行业的直接融资同样可纳入证券发行规制的范围，因为投资高风险的信息披露自然会减少出资者参与；而彩票、股市、房市等高风险投资实为带有资本风险投资性质的间接融资，基于集资者通常无力实现风险可控，应以纳入刑法评价的视野为宜。

最后，具有从事货币、资本经营资质的金融机构若逾越业务许可范围募集资金，其风险性与危害性也较大。其一，金融机构专门从事货币、资本经营等间接融资活动，其非法吸收资金的业务行为将极大损害金融信用体系。其二，金融机构违法募集资金通常数额较大，单一地资本非法经营不仅使融资风险大于实业经营，而且因无实体经济的依托，很容易使融资风险变得不可控。其三，公众对金融机构的资金募集往往无辨别能力，对金融业务资质的信赖易引发公众盲目投资。因此，正如毫无资本风险经营能力却仍大规模融资的典型的非法集资行为那样，风险较高的金融机构非法融资活动亦应受到刑事规制。

由上可知，民间融资的风险可控性大致呈现出类型化的等级差异，以风险递增为序分列如下。第一级：一般的民事借贷(熟人等特定对象之间融资)，属直接融资。第二级：银行的借贷业务(因放贷不严或产生呆帐、坏帐等经营风险)，以及非银行金融机构（证券、基金、保险、信托投资等）的正常金融业务，属间接融资。第三级：集资者用于企业生产或增资经营的特定或不特定融资(包括银行或非银行金融机构的经营性融资），属直接融资。第四级：集资者(不论转投资能力如何)进行的资本风险投资（如彩票、股市投资或房地产、矿产等高风险行业投资无法预知风险），属间接融资（将集资资金用于违法犯罪活动的情形属集资诈骗犯罪，此处暂不列入分析）。第五级：假借金融信用的非法金融业务，属间接融资：一是银行以不合法利率吸收资金或将所吸资金用于非法业务，包括银行与集资者合谋的非法融资行为；二是非银行金融机构（基金证券、信托投资、保险公司等）违法吸收资金用于货币、资本经营的行为。第六级：民间非金融机构或个人作为融资主体从事货币信贷等资本业务经营（因集资者的风险管理能力往往最差，极易造成风险不可控），属间接融资。需要指出的是，实践中纷繁复杂的各类融资风险是动态变化的，故上述类型化的风险等级划分并非具有绝对意义，而仅能在整体上大致呈现不同融资类型的风险差异。尽管如此，基于风险本位识别各类融资行为的社会危害性，可为合理设定民间金融立法体系的规制梯度，划清非法集资的出入罪边界提供一种有效思路。

四、风险本位下民间融资的刑事规制

民间融资的刑事规制以融资行为具有严重的社会危害性为实质标准，而集资行为社会危害性程度的评定又与融资风险的可控性等级相对应，仅在融资风险不可控且不能为既定金融秩序所承受时，非法集资的刑事规制才有正当性依据，然而，当前我国非法集资的立法规制呈现出明显的重刑趋向。在立法者希冀刑罚威慑的同时，刑法触角的过度扩张亦对合法的民间融资构成“误伤”。基于民间融资的风险本位，“融资的刑法制裁模式，也应当将维护融资双方的利益作为立法的出发点，类似于孙大午案件那样对当事人双方均无害，但仅仅违反现有金融管理制度的案件，完全没有必要纳入刑法的规制范围，交由行政法律规制足矣”。⑥李怀胜：《民间融资的刑法制裁体系及其完善》，《法学论坛》2011年第3期。由此，对于上述风险识别等级中的第一至三级融资类型应交由民商法、经济法、行政法等刑法前置性规范予以调整，以彰显刑法谦抑性及“最后手段性”原则；对于第四至六级融资类型，因融资风险已超出非刑事手段的应对限阈，则应作入罪化处理。

对同一集资而言，向特定10人、每人集资1000万的融资，与向不特定1000人、每人集资10万的融资，所产生的资本运营风险大体相当，但后者基于保护公众投资利益的风险递增而使其社会危害性逾越前者。据此有人认为：“非法吸存犯罪的危害性主要体现在不能归还所吸收资金及由此引发的社会稳定问题。”⑦同前注⑤，刘为波文。显然，此观点仅论及问题表象而未触及实质。因为“不能归还所吸收资金”的根源在于集资者不具有充足的资本风险经营能力，控制融资风险的关键是要实现资本风险经营结构与融资类型、方式、规模相对称。由此，民间融资的法律规制有必要立足于风险本位，“金融监管的内在逻辑就是风险防范”，⑧刘燕：《发现金融监管的制度逻辑——对孙大午案件的一个点评》，《法学家》2004年第3期。因而以风险本位厘定非法集资的入刑标准符合民间融资现状及法理逻辑。实践中，常见的生产经营性融资更像是不特定的民事借贷或变相发行公司、企业债券，因其风险可控性等级较高而应作非犯罪化处理，将其纳入证券法律法规的调整范围。非法集资的刑事治理应以遏制风险最高、危害最大的融资活动为基点，即针对集资者根本不具有资本风险经营能力，但却仍冒险从事资本经营性融资的情形予以重拳出击。2013年《温州条例》明确规定，民事借贷的出借人应以自有资金出借，不得非法吸收、变相吸收公众资金或者套取金融机构信贷资金用于借贷牟取非法收入。这一规定对于遏制频发的资本经营性非法集资活动具有推广意义。

然而，在当前的司法实践中，不论集资者是否具有资本风险管理能力，也不论融资资金是否直接用于生产经营，但凡不具备合法融资资质者面向不特定对象吸收公众资金，大多被认定为非法吸收公众存款罪；若融资具有非法占有目的，则以集资诈骗定罪。尽管2010年《若干解释》已明确非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，且能及时清退所吸收资金的可免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。但是，在我国立法规制的实然层面上，以生产经营为用途的企业集资仍可能获罪。在很多情形下，集资者生产经营性的直接融资风险要小于以货币、资本经营为目的的间接融资，因而生产经营性融资应归入合法的民间融资范围，仅要求按直接融资规则充分披露相关信息即可；而对于集资者明显无风险经营能力的资本经营性融资，则应以非法集资罪名予以刑法制裁。“非法集资者要么是根本不具有金融业务能力的单位或个人，要么是打着金融机构名义从事违规违法操作的内部人，由于缺乏分析和降低风险、有效运作资金的能力，往往将大量集资款项投放于风险更加不确定的经营项目中。”⑨同前注⑪，彭冰文。依此而论，民间融资的立法规制梯度及刑事法边界应契合于风险本位，否则涉及非法集资的罪刑体系便缺失了正当性基础。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2014）04-0034-08

张东平，上海政法学院刑事司法学院讲师，法学博士，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员；赵宁，上海市长宁区人民检察院检察官，法学博士。

*本文系上海政法学院城市公共安全与社会稳定科研基地（央财专项）项目（编号：2011YC3006）的阶段性研究成果。本文选题由两位作者共同确定，其中张东平主要负责文章的写作，赵宁主要负责相关案例、资料的收集与整理。